侵权行为法的一般条款--比较法研究报告(刘生亮等)

侵权行为的一般条款研究摘要：从理论上界定侵权行为并在立法上将其一般条款化，关系到侵权法乃至整个民法典的立法体系问题。

传统理论将侵权行为与侵权责任相混淆，从构成要件上界定和表述侵权行为，存在诸多理论问题和实务弊端。

在侵权行为日益增多、维权意识逐步增强的现代社会，必须将侵权行为与侵权责任相区分，真正从行为意义上界定侵权行为；只有针对不同的侵权行为，赋予权利人不同的请求权，并对侵权行为规定不同的法律后果，才能从根本上实现对民事权利的全面保护和救济。

关键字：侵权行为侵权责任侵权行为法权利保障法在我国制订民法典的过程中，关于侵权行为法的性质、地位、体系和内容等问题，始终是学界争议的焦点之一。

不少学者对侵权行为法是否应当独立成编、是否应当作为债法的一部分以及侵权行为法的体系、内容和一般条款等问题已有诸多深入研究[1]。

但是，对侵权行为的界定及其一般条款化问题，却较少有人深入探讨[2]。

由于该问题涉及侵权法中诸多基本理论，直接影响到侵权法乃至整个民法典的体系设计和功能实现，所以本文拟从侵权行为的概念界定及其一般条款化研究入手，探讨侵权法乃至整个民法典如何实现对民事权利的全面保护问题。

一、存在问题侵权行为的一般条款与侵权行为法的一般条款、侵权责任的一般条款不同。

侵权行为法的一般条款，应当研究侵权行为法的基本规范，即侵权行为法的规范结构问题[3]；侵权责任的一般条款，旨在研究侵权责任（一般侵权责任和特殊侵权责任）的构成要件及其一般条款化问题。

侵权行为的一般条款，则应研究侵权行为的概念界定及其一般条款化问题。

尽管有学者曾以此为题作过专门研究[1]，许多著述对侵权行为也有概念表述，有些国家还在立法上对其有所界定，但是在笔者看来，何为侵权行为？仍然是一个非常值得研究的基本理论问题。

为了科学界定侵权行为，历代法学家都曾殚精竭虑，极尽抽象思维之能事，但对于何为侵权行为，至今仍无统一看法。

从大的方面，即侵权行为的属概念而言，目前至少有四种不同的看法：有人认为侵权行为是一种责任[4]；有人认为侵权行为是一种债务[2]；有人认为侵权行为是一种过错[5]；有人认为侵权行为是一种行为[6]。

论侵权责任法的一般条款作者：张溪瑨来源：《农家科技中旬刊》2017年第07期摘要：侵权请求权对民事权利的保护意义重大。

《侵权责任法》第6条第1款是侵权请求权的一般条款，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产四种侵权请求权不适用第6条第1款规定的过错原则。

从解释论出发，物权请求权和侵权请求权为竞合关系。

关键词：一般条款；归责原则；侵权请求权；物权请求权1.引言2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议颁布了《侵权责任法》，我国立法机关借鉴了两大法系的先进经验，同时基于我国立法、司法以及理论经验，制定了具有中国特色的《侵权责任法》。

法律的生命在于适用，而法律的正确适用基于对法律的解释。

《侵权责任法》通过之后，我国侵权责任法研究重点应从立法论向解释论转移。

[1]侵权请求权对民事权利的保护发挥重要作用，然而我国学者对侵权请求权的一般条款、侵权请求权与归责原则的适用关系、以及侵权请求权与物权请求权的关系等问题难以达成共识。

采取不同的解释将导致不同的利益衡量和价值判断，有鉴于此，本文将从解释论出发，对上述问题作出阐释。

2.我国侵权责任法的一般条款《侵权责任法》颁布后，解释论上，学者对一般条款的认识仍未达成共识，主要以下三种认识：第一，《侵权责任法》第2条和第6条第1款均为一般条款。

持该观点的学者认为，我国《侵权责任法》规定了两个侵权责任一般条款：第2条作为大的侵权责任一般条款，第6条第1款作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有具体规定的一般侵权责任设置法律规则，为一般侵权责任提供请求权基础。

[2]第二，《侵权责任法》第6条第1款是一般条款。

《侵权责任法》第2条没有规定责任构成要件，不是独立的请求权基础，不具有独立的裁判法上的功能。

[3]第三，《侵权责任法》第2条是一般条款。

持该观点的学者认为侵权责任一般条款应该包括三个要素，即侵害的对象、归责原则、责任形式，而第二条包含了这三个要素。

侵权行为法的一般条款张新宝Ξ内容提要:在对法国、德国等大陆法系国家民法典及普通法、斯堪的纳维亚法有关侵权行为一般性规定的模式进行比较分析后得出的结论是,在民法典中规定侵权行为。

作者试拟了我国未来民法典侵权行为法一般条款,并对该草拟的条文进行了详细说明。

关键词:侵权行为　一般条款　立法建议引　言近年来我国学者对侵权行为法的基本理论多有研究,但是涉及侵权行为法一般条款的论著鲜见。

〔1〕是否需要在民法典侵权行为法部分规定一个一般条款,以及如果答案是肯定的,规定一个什么样的一般条款,就成为起草民法典侵权行为法必须解决的首要问题。

本文所称的“侵权行为法一般条款”是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。

这个一般条款具有两个方面的功能:(1)作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础,在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础;质言之,任何受害人以民法典侵权行为法为依据提出请求,其请求都必须符合这个一般条款的全部要件。

(2)它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容,民法典中侵权行为法的各个部分实际上都是这个一般条款的符合逻辑的展开。

此外,在一部民法典的侵权行为法部分,该条文通常居于首当其冲的位置,如开宗明义的第一个条文。

Ξ〔1〕有些论著涉及到了侵权行为法的概念和特征(如王利明主编:《民法.侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第30页以下)、侵权行为法的概念和体系〔如张新宝:《中国侵权行为法》(第二版),中国社会科学出版社1998年版,第21页以下〕,这些虽然与侵权行为法的一般条款问题联系密切,但都不是从立法的角度来探讨侵权行为法的一般条款即侵权行为法最基础的概括性规定。

中国社会科学院法学研究所编审。

作者于2000年9月—2001年3月受欧盟—中国高等教育交流项目资助,在德国奥斯纳布吕克大学私法与比较法国际研究所做访问研究。

该研究所所长Christian v on Bar 教授现担任欧洲民法典起草项目主席并负责侵权行为法小组的工作。

试论侵权行为法一般条款摘要：先从侵权行为法一般条款的制定时若干前见的分析入手，并通过对不同学者关于一般条款概念和功能的评析，提出一般条款是在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。

同时指出我国民法典制定一般条款所应注意的问题。

关键词：侵权行为；一般条款；立法模式１侵权行为法一般条款之哲学基础哲学体现着一个时代的精神，是一个时代人们的根本世界观，构成了人们思维方式之基调。

当我们发现哲学思想在发生变化时，必然映射到法学思想领域，使我们的法学随之变化。

法学常常只是把先在哲学和政治等其它方面表现出来的观念或趋向在法的方面反映出来……各国都依靠法学家在法律上反映新的哲学和政治思想与制订法的新门类。

[1]作为近代民法的制定和发展当然离不开哲学作为其思想基础。

哲学思想变迁过程无不影响速整个民法的变迁过程。

侵权行为法的一般条款肇始于19世纪上半叶的法国民法典。

19世纪“狂热的理性主义对法国的法典编纂产生了主要影响”。

[2]这种哲学思想反映在法国民法典侵权行为法篇一般条款的制定上就是制定一个所谓涵盖现在和预知未来的一般条款,认为一般条款完全可以适应现在和以后的社会生活的变化发展。

但是历史和现实的发展对理性主义关于人的认识能力至上的思潮进行了无情嘲弄，法国民法典侵权行为法短短几条完全不能适应于社会生活的发展，最后不得不出现法官造法和单独立法的现象出现。

19世纪下半叶开始，理性主义哲学面临着前所未有的危机，休谟的怀疑论彻底推翻了理性主义的认识论基础，康德作为近代形而上学和经验主义的集大成者，批判了形而上学和经验主义的缺陷，在认识论上认为人不能认识到物自体，而只能认识到现象世界，否则将陷入二律背反的诘难。

同时，反映在法哲学层面，分析法学、利益法学、目的法学和历史法学等流派的兴起无不影响着近代民法的变迁。

制定于1900年的德国民法典正是受到了这些哲学思潮的影响，反映在民法典侵权行为法一般条款的制定上，立法者并没有对自己的立法能力和预知能力持过分乐观的态度，因此也就没制定像法国民法典那样高度抽象概括的一般条款。

⼀般侵权条款的法律规定是怎样的我国公民享有专门的权利，⼀般侵权条款从字⾯的意思上看就应该看得出指的是常见的侵权⾏为，所以这种⾏为法律规定的条款也是有区别的，没有很特殊的侵权⾏为，受到的法律责任也会⼩⼀点。

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⼀般侵权条款的法律规定是怎样的⼀般侵权⾏为是指⾏为⼈有过错直接致⼈损害，因此适⽤民法上的⼀般责任条款的⾏为。

这是最常见的侵权⾏为，例如⾏为⼈故意损坏他⼈财产，故意损伤他⼈⾝体等。

在民法理论上，根据《民法典》的有关规定并结合侵权⾏为的归责原则理论，可将侵权⾏为分为⼀般侵权⾏为和特殊侵权⾏为两⼤基本类型。

⼀般侵权⾏为是指⾏为⼈基于过错致⼈损害⽽应承担民事责任的⾏为。

⼀般侵权⾏为的构成要件，是指在⼀般情况下，构成侵权⾏为所必须具备的因素。

只有同时具备这些因素，侵权⾏为才能成⽴。

⼀般侵权⾏为的构成要件包括：有加害⾏为、有损害事实的存在、加害⾏为与损害事实之间有因果关系、⾏为⼈主观上有过错四个⽅⾯。

1、有加害⾏为加害⾏为⼜称致害⾏为，是指⾏为⼈做出的致他⼈的民事权利受到损害的⾏为。

任何⼀个民事损害事实都与特定的加害⾏为相联系，亦即民事损害事实都由特定的加害⾏为所造成。

没有加害⾏为，损害就⽆从发⽣。

此处所称的加害⾏为是⼀个未经法律评价的⾏为，对其确定纯粹基于该⾏为所造成的民事损害后果。

从表现形式上看，加害⾏为可以是作为，也可以是不作为，但以作为的形式居多，以不作为构成加害⾏为的，⼀般以⾏为⼈负有特定的义务为前提。

传统民法教科书对这⼀要件⼀般以“⾏为的违法性”或“违法⾏为”来表述，这⼀表述⽅式当然有其合理性，但不够准确。

⽆论是“⾏为的违法性”还是“违法⾏为”，它们实际上已对致⼈损害的⾏为作了法律评判。

事实上，在这⾥对加害⾏为进⾏法律评判并⽆必要，因为⼀般侵权⾏为构成的另⼀个要件，即⾏为⼈主观上有过错，才是对致⼈损害⾏为进⾏法律评判的地⽅。

侵权责任法（2009修正）中华人民共和国侵权责任法现行有效发布：2009-12-26实施：2010-07-01基本信息发文字号主席令第21号效力级别法律时效性现行有效发布日期2009-12-26实施日期2010-07-01发布机关全国人大常委会法律修订2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过正文第一章一般规定第一条立法目的为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。

第二条保护范围侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第三条被侵权人的请求权被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第四条法律责任的聚合与民事责任优先原则侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

第五条本法与其他法律的关系其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

第二章责任构成和责任方式第六条过错责任原则行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第七条无过错责任行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

第八条共同加害行为二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第九条教唆帮助行为教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

第十条共同危险行为二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

浅析中国侵权法中的一般条款通过对法条解释，理清来源，分析《侵权责任法》第2条和第6条第1款，据以得出结论，第2条仅具有一般宣示价值，并非一般条款。

而第6条第1款才是通常意义上的过错责任一般条款。

由于第2条并未对其起到限制解释的作用，过错责任一般条款所保护的范围，可能会得出所有受损利益都应保护以及都能获得平等保护的结论。

如何解决这一现象，解决案例中的问题，颇有难度。

标签：一般条款；第2条；第6条侵权法所保护利益，规定于《侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。

”本文关注者，是侵权法的保护对象，因此在此处仅对《侵权责任法》第2条作一分析。

该条采用“概括+列举”的方式，规定了侵权责任法的保护范围。

第一款明确侵权法保护对象为“民事权益”，第二款列举了一些具体的民事权益，即列举与人身、财产有密切关联的四类十八项权利，同时辅以兜底性规定“等人身财产权益”。

一、对于《侵权责任法》第2条的理解对这样一个条文，该作何理解。

债权作为一项重要财产权益，得否属于第2条规定的范围？列举的权利全部是绝对权，是否意味着仅包括绝对权？第2条是否是通常意义上的一般条款？1.债权是否属于第2条规定的范围依其文义解释，当民事主体所有正当利益受到侵害时，法律都会予以救济。

但依多数专家学者观点来看，债权并不包含在第2条规定侵权客体范围内，盖因债具有相对性，债权作为相对权主要存在于特定当事人之间发生，且缺乏公式性，外人难以知悉（不具期待可能性），自然无侵害之可能[1][2][3]。

但通读条文，似乎得不出这种“当然结论”。

另外，同物权、人身权一样，债权作为权利人一项重要权利，为何受到排斥？在台湾法律发展过程中也遇到类似问题，于第三人侵害债权的情形，究竟适用台湾地区民法典184条第1项前段还是后段，存有争议，依王泽鉴教授的观点为“径对第184条前段所称“权利”应做限缩解释，认为并不包括债权在内，而以184条1项后段作为请求权基础”[4]。

到法律快车提交法律咨询万名律师立即为您解答/ask/侵权行为法的一般条款一什么是一般条款：对张新宝老师的一般条款概念的评析（一）张新宝老师对一般条款的论述侵权行为法的一般条款，就本人的视野来看，张新宝教授可能是国内第一位提出该概念的学者，因而，本文先对张老师的观点予以简单介绍。

“侵权行为法的一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求权之基础的法律规范。

”它具有两个方面的功能。

其一，它是民法典调整的侵权行为之全部的侵权请求权的基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为其请求权基础。

其二，它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容，民法典中各部分实际上都是这个一般条款的展开，故该条文通常是开宗明义的第一个条文。

张老师对欧洲大陆各国的侵权行为法做了一些比较法上的考察，认为法国民法典1382条至1384条第一款合在一起构成一个一般条款。

而德国民法823条至826条，采取的是列举递进的立法模式，不是一般条款。

张老师还通过对欧洲大陆较晚进的民法典，如荷兰、俄罗斯民法典的分析，得出了这样的结论，在经过了大陆法系一些国家在法国法的一般条款和德国法列举递进式的长期探索之后，新时代的民法典再次确定地的选择了一般条款的立法模式，即法国的一般条款的立法模式是立法的趋势。

基于上述的观点，张老师在其起草的侵权行为法草案中，于第一条就开门见山的提出了自己的一般条款，即“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依照本编的规定请求可归责的加害人或者对负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。

”（二）对“一般条款”的语义分析法律规范是采取一定的结构形式、逻辑自足的行为规范，它有严密的逻辑结构（法学界有三要素说和二要素说两种不同的观点，三要素说内部又有不同的观点）。

而法律条文则是法律规范的表现形式，二者是内容与形式的关系，而且二者并非一一对应。

不是所有的法律条文都直接表述一个逻辑完整的法律规范，同样，一个法律规范可以体现在一个条文中，也可以体现在多个条文中。

Legal Sys t em A nd Soci et y 圈墨雹懋圈匿i．竺塑墅!f叁堕!圭塾金侵权；彳为结乏一般条款史红莹摘要本文从分析各国侵权立法关于侵权行为法的一般条款的规定入手，结合侵权行为的发展与各国的立法背景，提出将侵权行为法的一般条款，即侵权行为法的一般规定作为整个侵权行为法的请求权基础，不仅包括传统的过错侵权，并且包括无过错侵权的一般规定。

本文结合我国的立法传统与立法实践，建议采取德国式的递进列举请求权模式作为我们侵权行为法的一般条款。

关键词侵权行为法一般条款立法建议中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)11．250．02在我国制定民法典的过程中，侵权行为责任法独立成编，脱离了《民法通则》中的“大民事责任”立法体系，突出了侵权行为法的地位。

由于侵权行为在现实生活中的多发与常见，一直是我国民法学者讨论的热点领域。

而关于侵权行为法的一般条款的讨论，就作者看来始于张新宝老师，并且至张老师提出以来，由于“一般条款”概念本身的含混不清，导致国内学者对于何为一般条款，意见产生分歧：一种观点以张新宝老师为代表，认为侵权行为法的一般条款在成文法中居于核心地位，成为一切侵权行为请求权的请求之基础的法律规范。

所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文，除此以外不存在任何侵权行为请求权的基础。

另一种观点认为，侵权行为法的一般条款仅规定过错责任原则，至于严格责任与公平责任，主要应当采取列举方式，不宜通过一般条款的方式进行抽象概括。

由于侵权行为法的一般条款关涉侵权行为法编的体系设计以及侵权法的功能实现。

侵权行为法的历史围绕平衡“行动自由”和“权益保护”而展开，而侵权行为法之一般条款的没定正在于明确划定侵权责任之界线，负有同时考量被害人法律保护与一般人活动之自由的重任。

笔者从各国关于侵权行为法一般条款立法的分析入手，结合各国的立法发展与背景，探讨了我国侵权行为法一般条款的立法模式。