论公司董事的忠诚义务2

一、董事忠诚义务概述（一）董事忠诚义务的涵义所谓忠诚义务是指董事为公司执行其职务应忠诚尽力。

它要求董事竭尽忠诚地为公司工作并诚实、正当地履行其职责，不应使个人的私利与公司的利益相矛盾，若出现这种情况，应适用公司利益优先的原则。

董事的忠实义务主要表现在以下几个方面：（1）董事不得因自己的身份而得到不相应的利益。

（2）董事不得收受贿赂，获取某些秘密的利益或所允诺的其它好处。

（3）董事不得同公司开展非法竞争，不得为自己或第三者的利益而同本公司开展非法的竞争。

（4）董事不得与公司从事自我交易。

自我交易有三种表现形式：自我契约、自我贷款或准贷款、自我雇佣。

（5）董事不得将公司秘密泄露给他人。

（6）董事不得基于个人目的而使用公司财产、信息和商事机会。

（二）董事忠诚义务的学理分析随着董事会中心主义的不断加强，作为“得人之信，受人之托，代人理财”的董事所拥有的经营权也日益得到膨胀。

[1]董事在扩张其权利(力)的同时，若不强化其相应的义务，则其权利(力)难免会有被滥用的情况。

因此，现代西方公司法一方面鼓励董事充分施展其聪明才干，为公司创造更多的盈利和股东取得更丰厚的投资回报的同时，另一方面也加强了对董事滥用权利(力)的抑制措施，即适度加强了董事对公司和股东所负担的法定义务。

一定的权力、义务关系总是以相应的法律关系的内容表现出来的。

换句话说，一定的法律关系的产生必然伴随着相应的权力、义务关系的存在。

董事与公司之间属于何种法律关系一直是一个争论不休的话题，两大法系的学者存在不同的观点。

从历史发展的演变趋势来看，主要有信托关系说和委任关系说，而本文采用信托说。

如前所述，董事义务的本质分析根源于董事与公司的法律关系。

从本质上看，这是一种不对等的法律关系，也就是说受信任人处于一种相对的优势地位，而受益人则处于弱势地位。

法律为了防止受信人滥用其权力，保护受益人的利益，保护双方的信任关系，就要求受信人(即董事)负有信义的义务。

就如卡多佐大法官所说：“在通常的对等性交易行为中所允许的许多行为方式，在受信义关系约束的场合则是禁止的。

受信人的行为标准比之市场道德要严格。

受信人的行为标准一直要维持在高于普通人之上的水平。

”[2]因此，董事在履行职责时，不仅要做到善意或不伤害公司的利益是不够的，而且他行为的目的应是为了他人的利益最大化。

（三）董事忠诚义务和注意义务的法律界限目前，关于注意义务与忠诚义务的关系，法学界尚未形成统一的意见。

部分学者提出，忠诚义务就是公司法对抽象的注意义务的具体化、细化，忠诚义务含于注意义务之中。

另一部分学者认为，忠诚义务是有别于注意义务但与其并列的另外一种义务。

笔者认为，注意义务与忠诚义务是法律为公司董事设定的两种性质不同的义务。

具体表现在:第一、两种义务的内涵不同。

董事的注意义务本质上是一种管理义务，是董事在管理公司活动中，依法运用自己的才能、知识、技术和经验行使职能并达到某种标准的义务。

而董事的忠诚义务则是一种信赖义务，是他基于董事之品德、才能受信于公司而进行管理事务。

第二、违反义务的要件不同。

尽管两者违反义务的要件都是由过错、损害事实、因果关系等要件构成，但是对于过失的要求却不同。

判断违反忠诚义务时 ,直接推定董事存在故意，这就决定了忠诚义务要比注意义务更为严格。

第三、责任形式不同。

违反注意义务，主要是以赔偿方式承担责任，法律规定及实践中大多是对由于违反注意义务而造成的损失进行赔偿;而违反忠诚义务，除赔偿外，受害公司还可以行使归入权。

董事违反忠诚义务而得到收益，董事要为因此而造成损失进行赔偿并且公司要对董事从中获取的收益进行归入。

第四、与经营判断原则的关系不同。

经营判断原则是注意义务的重要补充。

判定董事是否违反善管义务时，只有判定某行为是否构成对注意义务的违反时，才有可能适用经营判断原则。

经营判断原则恰恰是为了保护经营独立决策，承担风险及合理的失误。

而违反忠诚义务的行为既不为道德所允许，也不属于经营风险，不得适用经营判断原则。

[3]二、董事忠诚义务的内容（一）董事不能违法从事职务行为众所周知，董事享有依法从事职务行为的权利然而董事的违法行为将会影响公司声誉，以致使公司遭受法律惩罚和赔偿。

董事故意造成公司违法，不符合法律对公司以及该职位对董事的要求，是一种对其职位缺乏忠诚的表现，不仅会造成公司的损害，也违背了人们广泛接受的正当商业行为的基本准则，这种不诚实的行为有悖于董事的诚信。

因此，这种情况下董事有义务弥补由此对公司造成的相应损失，并且该责任款不能用公司由于违法行为而获得的收益进行弥补。

因为如果用非法行为的收益进行弥补，则既有悖于管理者惩罚，又有悖于社会的公共利益。

（二）董事职务行为的动机应当适当这种动机主要是指董事以自我身利益为目的的动机，即以自身利益为目的的动机。

董事受公司和股东之托，理应为公司及股东最大利益行为。

但现实中，人性存在诸多弱点。

例如憎恨、贪婪、妒忌、报复、虚荣，很有可能成为董事偏离公司和股东利益的轨道，为自我目的行事。

目前公司法忠诚义务对自我目的规范，仅仅局限于自我目的的经济方面，即对利益冲突交易的规制，而未包括上述种种可能导致自我目的的动机。

[4]然而这些未被规范的动机之危害，却并不见得在利益冲突交易之下。

而当董事忠诚义务出现后，董事主观诚实的要求可以把这些非经济的主观不当动机归纳其中，成为防止董事出于自我目的而损害公司利益的一种制约。

（三）董事应当依法披露相关事项公司所有权和经营权分离后，董事作为公司的管理决策者，相对于以股东为代表的公司利益相关者而言在显而易见的信息不对称问题中占有优势地位。

因此，作为一个善良的受托人，董事应当尽到坦诚披露信息的忠诚地义务。

[5]具体而言，坦诚披露信息分为两点，其一是不误导，即董事有义务在其管理能力胜任其职务时不故意或鲁莽地作出错误或误导的声明;其二积极告知以及适时通知，即董事不得故意或草率地疏于通知其他管理者或公司机构(包括股东会)其所知道的与公司相关的信息。

（四）董事职务行为的特别注意义务某些情况下，严重的失职也可以导致违反忠诚义务，包括:持续性的玩忽职守、背信弃义、故意对职责置之不理。

这是因为 ,董事主观上不认同其失职行为的正确性，但客观上却一再放任自己的实质性疏忽和懈怠行为，这只能被解释为是对其职责缺乏忠诚。

这种间接恶信行为，与人们普遍接受的公司基本道德以及公司利益相关者对董事职位的期待都是格格不入的。

三、董事的责任众所周知，董事责任是指董事违反法定义务所应承担的法律后果。

根据董事义务所指向对象的不同，可以将董事责任划分为董事对公司的责任和董事对第三人的责任。

（一）董事对公司的责任董事违反了其应负的善管义务和忠实义务，理应对此向公司承担责任。

我国《公司法》除在第150条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

”外 , 而且在第十章“法律责任”部分中的有关条款具体规定了董事在特定情形下应向公司承担的民事责任，并可以由公司给予处分，另外还规定了对于构成犯罪的董事追究刑事责任。

1.董事对公司责任的性质我国《民法通则》将民事责任分为债务不履行责任(第111条至第116条)和侵权民事责任(第117条至133条)。

应该说，在大多数情形下，运用债务不履行责任的理论确能解决董事对公司承担责任的问题。

但是，在董事违反其对公司所负的忠实义务，为实现个人私利而侵夺公司利益时，董事的行为既可以说是债务不履行，也可以说是侵权。

在此种情形下拘泥于债务不履行理论，并不一定有利于对公司和股东权益之保护。

实际上，从一定意义上讲，董事对公司责任均具有债务不履行责任的特点，特别是当董事违反其向公司应负的善管义务时，其向公司所负的责任纯属债务不履行责任; 但当董事违反其向公司应负的忠实义务时则产生了其向公司承担的债务不履行责任与侵权行为责任的综合。

具体来说，董事违反忠实义务的行为实质上是违反其与公司之间委任合同的行为，因而董事应向公司承担债务不履行责任; 但董事违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利，因而董事又应向公司承担侵权责任。

也就是说，董事违反忠诚义务而发生债务不履行和侵权行为时，即董事的某一行为同时具备债务不履行和侵权行为的构成要件且同以损害赔偿为给付内容时，仅产生一项统一的请求权，但此种请求权具有两个法律基础：一为委任合同，一为侵权行为法。

在决定公司享有的此种请求权的内容时，应综合研究关于委任合同的法律规范与侵权法律规范，除非依据立法目的只能运用某种法律规范之外，公司可以自由选择对自己有利的法律依据。

倘若董事的某种行为不具备债务不履行的要件，但具备侵权行为的构成要件，仍得产生董事对公司的侵权行为之债。

至于董事违反其善管义务的行为是依据债务不履行还是侵权法理，要作具体分析。

[6]从理论上讲，任何一种违约责任都有成为侵权行为责任的可能，但应当注意到的是衡量董事是否履行其善管义务的过错衡量标准与侵权行为的过错衡量标准是截然不同的。

尤其是公司法中特有的经营判断原则进一步合理地降低了对董事执行公司职务中注意程度的要求，这虽然对于鼓励董事大胆经营有积极意义，但是可能产生这样一种情况：董事的某一经营失误给公司造成了损失，但董事对此没有重大过失，不构成善管义务之违反，但此种行为又具备普通侵权行为的构成要件。

此时，为贯彻董事善管义务的衡量标准，不能认定董事的此种行为构成侵权行为。

[7]2.董事对公司责任的归责原则我国《公司法》在规定董事对公司责任以过失主义为原则的同时，还应明确董事承担无过失责任的例外情形。

此种例外情形，应当限于为保护公司债权人而设的资本确定、资本不变和资本维持三原则发生作用的场合。

另外，在按照过失主义追究董事违反忠实义务的责任时，应当采取过错推定形式，这可以使公司更加容易地追究董事责任。

显而易见，责任主体指的是对公司承担责任的董事，即违反其善管义务、忠诚义务的行为人。

如果董事的此种行为系基于董事会决议而为，则赞成此种决议的董事亦视为行为者，与为此行为的董事共同承担无限连带责任。

又根据《公司法》第113条第3款之规定 ,董事应当对董事会的决议承担责任。

董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。

但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

对于董事责任之追究，直接关系着公司的切身利益，也间接关系着广大股东的合法权益。

若董事拒绝向公司承担责任，公司可以决定对该董事提出诉讼。

若公司怠于通过诉讼追究董事责任，具备法定资格的股东还可以依法行使代表人诉讼提起权。

另外，当董事为公司经营范围之外的活动或其他违反法律和章程的行为，使公司有可能发生损害时，具备法定资格的股东还可以行使违反行为停止请求权。