共同共谋正犯理论论文:论未参与实行行为共谋者的罪责
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共谋共同正犯论刘艳红【内容提要】在实行行为与共犯理论实质化思潮影响之下,日本刑法对共谋共同正犯的争论早已由“是否当罚”转为“如何处罚”的问题。
在我国研究共谋共同正犯,有助于构建精细化的正犯与共犯区别理论,实现对主犯核心共犯体系的反思,并推动我国犯罪论体系阶层化的前行。
对共谋共同正犯的成立,应从客观上对其条件进行细化,以尽量限定其处罚范围。
二人以上共谋事实的存在,是其责任要件;实行的必要性及共谋者对实行行为的实质分担性,是其客观违法要件。
共谋共同正犯实行部分行为全部责任的法理;实行者既遂时,共谋共同正犯亦应负既遂罪责任;共谋共同正犯具有独立的被处罚性。
承认共谋共同正犯概念,是对实行行为扩大解释的结果,并不违反罪刑法定原则。
【关键词】共谋共同正犯共谋事实实行行为支配型分担型共犯论的核心问题是根据各共同犯罪人参与犯罪的形式与程度来区分正犯与狭义共犯,⑴即教唆犯和帮助犯,以明示不同共犯人的性质与责任。
当今刑法“共犯论整体处于实质客观说”⑵的思潮之下。
根据实质客观说,正犯与共犯的区别不再执着于是否实施了构成要件中的实行行为,而是以“对实行行为规范地、价值地加以理解”为前提,“参照各个行为人在共同犯罪中是否具有主要地位,对结果的发生是起着重要作用还是辅助作用,是不是支配了结果的发生过程等,进行实质性的判断。
”⑶据此,参与共谋而未实行的人如果对于共同犯罪的发展和完成起到了巨大作用,其操纵指挥行为与实行行为者具有同值性,甚至比实行行为危险性更甚的,也应被作为共同正犯来看待,而不是作为教唆犯、帮助犯处理,此即共谋共同正犯理论。
共谋共同正犯作为以日本为代表的大陆法系国家和地区的刑法概念,在我国并没有受到足够的重视。
我国以往的刑法理论与实践承认单纯共谋者与实行担当者之间成立共同犯罪,但未讨论其作为何种性质的共犯人处理。
这也许是德日正犯核心共犯体系与我国主犯核心共犯体系之间的隔阂所致。
为了解决实践中对于共谋而未实行者如何确定其性质与责任问题,为了发展出精细化的正犯与共犯区别理论,也为了凭借共谋共同正犯这一问题点带动对我国共犯体系整体层面的反思,并为了推动对犯罪论体系阶层化研究的进一步深入,本文拟对共谋共同正犯的有关问题展开探讨。
第1篇一、引言共谋共同正犯,又称为共犯,是指两个或两个以上的人共同故意实施犯罪的行为。
在我国刑法中,共犯是犯罪构成的一个重要组成部分,其法律规定对于打击犯罪、维护社会秩序具有重要意义。
本文将从共谋共同正犯的概念、法律规定、刑事责任等方面进行探讨。
二、共谋共同正犯的概念1. 共谋共同正犯的定义共谋共同正犯,是指两个或两个以上的人共同故意实施犯罪的行为。
在共犯中,各犯罪人之间存在着相互联系、相互依存的关系,共同完成犯罪行为。
2. 共谋共同正犯的特点(1)共同性:共犯人之间存在共同犯罪故意,即共同预谋、共同策划、共同实施犯罪行为。
(2)分工性:共犯人之间可能存在不同的分工,如策划者、实施者、帮助者等。
(3)责任性:共犯人按照各自在犯罪中所起的作用,承担相应的刑事责任。
三、共谋共同正犯的法律规定1. 刑法总则中的规定《中华人民共和国刑法》第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪的,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
”2. 刑法分则中的规定(1)故意杀人罪:《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
”(2)抢劫罪:《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定:“以非法占有为目的,抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:……(四)抢劫银行或者其他金融机构的;……”(3)盗窃罪:《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定:“盗窃公私财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
”3. 共犯处罚原则(1)部分实行全部责任原则:共犯人按照各自在犯罪中所起的作用,承担相应的刑事责任。
共同犯罪中的罪责刑相适应原则论文文献综述文档On the principle of responsibility and punishment in joint crime编订:JinTai College共同犯罪中的罪责刑相适应原则论文文献综述文档前言:论文格式就是指进行论文写作时的样式要求,以及写作标准,就是论文达到可公之于众的标准样式和内容要求,论文常用来进行科学研究和描述科研成果文章。
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共同犯罪中的罪责刑相适应原则论文文献综述一、共同犯罪及其量刑原则共同犯罪是一种特殊而又复杂的犯罪类型,在理论和实践中都存在许多有待继续探讨的地方,国内外对该问题均有大量研究,如我国学者陈兴良在其《共同犯罪论》中对共同犯罪就进行了深入的研究,另外马克昌学者也在其主编的《刑法学》教材中对该问题进行了探讨。
综合各种研究观点来看,共同犯罪在认定时具有以下几个方面值得考虑:1、主体是二人以上。
共同犯罪的主体,必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。
一般认为,在自然人共同犯罪中有以下几点应加以注意:(1)两个以上未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人共同实施危害行为的,不成立共同犯罪。
(2)具有刑事责任能力的人,如迫使、诱使无刑事责任能力的人共同实施危害行为,或迫使、诱使、利用相对刑事责任能力的人共同实施超出相对刑事责任范围的危害行为,不成立共同犯罪。
(3)特殊身份主体构成的犯罪,非特殊身份主体可以以特定行为与实行犯构成共同犯罪.如受贿罪中,无特殊身份的主体可以构成本罪的从犯。
2、共同的犯罪行为。
共同犯罪行为是指各共同犯罪人实施的是同一特定犯罪的行为,即无论各自具体行为的形式和行为人之间的分工如何不同,但都是指向同一罪名,都是属于同一犯罪构成要件的行为。
在此基础上,各行为人的行为互相联系,彼此融合,形成一个统一的犯罪活动整体。
案例02/2011文/郭寅黄伯青案例参考共谋而未参与实行行为构成共同犯罪■案号一审:(2010)69号二审:(2010)沪高刑终字第124号【案情】被告人:胥善林,绰号阿伦。
1999年12月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七年;2006年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月;2007年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月;2008年8月因犯贩卖、运输毒品罪被判处拘役五个月。
因本案于2009年10月26日被刑事拘留,同年12月2日被逮捕。
被告人:王月康。
2008年3月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月;2008年9月因犯贩卖、运输毒品罪被判处拘役五个月。
因本案于2009年10月26日被刑事拘留,同年12月2日被逮捕。
2009年4月中旬,被告人王月康知道周文(已判刑)认识广东的毒品上家,故介绍周与被告人胥善林认识,胥善林、王月康、周文随即共谋至广东省购买毒品运输来沪贩卖。
三人商定由周文先前往广东省联系毒品货源,而后通知王月康赶至广东省,与周共同购买毒品后运输来沪,毒资由胥善林提供。
周文随后赶往广东省汕尾市甲子镇,与当地人阿涛(另行处理)联系毒品货源。
同年4月29日,王月康因吸毒受到公安机关审查,即打电话通知了胥善林。
因王无法赶往广东省,胥善林遂指使蒋云(绰号校长,已判刑)、张范纯(绰号小黄毛,已判刑)于当日乘飞机赶往广东省【裁判要旨】犯罪人只参加共同谋议而未实施具体犯罪实行行为的,未实施具体犯罪实行行为者与实施了犯罪实行行为者构成共同犯罪。
007案例02/2011汕尾市甲子镇。
次日,蒋云、张范纯、周文一起从阿涛等人处购得一袋白色晶体、3000粒红色药片及489.27克添加剂,胥善林通过把钱打入张范纯和阿涛等人卡里等方式支付了毒资79100元。
当晚,周文、蒋云、张范纯携带所购毒品及添加剂搭乘长途汽车返沪,至沪杭高速公路枫泾检查站时被公安人员查获。
经鉴定,前述白色晶体净重250.97克、红色药片净重281.53克,从中均检出甲基苯丙胺成分。
《共同犯罪中的不作为参与问题研究》篇一摘要:本文旨在深入探讨共同犯罪中不作为参与的界定、法律性质、责任认定及其在司法实践中的运用。
通过对不作为参与的理论基础、案例分析以及相关法律规定的梳理,以期为司法实践提供参考,为共同犯罪中不作为参与的认定提供理论支持。
一、引言共同犯罪是刑法领域中的一个重要概念,它涉及到多个犯罪人共同实施犯罪行为。
然而,除了作为的共同犯罪外,还存在一种不作为的共同犯罪形式。
不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的义务,且能够履行该义务但未履行,从而导致了危害结果的发生。
在共同犯罪中,不作为参与的认定和处理具有重要理论意义和现实意义。
本文将围绕共同犯罪中的不作为参与问题展开研究。
二、不作为参与的理论基础不作为参与的共同犯罪,要求行为人具有特定的法律义务,即有义务防止危害结果的发生,但未履行该义务,从而与他人共同导致了危害结果的发生。
这种法律义务可能源于法律规定的职责、职务要求、先前行为等。
当行为人未履行这种义务时,便构成了不作为的共同犯罪。
三、不作为参与的界定及法律性质不作为参与的界定需要明确两个方面的内容:一是行为人的法律义务;二是行为人未履行该义务与危害结果之间的因果关系。
在法律性质上,不作为参与的共同犯罪与作为的共同犯罪具有同样的法律后果,即所有参与者都要对危害结果承担相应的刑事责任。
四、不作为参与的案例分析本部分将通过具体案例,分析不作为参与的认定过程、责任划分以及司法实践中存在的问题。
通过对案例的深入剖析,揭示不作为参与在司法实践中的复杂性和多变性。
五、不作为参与的责任认定责任认定是不作为参与的核心问题。
在认定责任时,需要综合考虑行为人的法律义务来源、未履行义务的主观心态、与危害结果之间的因果关系等因素。
同时,还要注意区分共同正犯和不作为帮助犯的责任认定标准,以确保司法实践的公正性和准确性。
六、司法实践中的运用及建议针对不作为参与在司法实践中的运用,本文提出以下建议:一是要加强法律意识教育,提高公众对不作为犯罪的认识;二是要完善相关法律规定,明确不作为参与的认定标准和程序;三是要加强司法人员的培训,提高其对不作为参与案件的审理水平和能力;四是要确保司法独立,防止权力滥用和不当干预。
论共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立
王志祥;韩雪
【期刊名称】《中南民族大学学报(人文社会科学版)》
【年(卷),期】2013(033)002
【摘要】共谋共同正犯是为打击愈演愈烈的集团犯罪而在日本刑法中应运而生的一个概念.目前,在日本司法实务界和刑法理论界,肯定共谋共同正犯概念的观点占据支配性地位.在我国刑法学界,针对是否有必要引入共谋共同正犯这一概念,存在着肯定说和否定说两种截然不同的观点.鉴于参与共谋而未参与犯罪实行的情形是客观存在的,从解决共谋而未参与犯罪实行的行为人的刑事责任问题和完善我国共犯理论的目的出发,应当在我国刑法中确立共谋共同正犯这一概念.
【总页数】6页(P96-101)
【作者】王志祥;韩雪
【作者单位】北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875;北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875
【正文语种】中文
【中图分类】D924
【相关文献】
1.论共谋共同正犯理论的历史沿革和在我国刑法中的适用
2.罪刑法定原则的确立及在我国刑法中的具体体现
3.浅论罪刑法定原则及其在我国刑法典中确立的意义
4.
论罪刑法定原则在我国刑法中的确立及体现5.罪刑法定原则的由来及其在我国刑法中的确立和发展罪刑法定原则的由来及其在我国刑法中的确立和发展
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论共同犯罪中的不作为参与一、本文概述共同犯罪,作为刑法学中的重要概念,涉及多个行为主体在犯罪过程中的相互协作与影响。
不作为参与作为共同犯罪的一种特殊形式,近年来逐渐引起了学界的广泛关注。
本文旨在深入探讨共同犯罪中不作为参与的内涵、特征、构成要件及法律后果,以期为司法实践提供理论支撑。
本文将对共同犯罪中不作为参与的概念进行界定,明确其与其他犯罪形式的区别。
通过分析不作为参与在共同犯罪中的地位和作用,揭示其独特的法律属性和社会危害性。
在此基础上,本文将进一步探讨不作为参与的构成要件,包括主观故意、客观行为以及与其他犯罪主体的关系等方面。
本文将对不作为参与的法律后果进行探讨,包括刑事责任的认定和量刑标准的确定等。
二、共同犯罪中的不作为参与概述在共同犯罪的理论框架中,不作为参与是一种特殊而重要的形式。
不作为,通常指的是行为人在有能力履行某种义务或采取某种行动的情况下,故意选择不行动。
在共同犯罪的背景下,这种不作为可能表现为对他人犯罪行为的默许、支持或协助,即便行为人本身并未直接实施犯罪行为。
在共同犯罪中,不作为参与往往涉及到行为人的心理态度、行为能力和社会关系等多个方面的考量。
例如,行为人是否知道或应当知道其他人的行为构成犯罪,是否对犯罪行为持支持或默许态度,以及是否通过言语、行为或其他方式为他人的犯罪行为提供了帮助或便利等。
不作为参与在共同犯罪中的法律定位和责任认定也是一个复杂的问题。
一般来说,不作为参与者在共同犯罪中的地位和作用往往不如直接实施犯罪的行为人明显,因此在司法实践中,如何准确认定不作为参与者的责任,以及如何平衡各参与者之间的责任分配,都是亟待解决的问题。
共同犯罪中的不作为参与是一个复杂而重要的问题,涉及到多个方面的考量。
对这一问题进行深入研究,不仅有助于完善共同犯罪的理论体系,也有助于指导司法实践,更好地实现罪责刑相适应的原则。
三、不作为参与在共同犯罪中的责任认定在共同犯罪中,不作为参与者的责任认定是一个复杂而关键的问题。
毕业论文题目:论共同犯罪摘要一、共同犯罪概述共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。
解决这一问题主要取决于我国刑法关于共同犯罪的明文规定,我国刑法第二十五条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则,认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。
因此在共同犯罪中我们应当将犯罪人在犯罪过程中所起作用的大小考虑进去,将共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和分工情况来看,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和XX犯四类。
二、单位共同犯罪单位犯罪是经单位组织决策机构后形成的整体意志,这种单位整体意志由单位内部组织中的自然人行为转化为单位的犯罪行为。
因此,在通常情况下,以共同犯罪的一般标准来评判,单位犯罪是以共同犯罪形态出现的,这也是立法对单位犯罪往往规定追究其直接负责的主管人员和其他责任人员刑事责任的原因。
三、关于片面共同犯罪理论所谓的片面共同犯罪,是指单方面具有与他人共同参与犯罪的的故意的情形。
片面共犯具有,主观联络的单向性,主观上的直接故意性,客观行为上的协同利用性,共同犯罪人类型的多样性,片面共犯的确立可以是片面共犯找到法律上的依据,使其能够罚当其罚,罪当其罪。
关键词:共同犯罪;单位共同犯罪;片面共同犯罪;形态;特征;存在必要性。
目录一、论文正文 (1)(一)共同犯罪的概述 (1)(二)单位共同犯罪 (3)(三)关于片面共同犯罪的理论 (4)二、参考文献 (7)一、共同犯罪的概述(一)共同犯罪的概念,及其成立条件共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。
解决这一问题主要取决于我国刑法关于共同犯罪的明文规定,我国刑法第二十五条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”从该条的规定,我们可以看出,我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则,认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。
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从犯罪主体的角度看,犯罪形态有两种类型。
一种是只有一个犯罪人的犯罪,另外一种是有两个或者两个以上的犯罪人的犯罪。
共同犯罪是一种复杂的犯罪形态,每个国家的刑法关于共同犯罪的规定也各不相同,共同犯罪也有不同的种类,在不同的种类下的共同犯罪,各犯罪人应该承担的刑事责任和应受到的处罚也是不同的。
由于我国刑法对共同犯罪规定的不完善,立法及司法实践中对共同犯罪均亟待进一步完善。
关键词:共同犯罪种类处罚原则On joint crimesAbsrtact: Crime is a kind of objective existence of the complex phenomenon , form varied , all sorts of crimes presents different characteristics. From the point of crime subject, there are two types of crime types.One is the crime that there is one crime subject, another is two or more than two crime subjects . Joint crimes are a kind of complex crime patterns, the criminal law of each country on the joint crimes are not identical, joint crimes also have different kinds, and there are also different thatthe offenders should be responsible for the criminal responsibility and should be punished in different kinds of joint crimes. Due to the criminal law is not perfect, some problems on joint crimes appeared in the criminal law theory also need to be further perfect.Key words : joint crimes ,types ,the principle of the punishment目录第1章前言 (4)1.1研究的目的和意义 (4)第2章共同犯罪的定义、成立条件及特征 (5)2.1共同犯罪的定义................................................................... . (5)2.2共同犯罪的成立条件................................................................... .. (5)第3章共同犯罪中有关共有关系的学说 (7)3.1犯罪共同说 (7)3.2行为共同说 (7)3.3共同意思主体说................................................................... . (8)第4章大陆法系国家与英美法系国家对共同犯罪的规定 (9)4.1大陆法系国家的规定................................................................... .. (9)4.1.1我国的规定 .................................................................. .. (9)4.2英美法系国家的规定................................................................... .. (9)第5章共同犯罪的形式 (11)5.1任意共同犯罪和必要共同犯罪................................................................... .. 115.2事前同谋的共同犯罪与事前无同谋的共同犯罪 (12)5.3简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪 (12)5.4一般的共同犯罪和特别的共同犯罪 (12)第6章共同犯罪的责任和处罚原则 (14)6.1主犯的概念、特征及刑事责任................................................................... .. 146.2从犯的概念、特征及刑事责任................................................................... .. 146.3胁从犯的概念、特征及刑事责任 (15)6.4教唆犯的概念、特征及刑事责任 (15)第7章共同犯罪中的特殊问题 (18)7.1共同犯罪的中止................................................................... .. (18)7.2片面共犯的问题................................................................... .. (19)结论 (20)致谢 (21)第1章前言。
《共同犯罪中的不作为参与问题研究》篇一一、引言共同犯罪是刑法中一个重要的概念,它涉及到多个犯罪者共同实施犯罪行为。
然而,在共同犯罪中,除了作为的积极参与者外,还存在一种特殊的形式——不作为的参与者。
不作为参与者虽然未直接参与犯罪行为,但其行为或疏忽对于犯罪的完成起到了关键作用。
本文旨在研究共同犯罪中不作为参与的法律界定、特点、影响及法律责任等方面的问题。
二、不作为参与在共同犯罪中的法律界定在刑法中,不作为参与是指犯罪者未采取积极的行动来阻止或防止犯罪的发生。
这并不意味着不作为的参与者是完全无辜的,因为他们在一定程度上违反了社会责任感和道德规范。
因此,对于共同犯罪中的不作为参与行为,我们需要明确其法律界限,即不作为行为必须在特定的社会环境和事实基础上具有客观危害性。
三、不作为参与的特点不作为参与在共同犯罪中具有以下特点:1. 隐蔽性:不作为参与者往往以一种看似无害的方式存在,难以被察觉。
2. 依赖性:不作为参与者的行为往往依赖于其他犯罪者的行为或疏忽。
3. 间接性:不作为参与者的行为对犯罪的完成起到了间接的作用。
4. 主观性:不作为参与者可能存在一定的心理活动或态度,例如轻信或放任等。
四、不作为参与的影响不作为参与在共同犯罪中产生了严重的影响。
首先,不作为的行为往往助长了犯罪的发生,增加了社会的安全隐患。
其次,不作为的参与者往往利用其隐蔽性逃避法律责任,给司法实践带来困难。
最后,不作为的参与者对于社会的道德风尚和法治建设产生了负面影响。
五、法律责任与处理方式针对共同犯罪中的不作为参与行为,我们应当采取相应的法律措施和追究其法律责任。
首先,需要加强法律的宣传和普及工作,提高公民的法律意识和责任感。
其次,完善立法,明确规定共同犯罪中不作为参与的法律责任。
同时,应加大对不作为参与者的惩罚力度,以达到预防和震慑的作用。
最后,需要完善司法制度,加强证据收集和案件审查工作,确保法律的公正性和准确性。
六、研究结论及展望本文通过对共同犯罪中不作为参与问题的研究,明确了其法律界定、特点、影响及法律责任等方面的问题。
共同共谋正犯理论论文:论未参与实行行为共谋者的罪责摘要:我国实务界对日本的“共同共谋正犯”理论有滥用以入罪的趋势,表现在对幕后起到组织、教唆、帮助作用的共谋者即“预定不参与实行行为的共谋者”,与因故未参与实行行为、对实行行为又不具有支配力或者重要影响力的共谋者不加区分,一律以实行者的犯罪形态定罪量刑的现象。
本文从讨论日本的“共同共谋正犯”理论和我国的共犯理论及两者的关系入手,提出对后一种共谋者应区分不同情形或否定犯罪成立或以犯罪预备论的观点,以求教于方家。
关键词:共谋;犯罪预备;共同共谋正犯;组织犯;帮助犯一、引论上海市第二中级人民法院郭寅、黄伯青在20lO年6月24日《人民法院报》发表《毒品案中共谋而未参与实行者的罪责认定》一文(以下简称郭文),提出:对于孙某这类共谋而未参与实行者罪责的正确认定,可以避免轻纵犯罪分子,在一定程度上打击了隐藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、组织者。
对于预防与惩治毒品犯罪具有重要的意义。
无独有偶。
江苏省建湖县人民法院罗真、李乃春在一篇文章(以下简称罗文)中指出:李某与张某共谋实施抢劫行为。
尽管李某因为害怕而未参与实行行为,但张某最终实施了抢劫行为,依据共谋共同正犯理论,李某仍然应当构成抢劫罪(既遂)。
这两篇文章基本上可以表明实务界滥用日本的“共同共谋正犯”理论以人罪、并且一律以实行者的犯罪形态定罪量刑的现象。
这种不论共谋者系何种共谋者,即对共谋者的地位和作用(对实行行为者的影响之有无和大小)不加辨析,而一律从预防和惩治共同犯罪的功利目的出发加以“严打”的现象,笔者认为需要加以理论上的廓清和实务上的纠偏。
二、“共谋”的涵义及性质“共谋”是指两个以上的行为人就共同实行犯罪进行商议和谋划,即对实行犯罪或者实行犯罪的具体方案有意思上的联络。
马克昌教授认为,“共谋即使是暗示的,也可以成立,不一定要事前谋议”。
笔者认为,“共同共谋正犯”中的“共谋”发生在实行犯罪构成要件行为之前的谋议阶段,只能是“事前谋议”;暗示的“共谋”实质是共犯之间的默契配合或者下级对上司犯罪命令“心领神会”式的服从。
借助“承继的共同正犯”、“组织犯”、“教唆犯”等理论就可以解决入罪问题,不必纳入“共同共谋正犯”的讨论范围。
毕竟,“共谋”是共犯相互间的“谋议”,是需要“议”的。
“共谋”是犯意表示还是犯罪行为?郭文作者强调,共谋的前提是共犯的集合,集合行为本身就已经属于共同犯罪行为的内涵。
笔者不同意上述观点。
“共谋”是共犯以语言或文字交流为方式的相互意思表示,其本质属于“思想”,而“言词只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时,才构成犯罪”。
《刑法》第二十二条规定,“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备”。
“准备工具”是指准备为实施犯罪所必需的工具和其他物品,“准备”包括收集、购买、制造以及非法获取等活动。
“制造条件”是指准备犯罪工具和其他物品以外的其他为顺利进行犯罪活动,达到犯罪目的而创造条件的行为。
这里的“条件”应当理解为物理、自然的条件。
“共谋”如果仅仅是制造思想上的条件,没有伴随外化的物理、自然行为,则仍然属于“思想”,而不是“行为”,不管这种“共谋”是多么的周密,一旦实施是多么的可怖。
罗文中,“2007年10月12日,两人偶遇,均打算搞点钱用用,于是决定共同实施抢劫”,是第一次“共谋”,“随后几天,二人一同制订了抢劫计划并购置相应的工具,约好lO月20日晚在肯德基外集合,然后共同去实施抢劫”,是第二次“共谋”。
第二次“共谋”因为伴随着“购置相应的工具”的行为,才属于“犯罪预备”。
一个人预谋和两个人以上共谋,差别仅在于制定犯罪方案的主体是单数还是复数。
单数的人筹划犯罪。
“思想上的准备”已经非常周到了。
就差进行工具的或者其他物理的、自然的准备,不算犯罪预备,这几乎是没有争议的;为什么复数的人筹划犯罪,因为其前提是共犯的集合,集合行为本身就是共同犯罪的预备行为?笔者认为,一个人预谋和两个人以上共谋。
如果都是止于“谋”而未及准备工具或者制造其他物理的、自然的条件,两者对法律的侵害危险性就没有本质区别,也即对社会的危害性均没有客观化(外化)。
就应当一样的“除罪化”。
如果立法将共犯的集合行为单独规定为特定罪名的构成要件,则另当别论,但这种集合往往不仅是有犯罪思想的人的集合,还需要有犯罪工具的准备行为,日本刑法第208条之2规定的“准备凶器集合罪?聚集罪”为适例:在二人以上以共同加害他人的生命、身体或者财产为目的而集合时,准备凶器或者知道有此准备而集合的,处二年以下惩役或者三十万日元以下罚金。
在前项情况下,准备凶器或者知道有此准备而聚集他人的。
处三年以下惩役。
综上,笔者认为,只有伴随着“准备工具、制造条件”行为的“共谋”,才属于“犯罪预备”。
郭文中。
2009年6月11日,赵某、孙某、李某合谋一起贩卖毒品牟利,获利后3人平分,还具体商定,由赵某一人承担购买毒品的资金,由李某先行前往广东汕头联系名叫“阿龙”的贩毒人员,等李某联系好毒品上家“阿龙”并且办妥相关事宜后通知孙某,孙某再到广东与李某会合看货,而后赵某将货款汇至广东,完成毒品交易。
这3人的“共谋”虽然非常具体了,但止于语言交流的“谋议”阶段,仍不属于“犯罪预备”,只有"2009年6月15日。
李某到了广东且已经联系好上家”时,方算“犯罪预备”。
三、我国引入日本“共同共谋正犯”理论的不必要性论证日本现行刑法并无“共谋共同正犯”的明文规定。
这个概念是在日本长期的司法实践中通过判例形成的,它是指“二个以上的人共谋实现一定的犯罪,在共谋者的一部分实行了该犯罪的时候,包括没有参与实行行为的人在内,所有的共谋者都成立共同正犯的情况”。
明治35年(1902年)日本大审院在一起诬告罪的判决中称,“在数人共谋而为诬告的场合,共谋者中一人的犯罪实行行为,应当看作共谋者全体的行为”,当时鉴于诬告罪属于典型的智能型犯罪,觉得有承认所谓共同共谋正犯的必要。
日本现行刑法施行前后。
开始仅对智能犯肯定共同共谋正犯的成立,后来就逐渐扩大到放火罪等暴力犯罪。
昭和11年(1936年)大审院的判决最终确立了“共同共谋正犯”的观点:“所有共同正犯的本质在于同心一体、互倚互援,以共同实现各自的犯意而实行特定的犯罪。
……两人以上谋议犯盗窃或强盗之罪。
其中某人已实行之时,其余的人亦必须认为应负作为实现了自己的犯意的共同正犯之责”。
支持“共同共谋正犯”判例的理论最早是草野豹一郎的“共同意思主体说”,随后有藤木英雄的“间接正犯类似说”,平场安治的“目的行为支配说”以及庄子邦雄的“价值的行为说”和大冢仁的“优越支配共同正犯说”。
“共同意思主体说”的特点是将共犯现象作为超个人社会心理现象来把握。
即共犯现象不应理解为各个共同意思的主体的个人的行为,而应作全体的共同意思主体(如同民商法上的法人或组织体)来理解。
“间接正犯类似说”是将仅参加谋议而没有亲自下手的人作为类似间接正犯的人来看待,将亲自下手实行犯罪行为的人作为他们的工具来看待。
“目的行为支配说”提出,谋议人在共同犯罪的过程中起着支配、操纵实行犯罪人的犯罪目标,最终实现的是自己意图的犯罪,所以谋议人具有共同犯罪的“实行行为”的本质,即是支配符合构成要件行为的正犯。
“价值的行为说”认为,谋议人对整个共同犯罪具有强烈的意思支配力,因而共犯人的共谋行为具有与正犯的实行行为相同的价值。
“优越支配共同正犯说”认为,在共谋人对实行行为人具有压倒优越的地位的情况下,实行行为人受其强烈的心理约束实行犯罪。
实行犯罪的人相当于共谋的人实现共同犯罪的工具时,其共谋行为就具有了共同正犯的性质。
综上,日本支持“共谋共同正犯”理论的不管是哪一说。
都没有将所有未参与实行行为共谋者用“正犯”的网一网打尽,而仅限于对实行行为者有着支配力(重要影响作用)的共谋者以“正犯”论,并且主要是针对“预定不参与实行行为的共谋者”。
日本刑法受传统古典刑法学的影响,对共犯的立法重点打击“共同正犯”而非共犯,狭义共犯的成立从属于正犯,正犯不成立、共犯亦不能成立。
而组织犯往往是领导、策划、组织犯罪的进行,一般不亲自下手实行犯罪,严格按照日本刑法第60条规定的共同正犯的客观要件去分析,组织犯不是“共同正犯”,只能是共犯。
日本的暴力团犯罪对社会的危害早已为日本社会所共识,打击暴力团头子是日本刑事司法的重要任务。
要达到这一目的,只能绕过刑法第60条的规定,创立“共谋共同正犯”这样一个概念。
由于刑事司法的首肯,自然有理论来予以支撑。
可见,日本确立“共谋共同正犯”理论的社会意义在于亦仅在于有效地打击组织、领导犯罪集团或者有组织犯罪、黑社会犯罪的首要分子或骨干分子,即那些藏身于幕后、支配和操纵实行行为的犯罪分子。
也就是说,未参与实行行为的共谋者必须起到类似“正犯”的重要作用,才是“共同共谋正犯”,而非只要参与共谋就一律以正犯论。
日本古典学派学者泷川幸辰曾经指出:“今日是集团犯罪的时代。
在集团犯罪中,担当犯罪的实行者,原则上说是地位低下的小人物,而可称为中心人物的大人物。
则是幕后的主持者。
只处罚实行者,不能达到处罚的目的。
何人实行的问题实在是无大关系的。
所以要求处罚指导者、大人物。
因为此种必要,所以扩大共同正犯的范围,而设计出来称为共谋共同正犯的一种共犯”。
对泷川幸辰所称的集团犯罪活动的幕后大人物,还有共同犯罪中的幕后核心人物,也即“预定不参与实行行为的共谋者”,我国现有的刑事立法和司法并无放纵之虞。
这些共谋者不参与实行行为,是事前分工确定的。
或者同时基于他们在共犯中的特殊身份和地位。
“预定不参与实行行为的共谋者”除了起到组织作用的主犯外,还有教唆犯和起到帮助作用的从犯。
刑法第29条规定,“教唆他人犯罪的”,是教唆犯。
即教唆犯的本质在于使原无犯罪意图之人产生犯意,促使他人实施犯罪。
“共谋”是实施实行行为之前共犯之间的谋议,谋议时一般排除本无犯意之人参加,即使存在两个以上参与者有犯意、同时“吸收”个别本无犯意之人参加的特殊情况。
如果共谋者参与谋议仅意在“惹起”本无犯意之人的犯意,而其本人“预定”止于谋议,则按照教唆犯的规定处理即可。
“共谋”时提出有利于完成犯罪活动的各种“线索”、“点子”,均属于“帮助”行为。
如果这种“线索”、“点子”是决策性的(包括独家提供犯罪对象或者指明其所在地),舍此无法实施共同犯罪.“共谋者”就上升为“策划者”而成为“组织犯”。
因此。
对于郭文提到的“隐藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、组织者”。
即那些“预定不参与实行行为的共谋者”。
我们没有必要引入日本的“共谋共同正犯”理论来给他们论定罪责,他们在我国的刑事立法和刑法相关理论之背景下,本来就不大可能成为漏网之大鱼。
况且,郭文中的孙某并非“隐藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、组织者”,而是“因故未参与实行行为的共谋者”,在引人日本“共谋共同正犯”理论的问题上,更需要十分慎重对待。