房产抵押贷款的法律风险问题分析

房产抵押贷款风险与防范

房产抵押贷款是农信社重要的贷款品种之一，因为房产的流动性较强，一般而言，房产抵押贷款的风险小于信用贷款、担保贷款和其他抵押物贷款，而在实际操作中，房产抵押贷款也存在法律风险、市场风险等风险点。

房产抵押贷款风险的表现形式

房产抵押值高估风险。目前无论是银行内部或资产评估公司，对房产抵押价值评估多采用市场比较法，按照类似地段、类似房源的价值来评估房地产的价值，房产价值是变更的，房产价钱容易高估。目前国家对房地产进行宏观调控，高估的房价存在大幅下挫的可能，有可能会造成房产的市场价值低于贷款额的情形。当客户违约不能还本付息，作为第二还款源的抵押房产也不能完全弥补银行资产的损失。

共有财产抵押风险。按照《担保法》司法解释第五十四条的规定，共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。若是借款人以共有财产办理房地产抵押时，农信社没有要求借款人和财产共有人一路签字将致使抵押无效。

抵押权与租赁权对抗风险。我国《经济合同法》第23条规定：“若是出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效。”另外《担保法》司法解释第六十五条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押的受让人继续有效。”这表明租赁权具有对抗力，生意不破租赁成立，借款人在农信社取得房产抵押权之前就将房地产租赁出去以后，若借款人违约，而农信社执行抵押权仍然受到租赁合同的约束，房产真实价值也降低，同时对农信社处置房产造成困难。

房产抵押期限与借款期限错配风险。房产抵押期限，是指房地产记录机关在房地产记录簿上记录的抵押权的存续期间，抵押期间届满后，房地产抵押权就归于消灭。一般而言，抵押期限应该擅长借款期限，若抵押期间与借款合同履行期限相同，意味着借款合同未届满，抵押权就不能行使优先受偿权；而借款合同履行期限一旦届满，抵押权也同时到期，抵押人一样无法行使优先受偿权。在这种情形下，若是抵押权人欲使其抵押权能够实现，就必需在抵押期限届满前向记录机关申请抵押期限的续展。在实践中，有的抵押人并未办理展期手续，贷款就处于“脱保”状态。

浅析期房抵押贷款的　

法律风险及防范　当事人应当在抵押人领取房地产权属证书　后，重新办理房地产抵押登记。　

张小军程艳萍中国建设银行股份有限公司昌吉州分行新疆昌吉８３　１　１　００　三、期房抵押法律特征的个性分析　

【文章摘要】　随着房地产贷款总量的日益增多和　产品的不断丰富，银行信贷中，期房抵　押逐渐成为一种十分普遍的担保方式　与之相应的，其中的法律风险也开始凸　显，这在一定程度上威胁着银行信贷资　金的安全，本文拟对上述风险及防范措　施进行探讨。　【关键词】　抵押贷款；期房；防范；法律风险　期房抵押，是指购房人在支付首期规　定的房价款后，由贷款银行代其支付其余　的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行　作为偿还贷款担保的行为。期房抵押是抵　押人以即将获得所有权的房产作抵押以分　期付款形式偿付抵押权人对该期房发放的　贷款本息。　一、期房抵押法律关系　期房抵押的法律关系是购房人、售房　人与银行约定，购房人将其已预付部分购　房款的房产设定抵押，作为购房人按期清　偿银行贷款的担保而使抵押人与抵押权人　之间依法产生的权利义务关系。　ｌ、期房抵押的主体是银行、购房人、　出售商品房的开发商，他们是期房抵押的　当事人。　２、期房抵押的客体是当事人权利义　务共同指向抵押的标的物——期房。此处　的期房指的是购房人已与商品房开发商签　订《商品房销售合同》，取得部分权益的期　房。　３、期房抵押的内容，即抵押人与抵押　权人所享受的权利、所应承担的义务。抵　押人（购房人）有按照合同规定履行债务　的义务。抵押人在合同规定的债务履行期　间没有履行债务的，抵押权人（银行）在　债务人不履行债务情况下可以要求对抵押　的商品房通过变卖、拍卖、折价等形式，以　享有优先受偿的权利。　二、期房抵押的合法性要件要求　ｌ、抵押期房必须是合法、合规。所谓　合法的是指工程必须是依法获准建造的，　不属于非法建筑物或者是违章建筑。商业　银行在受理期房抵押贷款业务时，在进行　楼盘准入时必须先审查其工程项目是否具　备“四证”，即：国有土地使用权证、建设　用地规划许可证、建设工程规划许可证、　建设工程施工许可证，以及环保部门的　《环境影响报告书　等，对于特殊的工程需　要履行审批手续的，确认其是否取得相关　主管部门的批复文件。同时对于工程本身　还需要审查其是否超越了审批内容，或者　是否擅自改变了性质。　２、抵押人为期房的有权处分人。期房　抵押中，抵押人只能是购房人，不能是预　售房屋的开发商。对已经预售的商品房，　开发商不能再设定抵押。因为，如果允许　房地产开发商将已经预售的房屋再用于抵　押，势必会引起预购人购买权与开发商抵　押权相冲突的状态，使后发生的抵押权妨　碍了在先购买权的实现。根据物权法的理　论，后发生的物权不能妨碍先发生的物　权，故后发生的抵押权不能成立，这就是　房地产开发商不能在其期房上再设定抵押　的原因所在。　３、须签订有效的商品房预售合同。　商品房预售合同的有效须包括：一方面预　购人与预售人签订了期房合同，并按合同　约定支付了一定比例的购房款；另一方面　开发商的预售行为必须是符合法律规定　的。我国　城市房地产管理法》第４４条规　定：“商品房预售，应当符合下列条件：　（一）已交付全部土地使用权出让金、取得　土地使用权证书；（二）持有建设工程规划　许可证；（三）按提供预售的商品房计算，　投人开发建设的资金达到工程建设总投资　的百分之二十五以上，并已经确定施工进　度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民　政府房地产管理部门办理预售登记，取得　商品房预售许可证明。”开发商必须取得　预售许可证。　４、期房抵押必须办理抵押登记。　物　权法》第二十条当事人签订买卖房屋或　者其他不动产物权的协议，为保障将来实　现物权，按照约定可以向登记机构申请预　告登记。预告登记后，未经预告登记的权　利人同意，处分该不动产的，不发生物权　效力。抵押的房地产在抵押期间竣工的，　坝代商业　ＭＯＤＥＲＮＢＵＳＩＮＥＳＳ　我国　担保法》规定，抵押是指债务　人或第三人不转移对特定财产的占有，而　将该财产作为债权的担保，在债务人不履　行债务时，债权人有权按法律规定以该财　产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先　受偿。抵押权从性质上看是一种物权，是　对物的直接支配权，抵押权人可以不依赖　物之所有人的意志自行实现对物的处分，　通过折价、变卖。拍卖而使自己获得优先　受偿；从功能上看，由于它是一种担保物　权，以担保主债权的实现或主债务的履行　为目的，而并不在于对物的使用价值的运　用，故此对主债权有密切的依赖；从追求　的价值形态上看，抵押权为价值权，抵押　权对债的担保是通过对抵押物进行处分获　得交换价值而实现的，而不得使抵押物直　接归属于抵押权人所有；从担保的标的物　占有状态来看，抵押权在担保债权期间，　标的物不转移占有，这是抵押权区别于其　他担保物权的最重要标志。　房地产抵押则是抵押人以其合法的房　地产以不转移占有的方式向抵押权人提供　债务履行担保的行为。期房抵押属于房地　产抵押的一种，除了具备房地产抵押的・　般法律特征外，还有其独特的法律特　，　表现在：　１、设定抵押时，抵押标的物尚未形　成。期房抵押中的标的物是在设定抵押时　尚未建成，并不能实际交付预购人使用的　房屋。购房人是抵押人，须与房地产开发　商签订商品房销售合同，并按合同规定支　付了一定比例的购房款。　２、期房抵押的实质是一种期待权的　抵押。期房设定抵押时，抵押人对预购商　品房还不能享有所有权，只能是一种对未　来可以取得房屋的期待权，因而期房抵押　的实质也就是期待权的抵押。　３、用于抵押的期房有一定的风险。由　于房地产市场资金紧张，期房竣工和交付　的进度要视房地产商资金筹措到位而定，　而且还要受国家房地产宏观调控等一系列　因素的影响。实践中，房地产商延期竣工、　迟延交付甚至破产歇业无法交付的现象也　屡见不鲜，这使得作为抵押标的的期房不　一定能成为现房，有可能存在导致抵押物　灭失的风险。期房抵押做为一种新型信贷　关系中的担保方式，兼具了一定的融资功　

1 房产抵押登记中的主要风险点及防范

雷传剑 2014.3

《物权法》第二十一条规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。《房屋登记办法》第九十二条规定：申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。第九十三条 房屋登记机构工作人员有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）擅自涂改、毁损、伪造房屋登记簿；（二）对不符合登记条件的登记申请予以登记，或者对符合登记条件的登记申请不予登记；（三）玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。

一、抵押主体审查不严的风险

抵押主体：抵押主体应为抵押人（指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织）和抵押权人（指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织）。在主体方面审查不严带来的风险表现在以下几个方面：

（一）、法人（公司、企事业单位等）作为抵押主体时资格不符、手续不齐、资料不全造成主体缺陷。作为抵押主体的法人应当是具有

2 独立民事主体组织，用简单实用的方法判定就是应该有工商登记的企业法人营业执照（或事业单位法人登记证）和组织机构代码证这二项。

1、分支机构缺乏业法人营业执照（或事业单位法人登记证）和组织机构代码证这二项就不能作为抵押登记主体（县级以上国有商业银行分支机构除外）。

2、法定代表人不亲自办理，经办人员无书面授权委托或者授权委托权限不明确造成办理缺陷。

3、公司作为抵押人时未提供按公司章程规定的股东（大）会的书面同意抵押的决议，造成公司个人擅自抵押无效造成登记缺陷。防范错误应审查公司章程，要求抵押人出具股东（大）会的书面决议。

商业银行贷款抵押品管理存在的风险与对策

近年来，各商业银行为提高资产质量，抵押贷款作为了一种防范贷款风险的有效措施。由于贷款抵押品管理存在一系列问题，导致商业银行贷款法律追索难度加大或贷款法律追索无望，不良贷款比例上升，影响了商业银行的正常运营。本文从合法合规角度出发，探究贷款抵押品风险成因，寻求防范抵押风险措施。

一、抵押的概念及抵押财产范围

1995年，我国颁布了《担保法》，成为我国担保制度的主要法源，《物权法》的出台则进一步补充和完善了担保物权体系。

《物权法》所称抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

二、抵押品管理存在问题风险分析

第一，不动产抵押是贷款人采用的最主要的贷款担保方式之一，通过签订合同、资产评估、办理抵押登记，为银行债权的实现提供保障。在实践中，不动产抵押一般是房地产和土地一并进行抵押，

相关法律条文也对此做出了明确规定。《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”由于房产和土地管理部门分设，因此难免会出现使用权和房产分别设定抵押权的情况，无论是抵押在先的债权人还是抵押在后的债权人，抵押权的实现都面临着巨大的不确定性，这给银行带来了潜在风险。

第二，一手楼抵押贷款未办理抵押（预告）登记，或未在规定时间办理正式抵押登记、取得房屋他项权利证书。部分经营机构在办理一手楼抵押贷款时，限于某些主、客观原因，未及时办理抵押（预告）登记，且未在规定时间内到当地房产管理部门办理正式抵押登记的现象；有的经营机构虽然办理了抵押（预告）登记，也未在规定时间内督促借款人到当地住房管理部门办理正式抵押登记。上述现象的存在，造成贷款担保方式形式上是抵押担保，实际上变成由开发商提供保证担保，降低了贷款第二还款来源保障系数，加大了贷款风险敞口。