试论物权行为理论的几个问题
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浅析物权行为的理论内容摘要[内容摘要]:长期以来,物权行为是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。
随着物权法制定工作的全面开展,关于物权行为的探讨愈发激烈。
但从其中的一些争论来看,一些学者对所谓的物权行为理论仍没有太清晰的认识。
为澄清物权行为理论的实质所在,本文拟对物权行为理论进行初步辨析。
一、物权行为的性质民法是关于民事权利的法律规范,民事权利就是人与人之间直接形成的法律关系以及人与人以物为媒介间接形成的民事法律关系。
一个人如果要与另外一个人建立民事法律关系或者实现对一个特定的物加以利用的目的,就必须要从事法律行为,在私法领域中,实现私法自制的工具就是法律行为。
只有通过法律行为,才能实现个人在私法领域内的自由。
编辑。
“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的,它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形成之间的关系,为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾,解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系,使民法典避免了再对各种具体法律行为做出不必要的重复规定。
它解决了意思自治原则与合同自治原则之间的关系,确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果,而且可以发生婚姻法、亲属法以及其它私法的效果,摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
因此,法律行为被称为德国民法典中的精华。
成为德国以及继受德国民法的国家的基本民法理论与立法基础。
长期以来,我国学者对物权行为理论争论最大的一个问题就是:我国民法是否承认物权行为?我认为,这种提法本身是有问题的,如果这个问题是在争论我国民事立法中有无出现物权字样的话,那么以我国的法律条文没有出现物权行为这个词为由认为我国民法不承认物权行为的理由则不能成立,因为我国民法立法中也没有出现债权行为这个词,并不能因此断定我国民法也不承认债权行为。
于是,问题就成为,我国民法理论中是否存在物权行为,也就是说,我国民法理论中的物权行为是否作为一种独立的法律行为类型与债权行为相区分而客观存在。
物权行为若干问题探讨关于物权行为理论的争论由来已久,在紧锣密鼓起草制定《中华人民共和国物权法》的今天,对物权行为理论的若干问题进行研究、探讨更有其现实意义。
物权行为的特征物权行为,是指以物权的设立、变更和消灭为目的,与登记交付相结合的法律行为。
它最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的,其基本观点是:交付是一个独立的契约,是一种物权合意,故即使“一个源于错误的交付也是完全有效的”;交付是一种转移标的物的法律行为,它独立于债权关系的原因行为;基于债的原因行为被撤销,交付的法律行为不能当然失效。
物权行为具有以下明显特征:1目的性。
物权行为是一种以设立、变更、消灭物权关系为目的的行为,当事人主观上具有明确的目的性;2独立性。
物权行为一般情况下是基于债权行为(也有不基于债权关系的物权行为),但又独立于债权行为,它不是债权行为意思表示的重复,而是债权关系的延伸,是一种新的意思表示;3无因性。
物权行为不受债权行为效力的影响,当债权行为被宣告无效或被撤销,物权行为(动产的交付、不动产的登记)不当然失效;4法律性。
物权行为必须依法进行,并依法产生设立、变更、消灭物权的法律后果。
有关物权行为的争议物权行为理论自萨维尼创立以来,在世界各国就引起了较大争论。
法国、日本民法采用了债权合意主义,否定了物权行为;瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义,对物权行为采取了折衷态度;德国民法无疑肯定了物权行为的理论,但在其法学界对此仍争论不休。
在我国主要有两种观点,民法界的主流即通说是持否定态度。
他们认为:所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物,它本身不可能超出债权合同。
交付行为并不是独立于债权合意而存在,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。
就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。
物权行为的无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益,但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。
简述物权行为理论物权行为理论是指对物权制度的解释和规范的理论体系,其核心是归属权和使用权的合理规定和界定。
物权行为理论的基本观点是:物权是人们对物的支配权,包括物的归属、使用和取得利益三个方面;物权行为是人们对物的行使支配权的行为,通过物权行为,人们能够保护自己对物的归属权和使用权,实现对物权的支配。
物权行为理论主要包括以下几个方面的内容:第一,物权的归属问题。
物权的归属是指物权主体对物的所有权,即人们对物的归属权的问题。
物权归属的原则是独占性原则和排他性原则。
独占性原则是指只有一人可以对某物行使支配权,其他人不能干涉,适用于不同人对同一物的归属关系的确定;排他性原则是指物权主体对物拥有排他的支配权,即可以自由行使支配权,适用于同一人对不同物的归属关系的确定。
第二,物权的使用问题。
物权的使用是指物权主体对物实际支配和利用的问题。
物权的使用有两个基本要素,一是使用权,即物权主体对物的使用享有独占权;二是使用行为,即物权主体对物的实际支配和利用的行为。
物权的使用不仅包括对物的占有、使用和收益等方面,还包括对物的处分和保护等方面。
物权的取得问题。
物权的取得是指人们如何获得对物的支配权。
物权的取得有两种形式,一是通过法定渠道获得,包括继承、赠与、买卖、合同和法律规定等;二是通过非法定渠道获得,包括侵占、抢夺和骗取等。
物权的取得要符合法律规定和公共秩序,对于非法定渠道获得的物权,法律有相应的补救措施。
第四,物权的保护问题。
物权的保护是指人们对物权支配的合法性和完整性的保护。
物权的保护有两个方面,一是民事保护,主要通过诉讼程序和法律赔偿等方式实现;二是行政保护,主要由国家行政机关进行监督和管理。
物权的保护不仅包括对物权主体的保护,还包括对第三人的保护,即保护物权的相对性。
对于侵犯物权的行为,法律有相应的法律责任和制裁措施。
物权行为理论是对物权制度的解释和规范的理论体系,通过对物权归属、使用、取得和保护等问题的研究,旨在保护个人和社会的正当权益,实现对物的有效支配和利用。
物权行为理论取舍问题摘要物权是民法中的重要概念,与人们日常生活和社会经济发展密切相关。
物权行为理论取舍问题是物权领域的一个重要讨论点。
本文将探讨在物权行为理论中的主要取舍问题,并对不同观点进行比较和分析。
一、引言物权是指人对特定物体的占有、使用和处分权利。
在物权行为中,有许多理论和观点被提出用于解释和规范人们的行为,但在这些理论之间存在着重要的取舍问题。
物权行为理论的取舍问题涉及到权利主体、物权内容、物权行为的权利和义务等方面的核心概念。
二、权利主体的取舍问题在物权行为理论中,关于权利主体的取舍问题主要有个人主义观点和共同性观点两种主要观点。
个人主义观点认为物权归个人所有,个人可以完全支配物权,包括占有、使用和处分。
而共同性观点认为,物权是社会共同所有的,个人只能在社会规定的范围内行使物权。
对于这两种观点的取舍问题,我们可以从社会效益、法律制度和实际操作等方面进行比较和分析。
个人主义观点在保护私有财产权利和个体自由方面具有优势,有助于激发个人的积极性和创造力。
但如果没有一定的限制和约束,可能导致资源的过度损耗和不公平现象的出现。
而共同性观点则强调公共利益和社会公正,但可能限制了个人的自由和创造力。
三、物权内容的取舍问题物权内容的取舍问题主要涉及到物权的范围和内容。
在法律规定中,物权的范围通常包括占有权、使用权和处分权。
但在实际操作中,对于物权范围的具体界定存在一定的争议。
一种观点认为,物权的范围应该尽可能广泛,包括所有与物体相关的权利和利益。
这种观点强调物权权利的完整性和维护权利主体的利益。
然而,另一种观点认为,物权的范围应该有所限制,避免过度干涉他人的权利和限制资源的流通。
这种观点注重公共利益和社会秩序的维护。
四、物权行为的权利和义务的取舍问题在物权行为中,权利和义务是密不可分的。
但在物权行为理论中,关于权利和义务的取舍问题也存在着不同的观点。
一种观点认为,权利和义务是对等的,权利主体应当同时承担相应的义务。
物权行为若干问题探讨【摘要】本文旨在探讨物权行为的若干问题。
通过对物权行为的概述,明确其在法律体系中的地位。
然后,深入分析物权行为的基本要素和种类,以及在实践中可能出现的争议问题。
对物权行为的法律规定进行解读和比较,帮助读者更好地理解和应用相关法律规范。
通过对这些问题的研究,本文旨在为物权行为提供更全面的认识和理解,同时展望未来可能出现的发展方向,为相关领域的研究和实践提供参考和借鉴。
【关键词】关键词: 物权行为, 概述, 基本要素, 种类, 争议问题, 法律规定,研究背景, 研究目的, 总结, 展望.1. 引言1.1 研究背景物权行为是指民事主体依法对物品进行支配、利用或处分的活动。
在我国的物权法体系中,物权行为是其中一个重要的概念,对于维护公民的财产权益起着至关重要的作用。
随着社会经济的发展和法律制度的完善,物权行为也面临着一些新的挑战和问题。
随着我国经济的快速发展和社会的不断进步,物权行为在日常生活中的影响越来越大。
由于法律的滞后性和不完善性,物权行为在实践中存在着一些问题和争议。
物权行为中的转让、承诺、担保等行为往往容易产生法律纠纷;在物权行为中,公共利益和个人权益往往会发生冲突,如何协调二者之间的关系也成为了一个重要的问题。
对物权行为进行深入的研究和探讨,不仅有助于更好地理解和适用法律规定,也有助于促进我国法律制度的进一步完善和发展。
本文旨在对物权行为中存在的一些争议问题进行探讨与分析,以期为相关法律的进一步完善提供一定的借鉴和参考。
1.2 研究目的研究目的是通过对物权行为若干问题的探讨,深入了解和分析物权行为在现实生活中的应用和影响。
通过研究物权行为的概述、基本要素、种类、争议问题和法律规定,以期揭示其中的规律和特点,为相关法律规范的制定和完善提供参考和建议。
通过对物权行为的研究,也可以帮助公众更好地理解物权法律的适用范围和意义,从而有效保护个人和社会的合法权益。
本研究旨在系统解读物权行为相关概念和条文,分析其中存在的问题和争议,为相关领域的研究和实践提供理论和实践支持。
物权行为若干问题探讨王利明中国人民大学法学院教授,博士生导师上传时间:2001-6-13 (原载于《中国法学》1997年)我国物权法的立法工作迫在眉睫,而针对物权立法的理论研究急需深入并展开,在探讨物权立法的基本理论时,围绕我国物权立法是否应采纳德国的物权行为理论,在学术界存在激烈的争论。
鉴于许多学者将物权行为理论视为物权体系的理论基础,[①a]或物权法的基本原则,[②a]因此,对物权行为理论进行探讨,并回答我国物权法是否应借鉴这一理论的问题,十分必要。
本文拟就此谈一些粗浅的看法。
一、传统的物权行为概念物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。
[③a]但实际上,物权行为制度早在罗马法中便已存在。
例如罗马法上的交付(traditio)要求当事人一方以移转所有权的意思,移交物件于另一方,才能移转所有权。
"在古典法和优士丁尼法中,对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成,几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让"。
[④a]另外,罗马法上的要式买卖(mancipatio)也强调物权移转必须采取一定的方式,在要式买卖契约中,不得附带条件、期限或负担。
这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响,萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论,并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。
究竟什么是物权行为?萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:"私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。
首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛适用。
交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。
此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约"。
应如何对待物权行为理论物权行为理论是指相对人在物权关系中可以行使的权利和义务的法理学说。
在我国民法大部制定之前,物权行为理论被广泛运用于民商事领域的各个方面。
其指导力和实践意义被多方认可。
如今,在新民法的框架下,物权行为理论的内容得到了进一步完善,新民法全面规定了我国的物权行为制度。
对于如何对待物权行为理论,我们需要从以下几个方面进行探讨:一、积极引导并承认物权行为理论的应用物权行为理论是对物权关系中的权利和义务进行规定和解释的法理学说,其内容涉及到申请权、占有、保护等诸多领域,特别是在实践中的具体应用。
因此,对于当代中国法律的发展,应该积极引导并承认物权行为理论的应用价值。
法律界的研究者和从业人员应该研究和掌握物权行为理论的相关知识,为这一理论的应用提供理论支持和实践指导。
二、加强对物权行为理论的深入研究和整理物权行为理论作为现代物权法学的基础理论,《新民法典》在制定中也对其进行了规定。
然而,当前的物权法学理论还存在诸多待解决的问题和不足之处。
故,我们应加强对物权行为理论的深入研究和整理,让这一理论更好地适应时代和法律发展的需要。
例如,对于现行物权法规中规定的物权制度,在理论层面进行细化、优化和完善。
三、积极推行物权行为理论在民事审判实践中的应用物权行为理论的出现,在实践中已经证明其对公平公正的审判结果产生了积极的推动作用。
在新民法中,物权行为制度的完善,也为物权行为理论的应用提供了更多的空间和平台。
在民事审判实践中,法官应该在合理的范围内充分运用物权行为理论,以维护当事人的合法权益,保障司法公正。
四、赋予物权行为理论与时俱进的能力作为一种法理学说,物权行为理论需要具备与时俱进的能力,随着社会经济、科技和文化的发展,物权行为理论应该与时俱进、不断完善和更新。
例如,在信息化、知识经济和智能社会的现实背景下,物权行为理论要适应时代和社会发展的需要,适当地融入新技术、新产业和新领域中。
总而言之,对于如何对待物权行为理论,我们应该始终坚持以时代为背景、实践为导向的原则。
物权行为理论从其诞生之日起,围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。
在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中,这一理论再度引起人们的关注。
目前国内理论界存在着两种倾向:“一种认为物权行为纯粹是主观的构想,没有现实基础。
另一种认为,这一制度完全是好的。
”(注:谢鸿飞:《制定一部好的中国民法典——谢怀栻先生访谈录》,《民商法论丛》第21卷,第7~8页。
)但是,总体来说,我们对这一理论的研究还很不够。
此外在对物权行为理论的探讨研究过程中也出现了一些似是而非、以讹传讹的论点与表述,笔者在此愿作些辩诘与商榷。
一物权行为实在论者认为,物权行为在生活中、在交易中是现实存在的,不论立法者承认与否,都不能抹杀。
该说在中国的代表人物认为:“限制物权的设立契约是创设物权的行为。
将一个尚不存在的物权创设出来,必须依据物权公示原则以及物权法定原则,而不能依据债权法中的契约自由原则,根本不能把创设物权的契约归纳为债法上合同行为,用债法的合同规范予以调整,创设物权必须进行公示,而且物权的设立必须以公示为有效。
而这正是物权行为的典型特征,所以,此中的物权行为的存在是十分肯定的,断不是人的主观臆想。
”(注:孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,《法学研究》1996年第3期。
)“既然标的物的移转并不总能够代表物上权利的移转,那么法律就确实有必要把他们区分开来,即在标的物的移转和物上的所有权移转之间划分一个界线,为所有权的移转确定一个明确而独特的法律方式。
这就是把物权行为和债权行为作明确划分的根本原因。
总之,物权行为的存在既符合实际,又符合法理。
”(注:孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,《法学研究》1996年第3期。
)“特别是当法律以交付或登记作为物权变动之要件时,物权行为与债权行为不仅在性质上可察觉其区别,在外观上亦可看出其区别。
(注:彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1997年版,第300页。
)物权行为虚构论者认为,所谓的物权行为纯属学者之虚构,严重脱离社会生活现实,违背交易常情与人之常理。
物权行为理论质疑【摘要】物权行为理论一直以来备受质疑,本文将深入探讨其批评和争议,分析存在的问题和未解决的难题,以及其局限性。
文章还将探讨物权行为理论的发展方向和未来前景,展望其可能的发展方向。
通过对物权行为理论的全面讨论,读者可以更加深入地了解这一理论在实践中的局限性,为未来的发展和完善提供一定的参考。
【关键词】物权行为理论、质疑、批评、争议、问题、难题、局限性、发展方向、未来前景、展望1. 引言1.1 物权行为理论质疑的背景物权行为理论质疑的背景可以追溯到法学界对于物权概念的探讨和批判。
物权行为理论认为,物权是对于物的支配,包括使用、收益和处分。
在现实生活中,人们对于物的利用和支配并不总是按照这种简单的分类方式来进行。
在共有财产的情况下,如何确定各方的权益和义务,就需要考虑到更为复杂的情形,而简单地将物权划分为使用、收益和处分的行为可能无法完全涵盖所有情况。
随着社会的不断发展和进步,人们对于物权的理解也在不断深化和拓展。
传统的物权行为理论可能无法完全贴合现代社会复杂多变的物权实践。
对物权行为理论的质疑也是对其能否适应时代发展的一种反思和挑战。
在这样的背景下,对物权行为理论进行深入的研究和批判势在必行,以期能够对其局限性和不足之处进行全面的剖析和完善。
1.2 物权行为理论质疑的意义物权行为理论质疑的意义在于促进理论的进步和完善。
通过对物权行为理论的质疑,可以发现理论中存在的不足和缺陷,从而引发学术界对该理论的讨论和反思。
这种批评和争议有助于推动相关研究者对理论进行深入探讨和修正,使其更加符合实际和社会需求。
通过对物权行为理论的质疑,可以促进学术界对该理论进行更深入的研究和探讨,积极推动该领域的学科发展。
物权行为理论质疑的意义还在于为相关学者和研究者提供思考和启示,激发他们对该领域研究的兴趣和热情,推动该领域的不断创新和发展。
物权行为理论质疑的意义是非常重要的,它可以促使学术界对理论进行深刻的思考,为理论的不断完善和发展提供有力支持。
试论物权行为理论的几个问题论文摘要:物权行为以其独立性和无因性为支柱。
无因性的存在。
使物权行为理论的价值受到挑战。
而物权行为无因性的相对化则是物权行为理论合理化的必然选择。
物权行为无因性理论与善意取得制度没有绝对的优劣之分,在对第三人的保护上,应采取无因性原则,同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。
中国民法典应该吸收物权行为理论中的合理因素。
论文关键词:物权行为;无因性;独立性;善意取得物权行为制度在罗马法中已经存在。
如罗马法里的交付。
交付,即要求当事人一方移交物权于另一方,方能产生移转所有权之法律效果。
此外,罗马法里的要式买卖行为中合意契约行为和物权移转行为并不具有独立的法律意义,二者结合为一项要式交易行为。
才生所有权之移转。
真正把物权行为作为一个独立的法律概念提出的,当属德国著名的罗马法学家、历史法学派创始人萨维尼。
早在1820年,萨维尼在大学讲义中谈到,“以履行买卖契约或其它以移转所有权为目的的契约,而践行的交付,并不是一个单纯的事实行为,而是含有一项以移转所有权为目的之物权契约。
”…正是在这里,萨维尼创设了物权行为(物权契约)概念。
这一概念是极端的法律抽象思维的产物,其本身难以令人理解。
不同学者有不同的观点。
史尚宽先生认为,“物权行为谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。
”在全先生认为,:‘物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书面或交付相结合之法律行为。
”王泽鉴先生则认为,“依法律行为而生之物权变动,必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件,则无疑问。
”以上观点不无道理。
一、物权行为理论的价值物权行为理论自产生以来,在学界引起广泛的争议,褒贬不一。
我们应以科学的态度辩证地看待该理论,不能片面化和绝对化。
惟有如此,才能对物权行为理论之价值有更明晰的认识。
1.有助于民法典体系建设,使民法典总则自成体系物权行为理论“完全是德国概念法学的抽象思维的产物,满足德国抽象化之偏好。
”若仅限于此来理解物权行为理论,则其价值将大打折扣。
民法总则的核心是法律行为,舍此,民法总则就失去了存在的意义。
法律行为无非就是对分则物权法中的物权行为和债权法中的债权行为的抽象。
如果不承认物权行为,那么法律行为的惟一理论支柱就只有债权法上的合同(债权行为)了。
这样一来,法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成了问题。
既然法律行为仅仅是对债权法行为的抽象,那么,就把其只放在债权编足已。
简言之,否定物权行为就是对民法总则的否定。
由此可以看出,高度抽象的物权行为及其理论在民法典体系中具有举足轻重的地位。
2.有助于保护交易安全民法的价值之一就是保护交易安全,这一价值是通过平衡交易主体利益实现的。
交易双方对安全的追求不同,出让人渴望在商品交换中不轻易丧失其权利归属的利益,即静态的交易安全;受让人则期待法律保护其基于交易行为所取得的利益,即动态交易安全。
物权行为理论应当兼顾此两种交易安全,平等地保护各交易主体的利益。
实际情况如何呢?物权行为无因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。
例如,在买卖关系中,标的物交付后,如果买卖契约未成立,无效或被撤销,若依物权行为有因性,则不发生标的物所有权移转;买受人如果再转让给第三人时,属于无权处分。
基于罗马法“任何人不得将大于自己的权利让与他人”的原则,第三人即使为善意,也不能取得标的物所有权。
反之,若依物权行为无因性,即物权行为不受债权行为影响,第三人仍能取得标的物所有权。
但是,物权行为无因性在保护买受人和第三人利益的同时,却严重损害了出卖人的利益。
依物权行为无因性,买卖契约(债权行为)即使未成立、无效或被撤销,对物权行为不发生影响,买受人仍取得所有权。
出卖人只能依不当得利的规定请求返还,其地位由物的所有人降为普通债权人,丧失了其在物权法上可主的权利。
这对出卖人极为不利。
由此可见,只注重保护动态的交易安全却忽视静态的交易安全的物权行为理论,交易安全保护的不周延性昭然若揭。
二、物权行为无因性与善意取得制度在对第三人的保护上,目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。
善意取得的基本意思是,对交易中的第三人是否进行保护,取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。
第三人对其前手的交易不知情的,其物权取得为善意取得,受到法律的承认和保护;反之,第三人对其前手的交易知情或应该知情的,则其物权取得为恶意取得,不受法律的承认与保护。
而所谓物权行为无因性原则,即第三人作为物权取得人,其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响。
直接受法律保护的原则。
由此可见,善意取得实际采取“主观善意主义”,而无因性原则则采取“客观善意主义”。
在笔者看来,一方面,无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分,而是各有优点也各有缺陷。
善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护,其缺点是因善意取得之直接根据是法律的规定而非物权之公示所产生的公信力,也就是说其弱化了物权公示的效力,即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力,或者说仅“从消极方面涉及公信力”。
无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则,“从积极方面保障公信力”,从而强化了对第三人的保护,其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护,不合乎人们朴素的道德情感。
另一方面,善意取得制度有客观化的趋势。
在不动产领域,随着不动产登记的建立和健全,任何人已经无法在不动产领域提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩,从而使善意的认定明显客观化。
在动产领域,由于现代市场交易的抽象性,要证明第三人的恶意是十分困难的,而且会越来越困难,这等于在向客观善意不断趋近。
因此,物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想像的那样区别巨大,水火不容。
从它们自身的功能来说,也并非谁可以绝对替代谁。
在某种程度上,它们有殊途同归的趋势。
对这样的制度进行立法选择就必须将它们放到整个物权法的背景当中予以考察。
笔者认为,在对第三人的保护上,应采用无因性原则,同时吸收善意取得制度的优点,即排除对恶意第三人的保护。
这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质,这也可以从举证责任的角度证明,即推定第三人为“善意”,并发生“绝对无因”的效果,从而使第三人取得物权;只有当原权利人证明第三人属“恶意”时,才排除“绝对无因”效果的发生,第三人不能基于无因性而取得物权。
这样既不违反无因性的基本价值取向,又抑制了存在极少的机会主义行为(即“恶意”第三人的行为)。
对此,笔者将从以下几个方面予以具体说明。
首先,公示是物权作为支配权、排他权本质的要求,是物权法的基本原则,甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。
因此,以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然地融人物权法体系,便于与物权法其他制度的衔接,而统一性和严密的逻辑性是包括我国在的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。
在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。
其次,现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会,现代社会的市场,作为一种社会制度,它的重要特点就是交易的抽象性。
发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动,主要不再借助传统的“面孔管理”(对一个熟人的具体的道德判断)和各种具体的根植性网络,而是借助现代市场的抽象机制(对一个陌生人的畴性理解或类型化知识)来消除交易成本,解决信任问题,避免机会主义行为。
在每一次“购物”过程中,都市中的普通人都从陌生的销售者手中,用各种货币形式换取来自陌生的生产者的商品,这种交易形式并没有给现代人带来任何不安,因为他们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”。
“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。
这种现实生活中普遍存在的“系统信任”,在物权法中就表现为物权公示原则和公信原则。
所谓公示原则,即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示,从而获得他人、社会和法律认可的效力。
公信原则主要指权利正确性推定效力,即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言,就是权属正确的物权,他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。
物权法通过公示原则及其权力正确性推定保护人们的这种“系统信任”,就是鼓励、保护人们的交易信心,减少交易成本,而交易信心和交易成本往往决定一个交易的规模、成败,进而决定整个交易秩序,因为市场正是由无数个这样的交易构成。
第三人是市场交易秩序的化身,物权行为无因性原则以公示原则为基础,强化了对第三人的保护,其实质是保护交易秩序自身。
在交易中,只要按照正常的交易规则办事,第三人一般就没有交易上的过错。
第三人没有义务了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵,法律只能要求他们充分给付与及时给付,而不能提出其他的苛刻要求。
最后,在合同被撤销或无效而买受人又将标的物出卖于第三人时,若不采纳物权行为无因性原则而采纳善意取得制度来保护第三人,就会出现“无权处分”问题,而“无权处分”被认为是一个“法学上之精灵”J。
物权行为无因性原则则成功地绕过了“无权处分”,使法律关系更加简明。
三、物权行为理论的平民基础在物权行为理论的论战中,理论与生活、精英与平民的关系问题也直接或隐含地提了出来。
如否定派认为,物权行为理论是人为的拟制,不是生活现实;物权行为理论过于玄妙,老百姓接受不了,等等。
笔者不仅关注这些观点本身的正确与否,更关注这些观点所展示出来的法律对理论与生活、精英与平民的定位问题。
理论源于生活,为了生活。
因为生活需要解释,正如美国著名学者房龙所指出的那样:“这个世界的大多数人要求对不能理解的事物有一个合理的解释,如果没有,他们就创造一个。
”这就要求理论必须“高于”生活,即理论绝不是对生活的直观的简单的描述,因为直观无法解释直观。
社会需要治理,而治理不可能是全民的治理,因此,精英治理成为必然的选择。
虽然精英来源于平民,服务于平民,但精英又必须“高于”平民(主要是知识、技能等素质),否则根本无法承担社会治理的重任。
理论不能“高于”生活,就不是真正的理论,从而失去理论所应具有的意义;精英不能“高于”平民,就不是真正的精英,从而失去精英所应能发挥的作用。
一个没有理论的社会。
一个没有精英的社会是不可想象的。
理论“高于”生活,精英“高于”平民;必须区分于理论脱离实践,精英脱离群众,而后者是我们必须克服的。
社会需要理论,需要精英,但那种脱离现实的理论和自娱自乐的精英,对社会是无用甚至是有害的。
平民并不反对精英,生活并不反对理论,只要理论和精英定位在服务于现实的生活和朴素的平民。
正如鲁迅教导我们的那样:“利导,却并非迎合。
他不看轻自己,以为是大家的戏子,也不看轻别人,当作是自己的。
”以“物权行为理论过于玄妙,老百姓接受不了”为由来否定物权行为理论,犯了两个错误:一是低估了精英,二是低估了老百姓。
一方面,理论应当是精英的,正是精英创造着理论(当然这并不是否定理论来源于平民大众的实践,因为不经过抽象的单纯实践无法成为理论,而且理论在某些情况下具有超前性),并将这些理论予以具体化,从而指导平民大众的实践。