美国法上董事的注意义务及对我国的借鉴

董事信义义务发表时间：2008-3-16 19:47:00 阅读次数：55本文主要内容为：信义义务的基本含义，现行公司法的规定，然后分别阐述忠实义务和注意义务，并引入介绍诚信行为的要求及商业判断准则。

理论上董事的信义义务主要包括忠实义务和注意义务：即如道格拉斯大法官提到的忠实义务，是董事不得侵害股东的合法利益，董事不得将自身利益置于公司之上。

注意义务就是董事应当勤勉尽职，尽到合理注意。

《美国标准公司法》第35条指出：“董事应忠诚地，以其有理由认为是符合公司最高利益的形式，并以一位处于同样地位和类似情形的普通人处事的谨慎态度来履行其作为董事的职责。

”我国现行公司法有关董事忠实义务和注意义务的规定过于简单。

如：148条规定董事的忠实和勤勉义务。

149条列举规定违反对公司忠实义务的行为。

149条又规定了责任的承担，违反前款规定所得收入应归入公司所有。

150条执行职务违反法律……公司章程……给公司造成损失，应承担赔偿责任（此规定十分原则，有待判例及解释的说明）113条董事应当对董事会的决议承担责任。

……参与决策的董事对公司负赔偿责任。

（可认为是勤勉义务，就有关事项的注意要求）首先，注意到第148条立法上没有确定“注意义务”这一概念，实际上勤勉义务仅仅是董事注意义务的一种表现形式。

如1.董事的勤勉义务主要体现在公司法第113条董事出席董事会决议的责任承担。

……但对于未出席董事而言此次会议所作出的错误决议是否承担法律责任？《公司法》未做规定，从勤勉的角度来看，无正当理由未参加董事会决议的董事对董事会通过的决议使公司遭受损害，应当承担责任。

但尚待司法上的进一步解释和司法实例的具体化。

2.注意义务包括的不仅有勤勉义务还有遵守公司法及其他法律规定的注意义务如第150条。

3.董事在处理公司事务时应当尽到一个有理性的董事在同样或类似请况下所达到注意程度。

这相对第一点是更高的注意义务。

我国公司法没有规定，只能由法官来判断。

公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨⼀近些年来，我国研究公司法的学者在论述董事义务时，⼏乎都引进了“注意义务”（或称善良管理⼈的注意义务、善管义务）和“忠实义务”这两个概念作为论述的基础。

介绍外国法的相应规定时，也是如此。

其实，作⼀番深⼊的研究后就会发现，我们在介绍⼤陆法和英美法的有关制度时，字⾯相同的概念，其内涵并不真正的相同。

对于英美法中对公司董事义务的规定，美国汉⽶尔顿的《公司法概要》⼀书叙述得⾮常详尽。

该书指出：按照《⽰范公司法修正本》的规定，注意义务（DutyofCare）是指董事履⾏义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像⼀个正常的谨慎之⼈在类似的处境下应有的谨慎那样去履⾏义务；（3）采⽤良好的⽅式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳⽅式。

”此外，美国法在长期的判例中还形成了“业务判断规则”（businessjudgmentrule）等等著名的原则。

对于董事的另⼀项重⼤义务-忠实义务（DutyofLoyalty）的违反⼀般包括四类情形：“（1）涉及到董事与公司之间的交易；（2）涉及到拥有⼀个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及到董事利⽤了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及到董事与公司进⾏同业竞争。

”其实，这四项⼜可以被合并为两项：⾃我交易和与公司竞争。

关于注意义务和忠实义务，美国有很多著名的判例。

并且，近年来，也制定了⼀些严谨的成⽂法规范。

从⼤陆法系的代表、较少受英美法影响的《德国股份法》的第93条中，我们也可以找到关于“注意义务”（Sorgfaltspflicht）的规定。

主要有：（1）执⾏业务时尽通常及认真的业务执⾏⼈的注意；（2）保守秘密；（3）违反该法的规定给公司造成损失的，负有赔偿责任，但经股东⼤会同意的可以免责。

在本条⼀共列举了九种原则上禁⽌的⾏为，如违法向股东返还出资、分配公司财产、在公司⽆⽀付能⼒时进⾏⽀付，等等。

该法没有使⽤“忠实义务”的概念。

不过第87条规定了董事会成员薪酬的原则，第88条规定了竞业禁⽌，第89条规定了对董事会成员给予贷款的禁⽌。

经营判断规则下的董事注意义务[摘要]我国现行公司法对董事的注意义务作出了规定，要求董事对公司事务尽一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有的注意。

但该规定过于抽象与笼统，实践中很难对董事是否履行了注意义务作出明确合理的判断。

因此，为实现董事利益和公司利益之间的平衡，建立科学合理的公司治理机制，对于国外之经营判断规则的引入与研究就对我国公司的完善和发展具有十分重要的意义，文章就结合董事注意义务对经营判断规则进行相关的讨论与研究。

[关键词]经营判断规则；董事；注意义务现代公司是资产所有权与经营权相互分离的产物，股东在公司的成立及经营过程中投入一定的财产，从而使公司具有一定的资产。

但由于公司经营方面的专业性，单纯的出资股东很难有效地对公司进行经营管理，因此就需要聘请专业的人才即董事对公司进行经营管理。

但由于公司经营权与资产所有权的分离性质，董事很有可能为了自身利益而损害公司或者股东的利益，为此，我国法律对董事的义务作出了相关的限制性规定，以此来尽量保护公司以及股东的相关权益。

但相关规定加大了董事的经营管理风险，也会影响到董事在作出决策时的态度，从而造成了董事管理过程中履行相关注意义务与公司决策之时效性的冲突，因此，经营判断规则应运而生，其对于平衡公司利益与保护董事利益，具有重要的意义。

一、经营判断规则概述（一）含义经营判断规则又名商业判断规则，目前各国对其并没有确切的定义。

其最早形成于美国的判例法中，美国公司法要求董事在公司经营中要承担忠实义务和注意义务，同时为董事提供了经营判断规则，以保障其在尽了必要义务时不因经营失误受到股东攻击和法律非难。

而其最终目的则是为了确保董事不滥用其公司经营权，从而损害公司或者其股东的相关权益。

经营判断规则是经美国各州法院发展起来并普遍适用的一项免除公司董事就合理经营失误承担责任的法律制度。

企业的经营往往伴随着风险与不确定性，如果董事执行了相应的职能，尽到了一定的注意义务，但却给公司造成了损失，若此时不分青红皂白地就让董事对该损失承担全部的责任，难免对董事存在一定的不公平，对董事的责任难免过于严厉与苛刻，会使经营决策的董事因为怕承担责任而不愿去冒险，从而错过某些商业机会，进而影响到公司及相关股东的利益。

董事的注意义务研究摘要现代公司的经营模式由原来的“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，带来所有权与经营权的分离，导致股东权利不断弱化，董事会的权力不断扩大，董事会掌握和控制了公司，决定着公司的生存与发展。

为了防止董事滥用其日益扩大的权力，平衡董事之间的权利和义务、权利和责任，世界各国纷纷强化了对董事义务特别是注意义务的相关规定，从而使其能够更好地满足公司发展的需求。

关键词注意义务忠实义务经营判断规则中图分类号：d912.29 文献标识码：a1 董事的注意义务内涵及判断标准注意义务是从英美法的判例中引申出来的：一个人的行为给他人的权益造成损失后，若在当时的情况下，行为人负有不为侵害行为或者防止侵害行为发生的法律义务，但却没有达到法律所要求的注意程度，那么他需要在法律上对受害人承担过失责任。

反之，如果不存在注意义务，那么被告就不承担相应的法律责任。

对于董事而言，董事的注意义务要求董事在从事公司的生产经营活动中，需要对公司以及第三人承担相应的注意义务，以避免董事的经营活动给相关主体的合法权益带来损害。

关于董事的注意义务的代表性的表述出现在美国《示范公司法》中：董事的注意义务是指董事履行义务时必须：①怀有善意；②像一个正常谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务；③采用良好的方式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。

因此，总结来说，董事的注意义务就是指董事应当诚信的履行其对公司的职责，尽到普通人处在类似的情况下，谨慎合理的注意义务，以实现公司的最大利益的方式履行职责。

《德国股份有限公司法》第93条规定：“董事会成员在领导公司业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。

违反其义务的董事会成员应作为总债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。

”美国多数州公司法对董事“注意义务”的认定包括三方面的内容：第一，行为的善意性；第二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到的注意；第三，属于以其合理相信的、以公司最佳利益目的的方式。

论美国法上的商业判断规则随着公司经营权与所有权的分离,如何平衡股东与董事之间利益成为现代公司法学中的一个重要课题。

新公司法明确规定了董事的两大义务,同时设立了股东派生诉讼制度,有利于防止董事滥用职权。

但是商业活动具有风险性,如果董事须就其轻微过失导致的决策错误承担赔偿责任,显然是苛责过重,董事会因为惧怕责任而不敢积极投身商业经营。

商业判断规则作为美国公司法中对董事注意义务的免除手段,有助于厘清司法权与公司自治之间的边界,保护董事适当的经营决策权,平衡董事与股东之间的利益,防止司法过度干涉商业活动,体现法律上的公平理念。

具体而言,法院在审理董事注意义务类案件时首先假定,董事是出于公司利益最大化的目的,以善意的态度,在对相关信息合理知悉的基础上,依照职权对商业事项进行商业决策,同时董事在决策时与公司没有利害关系,董事在整个决策过程中不存在重大过失。

除非指证董事违反注意义务的一方能够举证推翻前述假设,法院会尊重该决策的合理性,保护董事免于承担相应的法律责任。

本文除导言外,共分五个部分。

第一部分: 商业判断规则的基本问题。

商业判断规则的基本概念是法院在审理案件时首先假定,董事是基于公司最佳利益,善意,合理知悉相关信息的基础上,依职权进行商业决策；商业判断规则伴随着社会的发展经历了一个漫长的演变的过程；日本法、澳大利亚法、德国法的相关规则介绍表明商业判断规则已经逐渐被他国吸收借鉴。

第二部分: 商业判断规则的法理与功能。

代理成本的存在是商业判断规则的法理依据；商业判断规则的功能包括: 鼓励商业冒险；维护董事经营决策权；避免司法陷入公司商业决策；维护市场经济法则的自然遏制力。

第三部分: 商业判断规则的构造。

包括: 善意；合理知悉；无利益冲突；商业判断事项。

第四部分: 商业判断规则与其邻近规则。

商业判断规则与忠实义务的调整范围和判断标准均不相同；商业判断规则是董事注意义务责任的免除手段,注意义务的存在是法官适用商业判断规则的前提。

美国经营判断规则在公司收购中的适用对我国的启示一、美国判例法中经营判断规则的形成与发展经营判断规则(Business Judgment Rule)，是美国法院在长期的司法实践中形成的一项关于董事的注意义务的判例法规则，系指免除公司管理者承担公司责任的一个规则，只要其从事的公司业务在公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意的方式为之。

其中，以特拉华州法院的司法判例为代表。

特拉华州将经营判断规则视为一种推定，即推定公司董事是在充分获得信息的前提下，善意并诚实的相信其所作所为是为了公司利益的最大化。

如果董事没有滥用决策权，法院将尊重该决策;反之，如果有证据推翻该判断，则可以要求董事承担相应的责任。

除了判例法的规定，学者们也对经营判断规则进行了总结和归纳。

董事的经营决策必须满足以下要求才能获得经营裁判规则的保护：(1)有充分信息根据的决策(informed decision);(2)公司决策者应当避免利益冲突(no conflict of interest);(3)合理的认为该决策有利于公司利益最大化(Rational Basis)。

经营判断规则，是指只要董事所做出的商业决策是基于合理的信息进行的理性判断，即使该商业决策最后导致公司受到损失，董事对此亦无须承担责任。

从企业商业经营的角度分析，经营判断规则确实有其存在的现实意义。

高收益、高风险，商业风险是任何一个高明的董事都无法回避的，在很多情况下，即使董事已经完全尽到了其应尽的义务，也不可能阻止某些商业风险的发生。

如果一旦公司遭受经营损失，就动辄要求董事承担赔偿责任，会使董事陷入一种不安的消极状态，缩手缩脚，原地踏步，从而错过了公司发展的商业计划。

显然，要求董事对所有公司经营的不利后果承担责任是不合理的，并不利于公司事业的长期发展。

所以经营判断规则有利于实现公司的最大利益和吸引优秀人才。

如果法律要求董事必须保证公司经营活动的成功，动辄对其过失进行惩罚，则任何理智之人都不会接受这一职位。

美国企业兼并的立法规制及对我国的启示企业兼并是市场经济发展的必然产物，在西方经历了漫长的百年历程，至今，西方再次掀起第五次企业兼并狂潮。

由于企业兼并涉及到社会各个领域，且对经济发展、平等竞争、社会公平等起着重大的作用。

因此，各国都纷纷制定一系列法律，对企业兼并制定规制措施，有效地规范和促进了企业兼并行为的进行，从而最终促进了社会经济的向前发展。

对西方企业兼并立法规制进行研究分析，对目前我国正在进行的国有经济战略重组和调整将起到积极的促进作用，对建立和完善我国企业兼并的法律制度，将起着重要的借鉴作用。

一、美国企业兼并的立法规制（一）; 美国企业兼并的立法概况美国是企业兼并发生较早的国家之一，其兼并立法包括国家立法和州立法两部分。

其内容以反托拉斯法、各类证券法、兼并准则和公司法等组成。

其立法用意是反对垄断、保护合法兼并和维护公平竞争。

1890年，联邦政府通过的《谢尔曼反托拉斯法》（sherman Antitrust Act of 1890）构成美国反托拉斯法的基础，它是“保护贸易和商业受非法限制和垄断之害的法案”。

1914年，国会通过了《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act of 1914）和《克莱顿法》（The clayton Antitrust Act of 1914），前者的主要目的是防止“商业中的不公平竞争和不公正的或欺骗性行为”。

后者则是为了防止垄断力量的形成和积累。

1936年，国会通过了《罗宾逊—帕特曼法》（The Ropinson-patman Act of 1936），主要是为了反对价格歧视。

1950年，国会通过了《塞勒-凯弗维尔法》（Celler-Kefaurer Amendmant），主要为了堵住《克莱顿法》关于在购买会大大削弱或导致垄断时仍允许大公司购买竞争者的资产的这一漏洞。

为了便于执行反托拉斯法，从1968年开始，美国司法部每隔若干年还颁布一次兼并准则，美国先后颁布了1968、1982、1984等三部兼并准则。

国外目标公司反收购法律规制对我国立法的启示摘要：纵观各国关于目标公司反收购的法律规制，既有共同之处又有差异，这恰好反应了各国的法制背景和公司文化。

通过对国外目标公司反收购法律规制的比较分析，发现其对完善我国目标公司反收购法律规制提供很多借鉴。

我国大陆立法者需要从法律是否允许反收购、有无必要明确立法、反收购决定权归属、如何规制反收购行为的行使等四个层面进行考量。

关键词：国外；目标公司；反收购；法律规制中图分类号：df411.91文献标识码：a文章编号：1009-0118（2013）03-0119-03一、国外目标公司反收购法律规制比较（一）美国总体说来，美国联邦与各州的立法和判例法对反收购行为的规制是相当宽松的，对目标公司董事的反收购行为的约束越来越少。

美国司法实践中的观点倾向于在面临敌意收购时，目标公司管理层有权力甚至有义务采取反收购措施，只要目标公司管理层合理的认为反收购措施符合公司的最佳利益，而非用来维护其对公司的控制权。

当然，公司的最佳利益主要指股东的利益，同时也包括对利益相关者利益的保护。

美国也从最初在反收购中单纯注重对目标公司及其股东利益的保护到更加注重保护反收购过程中公司的利益相关者，体现为反收购中保护更多利益相关主体的社会化。

而对目标公司管理层的制约手段不是通过具体的立法，而是通过司法审查来对董事的信义义务作出判断。

因为无论是联邦立法还是州立法都没有在法律上直接明确规定董事会的那些反收购措施是违法的还是合法的，而是通过反面的规定来对董事的义务加以约束。

“美国的法院在对董事会反收购措施进行合法性判断时采用了不同的标准，并在个案中形成了不同的规则”。

据此，美国发展出了一系列的反收购行为的法律规制制度，在给予目标公司管理层以反收购决策权的同时，通过mite法案、unocol原则、revlon义务等判例法形式，确保管理层在反收购过程中的忠实与尽职，避免反收购沦为管理层维护现有控制权的工具，力求最大限度发挥反收购的正面作用。

公司董事的勤勉义务探析任自力公司董事负有勤勉、谨慎地管理公司事务的义务。

这种义务被称为注意义务或勤勉义务。

我国公司法中虽然明确规定了董事的这一义务，但对于董事勤勉的标准、范围及违反勤勉义务时的归责原则等问题均未涉及，理论界对这些问题也很少进行深入的研究，司法实践经验也很匮乏，这种状况直接影响到实务中对董事勤勉义务的认定。

本文拟就这些问题作一探讨。

一、董事勤勉的标准根据法律中对公司董事勤勉程度高低要求的不同，各国法中有关公司董事勤勉的标准主要可分为四种类型：一是宽松的一般勤勉标准，以美国为代表。

在美国，董事只需要对公司事务尽到一般勤勉义务即可，只要董事不存在重大过失行为，就无须对公司的损失承担任何赔偿责任。

在美国，商业判断规则可保护董事免于承担一般过失行为的赔偿责任。

并且，按照美国示范商业公司法（以下简称MBCA）与各州公司法的规定，公司有权在章程中以约定的形式免除董事违反勤勉义务、构成重大过失、但未违反忠实义务行为的部分甚至全部赔偿责任。

二是一般勤勉标准，以英国为代表。

在此类型中，董事须尽到普通谨慎主人的合理注意，具体地根据董事的类型而有所不同，如对于不具有专业资格和经验的非执行董事来说，只要其尽到了自己最大的努力即可；对于执行董事和具有专业资格或经验的非执行董事，则需要尽到同类专业人员应该履行的技能和注意。

三是严格勤勉标准，以德国、法国为代表。

严格勤勉又可称为高度勤勉，是相对于一般勤勉而言的。

在此种勤勉标准下，任何过失，不论如何轻微，董事都应当避免，否则即应当承担赔偿责任。

四是折衷的严格勤勉标准，以日本为代表。

此类勤勉标准介于一般勤勉与严格勤勉之间，如日本2005年公司法规定，董事对公司负有善良管理人的勤勉义务，该义务来源于罗马法上的善良家父义务，是一种严格勤勉要求。

该法同时又规定公司有权以章程等形式免除虽然违反勤勉义务、但出于善意并无重大过失的董事在法定数额之内的赔偿责任，又具有一般勤勉标准的特点。

论董事的信义义务本文以董事信义义务和商业判断规则为主要研究对象,从董事信义义务的理论基础入手,对董事注意义务和忠实义务的含义、内容和特点做了介绍和研究。

随后,本文引入了与董事信义义务息息相关的商业判断规则,以助于更好地把握董事的注意义务和忠实义务。

接下来,本文以美国商业并购案为例,对董事信义义务在商业实践中的具体体现进行研究,并对商业判断规则的适用条件、发展脉络和最新进展做了梳理。

最后,本文分析了我国相关领域的立法现状,指出了现行立法的不足和缺失,继而对完善我国董事信义义务和商业判断规则体系提出了构想。

第一章对董事的信义义务和商业判断规则进行了概述分析。

本章先对董事信义义务的理论基础做了介绍,对信托说、代理说和代理与信托兼有说做了分析,提出了董事会与公司之间的关系是一种兼具信托关系和代理关系的某些特征的新型法律关系。

董事会与公司之间的这种法律关系以信义义务为核心,以注意义务和忠实义务为重要内容。

接着本章从勤勉、技能和谨慎等三个方面对董事的注意义务做了分析,从自我交易、关联交易、高管薪酬、公司机会等方面对董事忠实义务做了分析。

之后,从义务的主体、内容和责任承担形式等方面对董事注意义务和忠实义务的联系与区别做了小结。

注意义务要求董事履行适当的注意以免损害公司利益,忠实义务要求董事将公司的利益置于自己的利益之上。

两者相辅相成,构成了约束董事行为的信义义务的两个方面。

最后,本章引入了商业判断规则,对该规则的意义和适用条件做了研究。

商业判断规则既是判断董事信义义务的准则,又是维护董事独立决策地位的标杆。

第二章从联邦法和州法两个层面对美国商业并购法中的董事信义义务进行梳理。

在联邦法层面,介绍了《克莱顿反托拉斯法案》、《证券交易法》、《威廉姆斯法案》等涉及董事信义义务的联邦法律,从内部控制、财务报告、内部贷款、公司治理等角度重点介绍了最新的《萨班斯法案》。

在州法层面,通过分析Eager 案、CTS案以及《宾夕法尼亚法案》等,探讨了美国关于并购审查权的立法模式从最初的股东会决策模式到股东会决策、州政府审查模式再到董事会决策模式的流变过程,从而明确了董事在商业并购中应承担的信义义务。

经济与法论美国公司法中董事的注意义务□郝利凡(中国政法大学中美法学院北京100088)摘要现代公司法律制度的核心就是由所有者的代理人来管理经营的制度，即代理制度。

所有权与经营权的分离，可以充分利用公司形式筹集资金，利用董事、经理的经营决策能力；与此同时，因为所有权与经营权的分离，代理人腐败等一系列负面影响也随之产生。

为了约束公司代理人的行为，美国公司法对董事、经理及高级管理人员都规定了包括注意义务和忠诚义务在内的严格的义务。

本文以美国律师协会起草的《示范公司法》为各州公司立法的代表，结合一些著名的判例，阐述美国关于公司董事注意义务的理论和实践。

关键词注意义务业务判断规则中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-054-02一、规定公司董事注意义务的必要性传统的公司组织体系中，公司的股东会是公司的最高权力机关，享有公司一切事务的最终决定权，而董事会只不过是公司的代理人，必须完全在公司章程授权的范围内行事，执行股东会的决议。

自二十世纪初以来，公司治理理论和实有了崭新的发展，现代公司法理论认为，除了公司章程明确规定保留给股东会的权力外，董事会拥有公司全部的剩余权力。

公司权力分配从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，加之所有权与经营权的分离，公司董事的权力急剧膨胀，自然产生了一些问题：首先，公司股东与董事所追求的目标不一致的问题。

其次，公司股东与董事存在着信息不对称的问题，这种不对称使董事即使完全不按所有者利益行事，也很难被发现，使得董事侵犯股东权益的动机实现起来阻碍很小①。

再次，由于监督不完善，董事可能为私利而产生“过度冒险”、“偷懒”与“搭便车”的机会主义倾向。

由于这些问题的存在，迫切要求出现一种制度，既不损害懂事的积极性，又能约束董事的行为；随着实践的发展，美国逐渐形成了对公司董事的注意义务和忠诚义务的要求，虽然各州的法律不同，但是以《美国示范公司法》为代表的关于该项义务的阐述和规定，基本上体现了美国公司法中关于董事义务的精髓。

论美国公司法中的外部董事制度【内容提要】我国应否成立外部董事制度，目前对此众口纷纭。

本文从对美国公司法中外部董事制度的利弊分析上入手，同时结合我国实际情形指出：外部董事这种公司内部监督机制的引入是有利于完善我国公司监督机制的有效手腕之一。

【摘要题】外国法制【关键词】外部董事/公司监督机制所谓“外部董事”是指并非公司雇员或高级职员的一群董事会成员，他们并非参与公司日常事务的治理，外部董事可能包括向公司投资的银行家、律师或其他能够为公司经营提供建议或效劳并因此与经营活动有利害关系的人。

(注：《布莱克法律辞典》1990年第6版，第1102页。

)包括香港学者何美欢在内的诸多学者已经指出“总的来讲，独立董事的机制在美国算不上是成功的。

”可是，这并非意味着外部董事(注：在我国也有学者将“outsidedirector”译为“独立董事”，但正如文中所述，该董事并非“独立”，其与公司经营人员有着千丝万缕的联系，为幸免人们混淆，故译为“外部董事”。

)制度本身并无任何可取的地方，通过对美国公司外部董事制度利弊的分析，能够使我国在引入该机制时幸免发生相同的错误，取得最大的立法成效。

一、美国公司的法定模式美国五十个州每一个州都是一独立的司法管辖区，都有自己的公司法。

可是“每一个司法管辖区的公司都是在其组成之初就将经营、操纵、监督三者收入到它的大体组成形式当中。

这一形式被人们称为‘法定模式’。

”(注：罗伯特·W·汉密尔顿：《公司法》，法律出版社1999年版，第156页。

)这种法定模式为公司提供了一个大体框架，能够将公司的各个参与者都包括在内。

在法定模式中，股东、董事、高级职员依照这一法定模式的安排而被授予必然的权利，同时也要承担必然的责任，而且还彼此彼此关联。

通过法定模式，公司能够充分发挥其经济作用并为公司的参与者带来利益。

美国现代公司法中的法定模式仍旧犹如威廉·—476(lsted.1765)。

董事的勤勉义务——从一则案例说起《新公司法》第一百四十八条明确规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

”1920年美国最高法院审理的贝茨诉·德莱塞尔一案，最早提出了董事的勤勉义务（或称注意义务、谨慎义务）。

美国坎布里奇市有一家小银行，资本金是10万美元，平均储蓄款约30万美元。

银行有收支员、会计、出纳和收发各一人。

倒霉的德莱塞尔是该银行总裁，也是大股东。

自1903年至事发，法兰克·埃尔利是银行的收支员，科尔曼是收发员。

事情就出在这位胆大妄为的科尔曼身上。

早在1903年8月，埃尔利退休时，银行请一位审计员查帐，就发现帐目不清，无法查明存款究竟是多少。

但由于银行帐簿由科尔曼个人保管，没有单独的出纳室，此事后来不了了之。

1904年和1905年，银行连续发现短缺少量现金。

1905年10月，科尔曼开始兼任出纳。

实际上，几年以来正是他在偷钱。

由于偷取现金的风险较大，科尔曼在银行设立了一个可以开支票的小额储蓄帐号，需要钱时先开支票，然后与另外一个城市的经纪人交换支票，用后者的支票取出现款。

当自己的支票经结算中心到银行时，就把支票取出。

而这时只在帐簿上记录其他人的支票，把钱算到股东储蓄帐户或者其他储户存款帐户上，然后，交给收支员结算中心显示总数的纸条。

收支员按数照付，其中科尔曼开的支票也就照付了。

由于平时科尔曼处事小心谨慎，使自己帐面的收支始终与收支员的帐面保持一致，深得周围人的信任。

到1910年2月银行倒闭时，科尔曼共窃取了31万多美元。

这一数字几乎是该银行一年的储蓄数额，银行成为了他名副其实的私人钱柜。

然而，1909年2月，银行的董事们开会讨论储蓄金额显著下降时，得出的结论是因为竞争对手太多。

1909年12月州管理部门来人检查，没有发现任何情况。

在全国银行每半年一次的例行检查中，也未发现异常情况。

收支员太相信科尔曼,其他人又从不怀疑科尔曼。