!%##&年第!%期!!!!!!!!!!!!!!!!!!辽宁行政学院学报+,-!%!%##&"第(卷第!%期#!!!!!!!!!!!!!!!.,/0123,4562,161789:616;<02<6,1=,33>7>"?,3-(-+,-!%###################################################民主与法制论诱惑侦查制度的流弊与完善李延舜!!邢文杰%"!苏州大学!江苏苏州%!"#%!$%上海大学!上海%######!摘!要"!!诱惑侦查被广泛应用于打击毒品犯罪等隐蔽性犯罪!司法实践中"极易导致警察权力的失控与#掉入陷阱的不幸者$权利的被侵犯!本文以对诱惑侦查限制的眼光"在理论论证%框架设计及实施中对诱惑侦查运用中的流弊进行纠偏"把重心落在人权的保护上"希冀由此契入刑事法治化的主题!!关键词"!!诱惑侦查&实质性辩护&程序性辩护&司法审查!中图分类号"H )!(!!!文献标识码"8!!!文章编号"!##(#@#"$$%##&%#!%###$@##%!!一&诱惑侦查的缘起及内涵由于犯罪的日益多样化和复杂化!传统的侦察手段已经难以适应%在侦查诸如贩卖非法物品&行贿等隐蔽性较强案件时!往往因事过境迁又不留痕迹!使得侦查此类案件的难度加大%这是一个非常现实的问题%比如吸毒人数呈逐年上升的态势!所吸毒品的来源背后!就是贩卖毒品的犯罪%而真正被抓获的不过是冰山一角%如何破获更多更大量的贩卖毒品案件!成为侦查机关努力的方向%正是在这种情况下!诱惑侦查与’引诱犯罪(就相伴而生!相伴而长%我国尚未建立有关诱惑侦查的法律制度!尽管在司法实践被广泛运用!但对这一措施尚没有统一的名称%在世界范围内对这种制度性行为有三种称呼)一是’诱惑侦查(!即为了侦缉隐蔽且无被害人之犯罪!侦查以及协助侦查的有关人员!以实施某种行为有利可图为诱饵!暗示或诱使他人进行犯罪!待犯罪行为实施时或结果发生后!拘捕被诱惑者的特殊侦查手段%*!+二是’警察圈套("或警察陷阱#!即’英美刑法中特有的一种合法辩护规则!指警察&司法人员或他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据!而诱使他实施某种犯罪的行为$被告人则以他的犯罪行为是在警察&司法人员或他们的代理人诱使下产生的为理由!提出免罪辩护%(*%+三是’控制下交付(!这个名称来自于,联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约-第一条第"7#项规定!即’控制下交付(系指一种技术!即在一国或多国的主管当局知情或监督下!允许货物中非法或可疑的麻醉药品&精神药物&本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出&通过或运入其领土!以期查明涉及按本公约第三条第!款确定的犯罪的人%*$+二&诱惑侦查的先天弊病诱惑侦查制度的诞生就如同基督教文化里人带着’原罪(诞生一样!存在着先天的弊端%首先!诱惑侦查违背侦查手段!基本处于一种无法可依的状态中%’由于侦查手段存在的根本意义在于侦查已经发生的犯罪案件!而不是为查明自己.制造出/的犯罪案件%所以!诱惑侦查本身作为一种侦查手段具有实质上的局限性%*@+其次!诱惑侦查严重的危及人权%良法必定是尊重人的尊严和权利!必定是’将人视为能够理解规则并依照规则行事的理性的自治的人(!*"+诱惑侦查是基于对人性的不信任!对人自治力否定的基础上设计的!它破坏了人的自律权!不能认为是’善的(!也不可能得到大众的认可%再次!诱惑侦查以非法的手段收集证据!其效力值得怀疑%评价法律程序的唯一标准是程序本身的优秀品质000正当性!而不是作为实现实体目标的工具高效性%正是诱惑侦查作为实现打击犯罪手段的有效性!忽视&隐盖了其作为刑事审判前程序的’不当性(!其结果必然是诱惑侦查为达到惩罚犯罪的目的而不择手段%同时!诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段!因其获取证据的不当性!使审判实践陷入两难!一方面!被告人犯罪是在警察激情表演诱惑下构成的!因证据的获取违反我国刑诉法的规定而被宣布无效或成为合理抗辩的理由$另一方面!被告人的行为已触犯刑律!若因证据获得的程序的不当性而被宣告无罪%第四&诱惑侦查实质上人为的改变了实体上的犯罪构成理论%在侦查中犯意由警察的诱惑而产生!因而诱惑侦查对被告人的定罪的实体构成要件的重要的方面000主观要件形成源起人为的改变或阻却作用!使得定罪量刑存在重大的瑕疵%三&对涉及诱惑侦查案件的辩护我国目前并没有对诱惑侦查进行法律上的具体规定!理论界比较一致的观点是将诱惑侦查分为’诱发犯罪(和’提供机会(两类)前者是指行为人本身没有犯意!其犯意是在侦查人员的挑唆下产生的$后者是指行为人已经有犯意产生!侦查人员为其创造条件!使犯罪得以完成%在后者情形!对犯罪分子进行定罪处罚是被公认的!但是在前者情况下!本无意犯罪而被’诱发(犯罪的人实质上也成了该制度造成的’受害人(!对’受害人(进行处罚!不仅在逻辑上有难圆通之处!而且!在法感情上也让大多数国民难以接受%所以在这里!我想借鉴别国的司法经验对涉及此类案件的被告提出一点自己的辩护意见%第一&确立有限度的警察圈套无罪辩护制度我们应该看到警察圈套的存在有其深层次的社会原因!随着现代社会犯罪类型的变化!犯罪手段的智能化!法律侧重保护个人价值有让位于侧重保护群体价值的趋势%!)*#年美国反黑法和意大利采取’双轨制(对付黑手党就是例证%美国法律允许安装固定的窃听器!警察还常常打扮成犯罪者!身上藏有窃听器!主动接近嫌疑人以便窃听谈话内容%当然在允许’警察圈套(制度存在的同时!我们应采取各种措施来对其予以限制!包括从立法上确认’警察圈套(合法辩护要件&完善证据规则!树立遵循正当法律程序处理刑事案件的执法理念&严格控制适用案件范围&完善检察机关对侦查手段&方式&方法的监督力度&对未年人禁绝使用’警察圈套(等%就律师而言!应当允许律师对符合合法辩护要件的案件进行无罪辩护%至于进行合法辩护的要件!可以参考国外的立法和司法经验!结合我国犯罪构成要件原理来构建%要件中可包括主观&客观要件&犯罪阶段&犯罪形态等%第二&实体性辩护%所谓实体性辩护!是指从犯罪构成要件的角度!来为被告人进行无罪或者罪轻辩护%例如从主观要件看!如果被告人的犯意不是原来就有的!而是被’警察圈套(活动诱发出来的!这样的情况我们就可以进行辩护%再例如从犯罪阶段看!我们可以查清司法机关的行为究竟是提供一种’机会(!还是’创造性的(!来合理确定被告人应当承担的刑事责任%如果公安机关在发现犯罪后诱导被告人继续犯罪!那么可能能够停止下来的各种状态!如犯罪预备&犯罪未遂和犯罪中止的形态发展成为犯罪未遂和犯罪既遂的形态$可能只会发生一罪&少罪的形态发展成为数罪&多罪的形态$可能只会一人单独犯罪或者只会一般共同犯罪的形态发展成为共同犯罪的主犯或者犯罪集团的首犯和主犯%如果’下转第$&页(@$!收稿日期"%##&’#*’%#!第一作者"李延舜"!)(!’#!男!苏州大学法学院%##@级法理学专业硕士研究生%%##&年!%月第(卷第!%期徐!光!论行政法基本原则构建中的几个问题H>I-%##&##################################################?,3-(-+,-!%要求"这种大一统意识带来的一个显著的负面影响就是中央与地方行政权力关系从古至今就没有合理配置过#时至今日#依然如此"一统就死#一放就乱#仍然是中国行政权力配置中的历史怪圈"社会主义制度的确立从根本上改变了行政文化$行政法制的社会$政治$经济基础#也使之产生了质的飞跃"但是#任何变化与发展都不可能弃绝过去"一方面#政治$行政$文化的一元化#使大一统的追求和信念$庞大统一的官僚体系等一般性的历史基因自然被继承下来#成为计划经济体制下行政文化$行政法制的重要成份%另一方面#人情至上$任人唯亲$家长制$一言堂$官僚主义$特权现象等负面的文化传统#也在经济发展不足等条件下萌发#到*#年代末#用邓小平同志的话说#已经达到&令人无法容忍的地步’#严重阻碍了行政法制现代化的进程"几十年的实践表明#没有社会$经济的自主发展#即使设定了理想目标#也无法使行政法制建设踏上现代之途"而传统行政对社会的无原则的干预和压制#又无疑成为经济$社会现代化的障碍#只有疏理好历史遗存#清扫计划体制的尘埃#使行政权力的获得$行使$运作的方式$条件$功能$范围走上规范化$制度化$现代化的征途#才能为中国社会发展奠定厚实的制度基础"三!科学地将行政法基本原则进行顺位思考"分清轻重缓急"并将行政法的基本原则外化在关键的行政法规的立法之中排在首位的应是依法行政的原则"中国几千年的封建专制#既造成了朕即国家的家天下思想#权力聚于一人之手%另一方面#也造成了整个社会的无法无天的状况"我国改革开放%#多年来#治国方式不断从&人治’走向&法治’#宪法中的依法治国思想和人民主权原则#大多只有或主要通过行政法制体现出来#并落到实处#因此强化依法行政的思想理念#加强行政立法#不断增强&法无规定不得为之’的公权力的运作意识#这在今天显得尤为紧要"当下中国#政策治国$文件治国$口号治国依然大行其道#有法不依$执法不严屡屡发生#环境保护$安全生产问题成堆"深究问题的本质#公权力对法律法规的漠视是难辞其咎的"这是与依法行政背道而驰的#对此#必须引起我们的高度警惕"排在第二位的应是行政公开原则"数千年来#中国的政治一直是&黑箱政治’$&神秘政治’#老百姓是无权过问的" &民可使由之#不可使知之’这一牧民思想就是&黑箱政治’的具体表现"新中国成立以来#政治架构发生了根本变化#但封建&幽灵’依然顽固地存在着"%#世纪"#年代初#我国高校院系调整全部取消政治学和行政管理学系科可能也是一个证明"政治不透明$行政不公开$公权力被&私有化’#以权谋私$权钱交易禁而不止#跑官要官$拿钱买官层出不穷#究其根源#不能不归咎于公权力&神秘化’的运作方式"因此#行政公开原则不仅要作为行政法的基本原则#而且还要排在优先的顺位上加以考虑#这是社会现实生活对我们提出的严肃要求#切切不可掉以轻心"第三#控权原则是我们建构中国行政法的又一重要原则"我们之所以用&控权原则’而不用&比例原则’$&合理行政原则’#其理由是后两个原则尽管都是作为限制自由裁量权$限制国家机关侵害公民基本权利的一种方式而发展起来的原则#但在中国的现实条件下都有被误读和误用的可能#没有&控权’二字来得直接和切中要害"据前些年媒体的报道#国家机关$各级地方政府及部门侵害公民基本权利的案件时有发生#群访事件不断#甚至出现多起自焚事件%乱拆迁$乱占耕地#弱势群体日趋边缘化#甚至沦为社会的弃儿%中国几千年的封建整体主义$计划条件下的行政权力无孔不入的运作方式与市场经济条件下国家主导型发展战略的弊端形成了共振#这是不用避讳的事实"尽管近来有所收敛$有所控制#但它主要不是法律规制进步的结果#还缺乏深厚的法制基础#因而#仍具有&反弹’的可能和空间"所以#必须把&控权原则’作为行政法制建设的精神内核#并普遍蕴涵于行政立法和法律法规的执行之中#成为保护合法权利的利器#成为有效遏制行政权力滥用的利器#使行政机关及其工作人员#切切不可为了所谓效率的要求$所谓成本的要求$所谓&政绩’的要求#而置百姓于孤立无援$求助无门的境地" "#责任编辑$一然,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,!"上接第$@页#发生这些情况#被告人只能承担其犯罪的本来形态的刑事责任"第三$程序性辩护"所谓程序性辩护#是指从程序和证据能否被采纳的角度来为被告人进行辩护"例如我们可以对司法机关的&警察圈套’活动依照法律进行分析#指出诉讼程序违法之处"再例如我们可以从非法证据无效的角度进行辩护"当&警察圈套’手段超越了法律设定的权力的范围#所收集的证据作为违法收集证据的一种#理应否定其证据能力#不予采信"我国刑事诉讼法第@$条规定!&严禁刑讯逼供和以威胁$引诱$欺骗以及其它非法的方法收集证据"’违法侦查的使用与法定的正当程序相悖#由此取得的证据很可能被视为非法方法收集证据#不能作为诉讼的合法根据"如果非法的证据的效力不被承认#那么为被告人作无罪或罪轻的辩护就应当得到采纳"四!浅谈诱惑侦查在我国制度中的设计与完善警察陷阱的存在是有其合理性的#它高效率的弥补了侦查人员侦查能力的不足#对于打击一些特定的重大犯罪如毒品走私和贩卖$贿赂案件和侵犯知识产权等有着重要的意义#但诚如上面的论述#警察陷阱也存在着天生的流弊"因此#在我国建立比较完善的侦查制度和审判制度必须充分借鉴西方国家尤其是美国的做法#并遵循以下原则!首先#社会危害性应作为诱惑侦查运用的重要理由#同时考虑到社会效益的原则"&诱惑侦查的适用范围必须限度于社会危害性足以担保或平衡诱惑侦查可能产生的危险的那些犯罪"’(&)也就是说#为惩治极其严重社会危害性的犯罪而引入诱惑侦查的实施"其次#诱惑侦查的运用不能突破社会伦理道德的底线#在手段的选择上必须有所节制#决不能为实现其社会防卫的工具价值而不择手段#破坏法律的价值框架#切不可滥用"再次#树立多种价值同时兼顾的诉讼理念"国家为实现功利价值而实施诱惑侦查的同时#又不至于损毁司法正义#就必须将惩罚犯罪与保护人权同时纳入诉讼轨道#由一元的功利价值观转向多元价值同兼顾"第四$建立对诱惑侦查的监督机制#引进司法审查制度#把侦查权的审查纳入到法官裁判权的视野中"具体做法!诱惑侦查必须由法院的司法审查部门审查后#签发令状后方可实施#也即设立事前司法审查%事后司法审查#是对于侦查机关在运用诱惑侦查手段过程的违法执法#可以考虑通过行政诉讼对被诱惑者加以司法救济#落实违法侦查的具体后果#追究运用不当圈套$违法取证的相关人员责任"最后#完善适合我国诉讼环境的诉讼配套制度"首先#要把法律正当程序原则上升到宪法保护的高度"一项诉讼制度的良性运作离不开具有历史文化的底蕴的制度环境#诱惑侦查作为一项诉讼制度也不例外#它需要以理念为支撑"美国联邦宪法第五和十四条修正案便是著名的正当法律程序条款"其次#要建立非法证据排除规则"我国刑诉法及相关司法解释对于以引诱等方法非法获得的证据可采性没有明确规定#若被告人翻供或对侦查手段的非法性提出抗辩#又如何面对证据的&客观真实’能否成为非法取证的理由？如果法院允许这样的证据使用#无疑也就相当于法院鼓励了警察的非法行为"这一直是困绕法院审判实践的疑难杂症！但非法证据排除规则则在保护公民人权与国家合法敢于$剥夺公民个人权利之间架起了一座桥梁"它与正当程序原则一起成为我国刑事法治化进程中不可或缺的法律原则""注释(!)马跃-*美$日有关诱惑侦查的法理及论争之概观+-载*法学+(.)#!))(年第!!期#第!"页(%)杨春洗#高铭暄#马克昌#余叔通主编-*刑法学大辞书+(\)-南京大学出版社#!))#年!%月#第%&)页($)*司法手册+(\)第六辑-人民法院出版社#!))#年!%月第!版#第@@$页(@)宋英辉#吴宏耀著-*刑事审判前程序研究+(M)-中国政法大学出版社出版#%##%#第%&!页(")曹刚-*法律的道德批判+(M)-江西人民出版社# %##!(&)此分类内容主要参见杭正亚-*试论对诱惑侦查破获案件的辩护,,,为陷入警察圈套的被告人进行辩护之探讨+(.)-此文刊登于*中国律师+杂志%##!年第&期并被中国人民大学报刊复印资料-*诉讼法学习-司法制度+#%##!年第!#期采用#责任编辑$正元!& $。
