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民法学研究与写作的若干问题张新宝尹飞：欢迎各位参加中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿”论坛。
今天我们十分荣幸的请到了我院教授张新宝老师。
张老师我们都很熟悉了。
张老师在人格权法和侵权行为法领域有着丰硕的成果，他的不少见解为我国民事立法和司法解释所采纳。
去年张老师主持翻译的冯·巴尔教授的《欧洲侵权行为法》一书，堪称我国法学领域最重要、规模最大的译著之一。
今年年初张老师主持起草了社科院版的《中国民法典·侵权行为法》的学者建议稿，也对我国民法典的制定有重要的参考作用。
早在去年5月，张老师就应邀参加本论坛，以“侵权行为法的一般条款”为题发表了精彩演讲，该演讲的内容后来在《法学研究》发表，对我国侵权行为法的立法模式选择起了巨大的作用。
但当时张老师参加论坛的身份是中国社会科学院法学研究所研究员和《法学研究》杂志社社长。
今年5月，张老师被我们“挖”了过来。
今天，是张老师以我院教授身份在我们人大法学院进行的第一次演讲。
（掌声）张老师曾经主持《法学研究》杂志十年之久，相信他今天关于民法学研究与写作的精彩演讲势必令我们获益非浅！（掌声）张新宝：谢谢尹飞同学的介绍，也谢谢同学们的光临！很高兴作为人民大学法学院自己的教授在这里和同学们一起讨论和演讲！我今天为大家演讲的题目是《民法学研究与写作的若干问题》。
这谈不上是一个前沿问题，是一个老生常谈的问题，同学们考上研究生就要解决这个问题，怎么去写作和做好研究。
有的同学可能不禁会问，张老师你写过多少漂亮的文章给我们看过，写过一些谈不上漂亮；但我看的文章比较多，我看了十多年的文章，而且主要是民商法方面的文章，不一定会写文章，但这么多年的经验使我能够鉴别出哪篇文章是好的或者是不好的，我从中总结一些别人成功的经验和大家一起共同探讨。
有一个学者说了一句很俏皮的话是“吃鸡蛋的和生鸡蛋的是不一样的”，比喻的就是专门写文章的是生鸡蛋的，我们做编辑的是吃鸡蛋的，尽管你生不出鸡蛋，但是可以品尝出那个鸡蛋的味道是好的或者不好的，希望我到人民大学以后文章会写的更多一些。
侵权责任一般条款理解与适用张新宝中国人民大学法学院教授主讲人：张新宝中国人民大学教授、博士生导师主持人：谭启平西南政法大学教授、博士生导师嘉宾：李开国西南政法大学教授、博士生导师王洪西南政法大学教授、博士生导师孙鹏西南政法大学教授、博士生导师侯国跃西南政法大学副教授、硕士生导师时间：2010年6月24日晚7：30－10：00地点：西南政法大学沙坪坝校区岭南厅谭启平教授：同学们大家晚上好！今天晚上我们西南政法大学西南学术大讲坛的最高学术讲坛——金开名家讲坛，又迎来了一位重量级的嘉宾：中国人民大学的张新宝教授！（掌声）张新宝这个名字，尤其是对于我们学民法的人来说应当是一个如雷贯耳的名字。
可能大家觉得张新宝教授应该年纪大一点才对，因为他的学术成果的确太多，太丰富！但实际上他是一个很年轻的六十年代的人。
张新宝教授是我们西南政法大学80级的校友，现在是中国人民大学的教授、博士生导师，也是我们中国法学会民法学研究会的常务理事兼秘书长。
张新宝教授在我们学校本科，毕业以后就北上师从佟柔教授学习民法，后来在中国社会科学院法学研究所《法学研究》杂志社工作了十多年时间，然后又回到人民大学担任教师。
张新宝教授是中国第三届优秀中青年法学家。
我在网上检索了一下，知道他获得的各种荣誉很多。
除了很早得到的十大中青年法学家这个荣誉之外，去年张新宝教授还获得了“长江学者”这样一个荣誉称号。
大家知道“长江学者”在人文社会科学界是一个官方认可的最高荣誉。
在他的学术生涯里，他曾到过美国、德国、日本、丹麦等国做访问学者。
张新宝教授的研究领域包括侵权法、人格权法、合同法、民法和信息法领域，尤其是在侵权法领域，张新宝教授是我国取得最丰富成果的学者。
今年是张新宝教授这个年级80级进校30周年。
这场学术讲座也应该是他们80级进校30周年活动的开始。
1989年张老师曾回到学校参加当年的中国民法学经济法学会的年会。
我记得当年年会开会的地方就是这里，佟柔老师也来了。
解读《侵权责任法》（全文）第一章一般规定第一条为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。
一般观点认为，侵权法是救济法，仅是填补损害的功能。
侵权责任法本条规定说明了采取了多种功能说，侵权法不但有填补损害的功能，而且还有预防功能（安全保障义务如告知危险，还有消除危险等责任方式），而且还具有惩罚功能，如第47条规定惩罚性赔偿制度。
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
最高院书籍认为，侵权责任法没有规定“违法性”作为侵权责任构成要件, 由过错吸收违法性要件。
而杨立新认为，本条规定“依照本法”，就等于规定了违法性要件。
笔者赞同杨的观点。
杨立新认为本条规定“大”的侵权责任一般条款。
第6条第1款规定的过错责任，是“小”的侵权责任一般条款。
笔者认为杨的归纳相当有道理。
关于“民事权益”，杨认为应当是合法权益。
那么冋题是无权占有是否受到侵权法保护，最高院书籍认为应当受到侵权责任法的保护。
笔者赞同最高院的观点。
对于利益的保护问题，还没有形成统一意见，杨认为是重大利益受损才受侵权法保护。
最高院认为，主观应当是故意。
杨立新认为股权属于债权，笔者不赞同杨的观点，股权应当是复合型权利，因为股东还有管理的权利。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任传统观点认为，侵权责任就是损害赔偿责任。
本条提醒，并非所有损害都可获得赔偿而只有当损害处于法规保护的范围之内时，损害才能获得救济。
一直困扰本人的不当出生即错误出生问题终于有个眉目了，最高院书籍认为：“父母为就缺陷儿童支出的医疗费，超出一般抚养费用的特殊的教育和照顾费用，大多数国家和地区都承认应当获得赔偿。
因此，在这些费用方面，父母具有了被侵权人的地位”。
《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说张新宝中国人民大学法学院教授目录引言（一）课题、课题组成员及其分工（二）课题的进展（三）指导原则（四）成果与意义一、关于第一章一般规定（一）立法模式的选择、归责原则、责任能力（二）关于损害（三）关于因果关系与共同侵权的相关问题（四）关于抗辩事由（五）关于第一章中的“其他规定”二、关于第二章自己的侵权行为（一）对人身权的侵害（二）对财产权和财产利益、精神利益的侵害（三）关于专家责任三、关于第三章准侵权行为：对他人侵权等之责任的规定（一）监护人的责任（二）法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任四、关于第四章准侵权行为：严格责任的规定（一）关于物造成的损害（二）关于污染环境及危险作业等致人损害（三）机动车和其他高速交通工具致人损害（四）产品责任五、关于第五章侵权的民事责任（一）侵权的民事责任的一般问题（二）损害赔偿（三）其他民事责任方式余论引言：项目概说（一）课题、课题组成员及其分工《中国民法典·侵权行为法编建议稿》（以下简称侵权行为法建议稿）是中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的一个子项目。
参加该子项目的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。
张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任；龚赛红起草第2章第3节专家责任；刘士国起草第3章对他人侵权之责任；刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害；于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害；梁慧星起草第4章第4节产品责任。
在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。
（二）课题的进程课题组从2000年夏季开始设计章节结构的总体方案，2000年底提出“框架”，同时由留德博士研究生焦美华女士将该框架翻译成德文，邀请德国著名民法学家、欧洲民法典起草研究项目主席克雷斯蒂安·冯·巴尔教授对框架提出了详细的修改建议。
侵权行为法立法体系研究张新宝中国人民大学法学院教授上传时间:2003-6-2一、问题的提出侵权行为法的立法体系问题，是指侵权行为法的立法模式、内部结构以及法典化的侵权行为法与游离于民法典之外的特别侵权行为法的相互关系方问题。
它是起草民法典·侵权行为法部分必须面对和解决的问题。
较长一段时间以来，学界关于民法典草案的争论比较集中于“理念”问题、[1]“主义”问题、[2]法典的“模式”问题[3]以及人格权法和侵权行为法是否独立成编的问题[4]、债法总则是否需要加以规定的问题[5]等，而在一定程度上忽视了民法典各主要部分尤其是侵权行为法、[6]人格权法内部结构即立法体系的深入研究。
[7]其所导致的结果是，不同学者提出的侵权行为法草案在体系和结构方面缺乏共同语言，立法部门提出的民法典·侵权行为法草案也没有建立起来具有说服力的侵权行为法逻辑体系。
这就要求我们对我国侵权行为法立法体系问题进行深入的研究，为正在进行的民法典起草工作提供坚实的理论支持。
[8]二、若干立法体系的比较法观察（一）法国法系[9]1、《法国民法典》《法国民法典》将侵权行为法以“侵权行为与准侵权行为”为题规定于民法典第三卷（取得财产的各种方法）第四编（非因合意而发生的义务）第二章。
该章没有分节，共计5个条文。
其中第1382条和第1383条是对自己行为致人损害制责任的一般条款规定，第1384条第一款是关于“准侵权行为”（对由其负责的他人致人损害和物件致人损害）责任的一般条款规定。
第1384条第2款（1922年11月7日法律追加）以及以下各款（均为后来的法律追加）是对准侵权行为各种具体情况的列举，包括动产和不动产监管（占有）者的责任、父母亲作为监护人对被监护人致人损害的责任、主人与雇主对仆人及雇员致人损害的责任、教师及师傅对学生与学徒致人损害的责任等。
第1385条所规定的是动物致人损害的责任，第1386条规定建筑物所有人的责任。
《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说(四)张新宝中国人民大学法学院教授四、关于第四章准侵权行为：严格责任的规定(一)关于物造成的损害、对物造成的损害之侵权责任的一般规定第条 [一般规定]物之保有者对物给他人造成的损害承担赔偿责任。
物之保有者是指物的所有者、占有者、管理者或者其他对物之危险具有控制力的人。
准侵权行为法除了调整他人造成的损害之赔偿关系外，还调整物造成损害时赔偿义务人与受害人之间的关系。
有关的规则在罗马法中就已经出现。
至近代《法国民法典》还有关于动物致人损害、建筑物坍塌致人损害的规定(第、条)。
《德国民法典》虽然没有使用“准侵权行为”的概念，但是仍规定了动物占有人与动物管束人的责任(第、条)以及建筑物坍塌时的责任(第条)和建筑物占有人、建筑物保养义务人的责任(第、条)。
规定所有者、占有者、管束者、保养者等对若干物造成的损害承担民事责任，是近现代民法的通例。
做出这样的规定，目的在于保护受害人的利益。
各国法律对承担责任的主体之规定不完全相同，有的规定由物的所有者承担责任，有的规定由无的占有者承担责任，还有的规定由管理人承担责任(如民法通则第、条)。
我们认为一刀切地规定由物的所有者或者占有者、管理者承担责任都是不尽科学的。
在有些情况下，应当由所有者承担责任，而在另一些情况下则应当由占有者或者管理者承担责任。
让某人对某物造成的损害承担责任，不是因为他是该物的所有者或者占有者，而是因为他对该物的危险具有控制力。
我们将这种对无之危险具有控制力的人称为物的“保有者”，在特定的案件中他可以是物的所有者，也可以是物的占有者或者物的管理者。
盗窃他人之物，窃犯不是所有者，也不是合法占有者或者管理者，但是他是“保有者”，对该物造成的损害承担责任。
对物造成的损害，保有者一般应当承担无过错的民事责任，只有法律规定了免责条件而且保有者符合免责条件之要件的方能免除责任。
一般说来，不可抗力当然地成为此类侵权责任的抗辩事由。
中国民法典·侵权行为编草案建议稿中国民法典立法研究课题组《中国民法典立法研究》是中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的一个国家社科基金项目，其最终成果是《中国民法典建议稿及立法理由书》。
这里发表的是中国民法典侵权行为法编的条文建议稿。
参见本编起草的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。
张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任;龚赛红起草第2章第3节专家责任;刘士国起草第3章对他人侵权之责任;刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害;于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害;梁慧星起草第4章第4节产品责任。
在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。
目录第1章一般规定第1节侵权行为的定义与归责事由、责任能力第2节损害第3节因果关系和共同侵权行为第4节抗辩事由第5节其他规定第2章自己的侵权行为第1节对人身权的侵害第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害第3节专家责任第3章对他人侵权之责任第1节监护人责任第2节法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任第4章准侵权行为：无过错责任第1节物造成的损害第2节污染环境与危险作业等致人损害第3节机动车和高速交通工具致人损害第4节产品责任第5章侵权的民事责任第1节一般规定第2节损害赔偿第3节其他民事责任方式的适用第1章一般规定第1节侵权行为的定义与归责事由、责任能力第1条[一般条款]民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。
第2条]归责事由]以损害他人为目的实施加害行为或者明知其行为会损害他人而仍实施加害行为的，为故意侵权行为。
因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为。
《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说(二)张新宝中国人民大学法学院教授二、关于第二章自己的侵权行为(一)对人身权的侵害第二章是对一些主要的、常见的自己实施的侵权行为的列举性规定，分为三个部分：关于侵害人身权的规定;关于侵害财产权和财产利益、精神利益的规定;关于专家责任的规定。
前两节由张新宝起草，第3节由龚赛红起草。
第1节包括对生命权的侵害，对身体、健康权的损害，对人身自由权的侵害，对名誉权的侵害，对隐私权的侵害，对姓名、肖像权的侵害以及对其他人格权或人格尊严的侵害。
将侵害人身权规定在本章的第一节，体现了侵权行为法建议稿对人身权利的保护或者说民事法律对人权的保护的高度重视。
1、关于侵害生命权第24条 [对生命权的侵害]侵权行为造成受害人死亡的，受害人的近亲属有权请求支付死亡赔偿金和死者生前扶养的人所必须的生活费，并赔偿为救治受害人所支出的医疗费、护理费等费用。
支付死者丧葬费的人有权请求加害人赔偿合理的丧葬费用。
生命权是民事主体自然人最重要的政治和民事权利，也是一个国家法律体系予以最严格保护的权利。
侵害他人生命权即加害行为导致受害人死亡，既是最严重的侵权行为，也可能构成严重的犯罪行为。
各国民法几乎无一例外地规定侵害他人生命权致人死亡要承担赔偿责任。
我国民法通则对此也做出了规定。
[23]近年来，最高人民法院的司法解释又对侵害生命权的民事责任(主要是从精神损害赔偿的角度)做出了规定。
[24] 第1款规定指明了有请求权的人(即死者的近亲属)以及赔偿的范围(即死亡赔偿金、生前受扶养者所必须的生活费以及死亡前支出的各种合理费用)。
第2款规定了有权请求支付丧葬费的主体。
并非所有近亲属都有权请求丧葬费，有权请求丧葬费的也不限于近亲属。
只是支付了丧葬费的人才有权请求丧葬费。
在对本条的讨论过程中，有一种意见认为只规定死亡赔偿即可，无须在死亡赔偿之外另外规定扶养费。
考虑到现行单行法规的规定(如道路交通事故处理办法)和司法解释(如法释〈2001〉7号)的规定，没有接受这一主张。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《侵权责任法》死亡赔偿制度解读张新宝中国人民大学法学院教授关键词: 侵权责任法死亡赔偿立法变迁条文解释内容提要: 从《民法通则》经过法释〔2003〕20号司法解释到《侵权责任法》，我国的侵权死亡赔偿制度得以建立和逐步完善。
学者和立法工作者有关“命”与“价”相互关系的争论直接影响了侵权责任法有关条文的制定，本文全面梳理了各种理论观点，揭示相关的立法背景并对各草案的有关规定进行了分析。
作者认为，应当正确理解《侵权责任法》第16条和第17条确定的死亡赔偿金“原则上不同”、“个别情况可以相同”的法律原则，并确认死者近亲属独立的精神损害赔偿请求权。
近年来，侵权死亡赔偿问题备受社会各界的关注，即将实施的《侵权责任法》对此作了较为详细的规定。
本文将在对有关死亡赔偿制度的立法变迁、理论争点进行全面梳理及对侵权死亡赔偿的理论基础作出全面阐释的基础上，对《侵权责任法》第16条、第17条等条文中涉及死亡赔偿的规定作出全面解释，以期统一对侵权死亡赔偿制度的认识，也希望为未来的有权解释提供一些参考思路。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一、立法变迁：从《民法通则》到《侵权责任法》在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(“法释〔2003〕20号”)出台之前，有多个法律、行政法规和司法解释就侵权死亡赔偿问题做出了规定。
1986年的民法通则第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
”这条规定虽然确立了侵权死亡案件中“相关财产损失”(包括丧葬费)和“被扶养人必要生活费”两个赔偿项目，但没有对赔偿计算标准作出规定。
之后的多个法律、行政法规和司法解释均在民法通则明确列举的赔偿项目基础上有所突破，这些突破的赔偿项目有：“死亡补偿费”、“死亡补助金”、“交通费、住宿费和财产直接损失”、“收入损失”、“其他必要的费用”、“安抚费”、“抚恤费”、“死亡赔偿金”。
侵权责任法二次审议稿的修改——“民商法前沿”系列讲座现场实录第331期张新宝中国人民大学法学院教授上传时间:2009-5-14内容提要: 4月23日晚，中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼601报告厅举行，题为“侵权责任法二次审议稿的修改”。
主讲人为我院博士研究生导师、中国法学会民法学研究会秘书长张新宝教授。
中央财经大学法学院尹飞副教授、我院石佳友副教授、北京航空航天大学法学院丁海俊副教授担任评议人。
讲座由我院博士研究生孟强主持。
张新宝教授首先介绍了侵权责任法从9月23日修改稿到12月23日二次审议稿的立法进程，比较了两份草案在结构和内容上的异同。
接下来，张新宝教授从法理层面、技术层面和侵权责任法与相关法的关系等三个方面对侵权责任法二次审议稿提出了修改建议。
首先，张新宝教授从法理层面对侵权责任法二次审议稿提出了修改建议，从利益分析的角度解析了侵权责任法立法中的一些深层次的矛盾和问题。
他认为，侵权责任法的核心功能在于救济和填补损害，次要功能包括预防、教育、惩罚等等，其中又以预防功能更为重要。
张新宝教授指出，侵权责任法立法时要特别注意利益之间的平衡，行为自由与民事权益保护是侵权责任法中最基本的利益冲突，一般体现为受害人的利益与加害人的利益冲突，在特殊领域还可以表现为行业利益与公众利益的冲突、企业利益与个人利益的冲突。
利益的冲突与平衡体现在理论与立法操作的各个环节之中，不同的法学理论体现了不同的利益诉求，立法的过程中体现了立法工作人员、法学家、媒体和公众等立法草案准备程序参与者之间的利益博弈，代表不同阶层的人民代表的意见的争论与妥协，以及立法技术上对相关利益的表达渠道的协调。
张新宝教授还提出了在法理层面几个需要辨析的问题，包括：泛用或者慎用连带责任、无过错责任的法定化或任意化、过错和因果关系推定的法定化或者任意化、惩罚性赔偿的广泛适用或者限制使用等等。
随后，张新宝教授从技术层面，对侵权责任法二次审议稿中关于一般条款、主体表述、专家责任、过错推定与因果关系、网上侵权、安全保障义务、抗辩事由、责任方式等八个方面的问题进行了深入的分析，提出了具体的修改建议。
Legal Sys t em A nd Soci et y 圈墨雹懋圈匿i．竺塑墅!f叁堕!圭塾金侵权；彳为结乏一般条款史红莹摘要本文从分析各国侵权立法关于侵权行为法的一般条款的规定入手，结合侵权行为的发展与各国的立法背景，提出将侵权行为法的一般条款，即侵权行为法的一般规定作为整个侵权行为法的请求权基础，不仅包括传统的过错侵权，并且包括无过错侵权的一般规定。
本文结合我国的立法传统与立法实践，建议采取德国式的递进列举请求权模式作为我们侵权行为法的一般条款。
关键词侵权行为法一般条款立法建议中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)11．250．02在我国制定民法典的过程中，侵权行为责任法独立成编，脱离了《民法通则》中的“大民事责任”立法体系，突出了侵权行为法的地位。
由于侵权行为在现实生活中的多发与常见，一直是我国民法学者讨论的热点领域。
而关于侵权行为法的一般条款的讨论，就作者看来始于张新宝老师，并且至张老师提出以来，由于“一般条款”概念本身的含混不清，导致国内学者对于何为一般条款，意见产生分歧：一种观点以张新宝老师为代表，认为侵权行为法的一般条款在成文法中居于核心地位，成为一切侵权行为请求权的请求之基础的法律规范。
所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文，除此以外不存在任何侵权行为请求权的基础。
另一种观点认为，侵权行为法的一般条款仅规定过错责任原则，至于严格责任与公平责任，主要应当采取列举方式，不宜通过一般条款的方式进行抽象概括。
由于侵权行为法的一般条款关涉侵权行为法编的体系设计以及侵权法的功能实现。
侵权行为法的历史围绕平衡“行动自由”和“权益保护”而展开，而侵权行为法之一般条款的没定正在于明确划定侵权责任之界线，负有同时考量被害人法律保护与一般人活动之自由的重任。
笔者从各国关于侵权行为法一般条款立法的分析入手，结合各国的立法发展与背景，探讨了我国侵权行为法一般条款的立法模式。
第三章侵权责任的构成要件与责任形式本章主要阐述了一般侵权责任的构成要件、加害行为的含义与分类、损害的含义与分类、因果关系的检验方法以及过错的属性与判断标准。
本章共六节。
在学完本章之后应能够了解1、一般侵权责任的构成要件2、加害行为的含义与分类3、损害的含义与分类4、因果关系的检验方法、形态与证明5、过错的属性与判断标准本章概要（张新宝教材）本章论述的侵权责任的构成要件，是指承担侵权责任的各种作为必要条件的因素。
这里的侵权责任应作狭义理解，仅指赔偿损失与恢复原状（包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉），不包括预防性的责任方式。
基于过错责任原则认定的侵权责任之构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵权行为）、损害、因果关系以及过错。
其中，加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。
损害是指被侵权人因侵权人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。
因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起的客观联系。
过错是指侵权人的一种可归责的心理状况，表现为故意和过失两种形式。
基于无过错责任原则认定的侵权责任，则不考虑侵权人有无过错。
第一节、一般侵权责任构成要件概述一、一般侵权责任构成要件的概念一般侵权责任的构成要件，是指承担一般侵权责任的各种作为必要条件的因素。
一般侵权责任是指：自己加害行为适用过错责任原则情况下的责任。
（1）是指自己加害行为（即狭义侵权行为）造成损害的责任。
不包括准侵权行为（他人加害行为及物件造成损害）的侵权责任。
（2）是指自己加害行为适用过错责任原则情况下的责任。
不包括自己加害行为适用无过错原则的侵权责任。
本章讨论的构成要件适用于一般侵权责任，而以无过错责任为归责原则的案件或准侵权行为案件在责任构成方面有特殊要求。
二、三件说与四要件说（本部分参见张新宝教材）（一）法国法的三要件说与德国法的四要件说；（二）对《民法通则》第106条第2款的语义分析；（三）司法解释对构成要件的态度；（四）主观过错与客观过错；（五）四要件说的结论。
我国侵权责任法中的补充责任张新宝中国人民大学法学院教授关键词: 侵权责任法安全保障义务补充责任内容提要: 我国《侵权责任法》规定了第三人侵权时安全保障义务人的补充责任，以及校园事故中第三人侵权时学校等教育机构的补充责任。
在侵权责任中适用补充责任这一新的类型，无疑是我国侵权法领域的一大创新。
补充责任制度的确立，不仅能够解决第三人侵权情况下连带责任和按份责任所面临的法理困境，而且体现了民法的公平原则，同时也发挥了法律促进社会的和谐与稳定的社会功能。
我国《侵权责任法》在侵权责任的承担中确立了补充责任制度。
具体规定在第37条第2款“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
”第40条也有关于补充责任的规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
”本文将结合《侵权责任法》上述两个条款的规定，对侵权责任法中补充责任的基本理论进行讨论，并对这两条法律规定的含义进行解读。
一、我国侵权法中补充责任的确立及演变过程我国侵权法领域关于补充责任的确立及演变经历了一个通过学者的理论研究推动相关立法的过程。
(一)理论探讨关于补充责任的理论探讨，始自对经营者安全保障义务中第三人的介入行为与经营者责任的研究。
对于如何解决第三人介入时安全保障义务人的责任承担问题，学者提出补充责任的构想。
[1] 其后，学界开始接受并研究补充责任。
但是，对于补充责任的性质、适用范围等理论问题仍有不同的观点。
本文认为补充责任是一种与连带责任、按份责任相对应的新型责任，适用于第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任及校园事故两种情形。
杨立新教授认为补充责任是不真正连带责任的一种特殊情形，除适用于上述两种情形外，还适用于被帮工人的补充责任和见义勇为受益人的补充责任。
第十七章注意义务与过错标准的判断一、大陆法上的注意义务德国法上的注意义务：Von tuhr: 违反具体安全义务，也是过失内容的一种变现。
德国侵权责任法上的交易安全义务，是在社会共同生活中与他人交往时人们应当遵循的基本生活准则。
德国法坚持主观过错与行为不法在构成要件上的分离。
交往安全义务的内容以及所要求的注意程度构成了过失的判断标准。
瑞士法上：应当借鉴英美法上的过错侵权理论，将过错界定为具体案件中的某种客观义务的违反。
①所谓过错，是一种客观的或者合理的注意的欠缺，实际上就是一种无法定免责事由的非法行为。
日本法上：过失是对可能预见的结果的回避义务。
日本通说认为，在与该行为实施相同的具体状况的场合下，以作为通常人会实施的行为为标准来决定回避义务的存在与否。
②日本的注意义务包括结果预见义务与结果回避义务。
回避结果的发生有两种方式：一是舍弃危险行为；二是提高注意并采取安全措施。
二、英美法上的注意义务（duty to care）汽车司机在接近十字路口时负有中速行驶的义务，负有适当警惕的义务，负有按喇叭的义务。
③无论被告的疏忽多严重也无论导致的损失有多大，只有证明被告对原告负有注意义务，原告才可能得到救济。
注意义务是过失的一个绝对必要的条件。
④邻居规则：“对于你能够合理预见可能造成你的邻居损害的作为或不作为行为，你必须予以合理注意以避免，然而，在法律上谁是我的邻居呢？答案似乎是那些受到我的行为密切和直接影响的人。
对于这样的人，当其受到在我将自己的意志外化为有争议的作为或者不作为的行为之影响时，我应当合理的注意到他们的安全。
”⑤Donohue vs stevenson------anns vs merton london borough council三、分析与结论广义的注意义务：法定的注意义务约定的注意义务理性人的注意义务：一般社会成员应当达到的注意义务。
社会生活中的一般注意义务，是指每一个社会成员在与人交往中应当具有的注意义务，包括对他人权利的与利益的尊重与保护。
侵权行为法的一般条款张新宝民商法前沿系列论坛第22讲时间：2001年6月15日地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室主讲人：中国社会科学研究院张新宝教授主题：侵权行为法的一般条款主持人：张谷主持人：张老师是研究民法的，研究得比较早，后来在社科院读的博士。
张老师对侵权行为法研究得很深，也出了一些东西，今天我们请张老师为我们讲一些侵权行为法的一些问题。
张老师：谢谢主持人张老师热情的介绍，感谢同学的光临。
回到这里我很感动，十五年前，我也是在这里，有幸成为佟柔老师的弟子，他的音容笑貌依然印在脑海里，如果能够像老师那样讲好每一节课，我也就满足了。
现在他闪光的著作，他的闪光的思想依然在感召着一代一代人，希望你们在离开时也能对老师有这样的情感。
今天给大家讲讲侵权行为的一般条款，要讲一些新东西。
从去九月份到今年三月在德国一个研究所工作，由于圣诞节到元旦节节日比较长，百无聊赖，就跑回来，在2001年1月1日接到梁慧星教授的一封电子邮件，叫做《关于加快民法典草案条文起草工作的通知》，里面传达了李鹏委员长的一个指示，要求写民法典条文，写说明，写引述，具体由王胜明主任和梁慧星教授来主持这项工作。
当然我相信，也不只社科院这一家，可能要写出几个版本来比较，提出各个版本的优点，使各个学校和研究所来竞争，这还是比较高明的一招。
这样就使起草民典条文成为一项紧迫任务，我很荣幸地当了“侵权行为法”这一部分条款起草小组的召集人，召集人下面的成员都比我有学问，其中有梁慧星教授、巩赛红副教授兼博士、史博教授、高敏副教授等。
昨天晚上碰到了王利明教，他说这里也要搞侵权行为法的起草，如果能参加这项工作，即使只是改改标点符号，我也很高兴，因为我的主要职业就是改标点符号。
这些年来，虽也发表了一些侵权行为的文章，也出了一些书，但翻开这些书，你就会发现，找不到关于一般条款的论述，这是一个很基础的问题，但却是一片空白，但又不能逾越。
你总不能逾越第一条而从第二、第三条写起，所以要拿出一个方案来。
所谓一般条款，是指在成文中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。
所有基于侵权行为的请求都要符合这一条文，也就是说，一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求的基础。
在这条文之外都不存在任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下，所有的都有了。
这只是一种立法例，在有些国家没有一般条款，没有这样一统天下的规定。
第二层涵义，它决定了民法典侵权行为法的基本框架和主要内容，其各个部分实际上都是这个条文合乎逻辑地展开，都能在这个条款中找到它的基础，这个条款应是开宗明义的第一条，至于它在民法典中是第多少条，要看它前面写了多少条，这是对侵权行为法的一般条款的界定，很难说是一个定义，只是一个描述。
由于我们没有这方面的理论研究，我们就只有借鉴一些成功的经验。
大家知道有大陆法系、英美法系，在英文法里很难找到一部完整的象大陆法系这样有体系的法。
此外还有伊斯兰法系，斯堪的纳维亚的法系等一些重要法系。
但伊斯兰法系没有研究，这里不作介绍，斯堪的纳维亚法系还是有一些特色的，这里作一简单介绍。
先看看英国法的情况，从历史上看英国没有关于侵权行为的侵权责任一般规定，但英国的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块，我们称其为torts，但tort与tort之间没有联系，就象一个土豆装在一个口袋里，口袋打开，土豆分散开来，不象大陆法系，象一串葡萄，即使打开口袋仍是联在一起。
有人对英国法上的tort进行统计,一共有72种，这还是不完全统计。
非法侵害、严格责任、诽谤、加害性陈述、不当控告等，彼此没有多少联系没有抽象到一般规定。
这些抽象出来之后的是negligence, 在读到英文时，如不对其进行深入地了解，你会误会是过失，这里不是指行为人的主观心理状态，即疏忽或大意，指的是一类特别的侵权行为，这类侵权行为很有名即“过失侵权”。
这类侵权在法律发展过程中有一个共同特征，即是没有名字，所以叫无名侵权，那72种是有名的，但不限于72种，72种包括不下的以及后来又发展起来的叫无名侵权，即negligence。
所以negligence，既是侵权行为的组合，也是行为人的主观状态。
所以在目录里看到的更多的指的是无名侵权的聚合。
无名侵权有一个共同特征就是违反义务，违反注意义务，这是大陆法上的一般条款关于侵权行为的基本规定，因为它毕竟抽象出来一些共同的特征。
这些无名侵权在英国还在发展过程中，如果可能，这种无名侵权行为能从新石器时代发展到青铜器时代，有一个共同的一般条款。
但现在还没有，这也没有什么不好，法律不只是一个逻辑问题更是一个民族习惯问题，例如一个工具，用顺手就行了。
下面看一下斯堪的纳维亚的情况。
从上个世纪六十年代到八十年代，斯堪的纳维亚的四个国家，丹麦、芬兰、挪威、瑞典相继制定了自己的《赔偿法》。
它不叫“侵权行为法”也不叫“不当行为法”，就是叫《赔偿法》，关注不是侵害人的行为符合哪些要件应承担什么样的责任，而是关注的是受害人在什么样的情况下能得到赔偿。
我跟很优秀的欧洲学者交流过这种思想，没有引起过多注意。
我认为这种思想应提到一定高度，即一个法律不是关注一个人做了什么坏事，而是关注受害人的权利能否得到救济，得到什么样的救济，这才是法律所缺乏的。
所以在这个意义上，有必要介绍斯堪的纳维亚法关于《赔偿法》的一些规定，这些国家如瑞典和芬兰，它们使用的最高法院判例是相同的，法律的国界是模糊的。
我最近翻到一本书，它的名字很怪：《共同的欧洲侵权行为法》，翻成中文就很别扭的，好象是这些欧洲国家共同遵守共同的规则，但“共同”与“普通”又很接近翻成《欧洲普通法》，又与英普通法混淆；若翻成《欧洲比较侵权行为法》，作者反对把他的这本书当成一本比较法来看待。
他认为他是把欧盟十五个国家所有十六个法域（因英有两个法域，一个是苏格兰法域，一个是英格兰法域）作为一个整体来研究的，不是比较，而是进行抽象找出其规则，这些共同规则将来是要写入“欧洲民法典”的，所以，不主张是一个比较法而是一个共同法。
这是一本很好的书，作者冯巴尔是一个很有名的教授，现在是《欧洲民法典》起草委员会的主席，是德国最年轻的教授，这讲得远一点。
斯堪的纳维法都有一个条文，在我看来，是一般条款，对侵权行为作出规定，你可以认为它是一般条款，也可能不是，你可以根据我刚才所说的斯堪的纳维亚法的构成要素，看看够不够格；瑞典《赔偿法》第二款第1条：“任何人发生人身上的伤害或财产上的损失，不论是故意的，还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济”。
我想这是一个一般条款，不论是你的行为还是你的孩子的行为，还是由于建筑物的危险，还是由你的动物等造成的损害等这些准侵权行为都要求赔偿。
类似的还有一些规定，如芬兰《赔偿法》，“不论任何对他人造成损害不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定就必须对损害予以救济”，它们基本差不多，要是有差异的话，也是由于语言翻来翻去所导致的，它们的结构都很象，它们的法律都是互相抄来抄去，就好象是在上海不允许吐痰，在北京也不允许吐痰一样。
这显然与英国法不一样，不是列举的72种，再加上无名侵权，也与德国法不一样，德国法823条第一款列举了五种绝对权利“absolute right”，所谓的生命权、身体权、健康权、自由权，还有财产所有权，四种人格权加上一种财产所有权。
根据前面所说的一般条款的构成要素来看，北欧这些国家的《赔偿法》的有关规定构得上一般条款的条件，所有的因侵权提出的请求都必须符合该条款的构成条件，北欧的法律既有判例法又有制定法。
它们的法院是三级，也许有人会问我它们到底是大陆法，还是普通法，他们自己人也搞不太清，但这样一种界于两大法系中间的情况，他们用起来也很正常。
下面我们看一下法国法域的情况：这是我们更多地要参考的，罗马法区分了侵权行为和准侵权行为。
大家注意到没有，这样的题目在法国民法典中保留下来，侵权行为和准侵权行为。
而在德国法中没有准侵权行为，只有侵权行为。
所以导致其后影响到很多大陆法系都没有准侵权行为，但是必须注意它与真正的侵权行为法是不一样的，真正的侵权行为是我们自己的侵权行为personal；侵权行为的其他方面是其他人的侵权行为，如你孩子的侵权行为，你作为监护人应承担的责任，你的雇员的过错，你本身没有错误，但由于这种关系的存在，你要承担责任。
此外就是对物所造成的损害的责任，如房屋倒塌，街道旁的电线杆倒下来了，在《法国民法典》中都属于准侵权行为，而在《德国民法典》中则没有，我们想正本清源一下，对他自己的侵权行为和对他人的侵权行为分别作出规定，以最精炼的语言作出规定。
《法国民法典》1382条可以说是对过失侵权、己行为最经典的规范，它的规定是：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人对该他人的损失负赔偿责任”，这是对自己行为、积极行为的规定，后面跟了一条1383条是对这一条的补充，它规范的是对疏忽甚至对不作为的人，1384条是对法国一个特殊制度，监管责任，实际是无过错的或严格的责任。
1922以后法国议会多次对1384条进行了补充，后面有很多款，第二款、第三款……，现在可能有了第七款，第八款。
分别规定了教师的责任，父母亲的责任等等，这一条也是法国法的特殊制度，实际是过错推定或严格责任制度。
把法国法第1382条，1383条，1384第一款合起来看，它构成一个侵权行为法的一般条款的基础；任何侵权行为的请求的提出都符合这个基础所要求的要件，在《法国民法典》中不存在其它的请求权基础，除这三条共七个条文以外，其它都是对这些条文的补充。
《法国民法典》能够用7个条文把侵权行为规定下来，而《德国民法典》用了三十多条。
我国《民法通则》也用了二十来条，所以选择不同的模式而用不同数量的条文。
目前我们想把侵权行为法写得多一些，细化一些，这是根据我国的状况，因为现在法制发展还在初级阶段。
当然你可能说你就这么自信你写的条文一定能够成为法律吗？写时要有这个热情，否则写不下去了。
不论是成为法律还是成为垃圾，你曾认真工作过，所以你也就没有什么好报怨的，基于以上分析《法国民法典》以一般条款的方式对侵权或侵权行为作出了概括的规定。
这个一般条款没有浓缩在一个法律条文中，但1382至1384第一款作为一个整体符合一般条款的构成要件，而且在此之外不存在任何构成侵权行为请求权的基础。
在这样模式下，法官在判断是否构成侵权时只用这一个唯一的标准即可。
我们说自己是大陆法系的一员，但我国与法国的法律民法文化相差很远，基本上是德国法律文化，德国法律文化更多地影响了我们，翻开了我们的教科书就可以看到。
我国的《大清民律草案》的物权法债权法就是由邀请日本的松岗义正等来起草的，他们不可能不把他们的法律文化带进来。
