类型化与民法解释
- 格式:docx
- 大小:24.42 KB
- 文档页数:13
民法学的问题类型和研究方法我在读硕士、博士的时候,几乎所有法理教科书和民法学教科书上都说法学是一门科学,民法学是社会科学。
但我有位同事对这一命题提出了质疑,我相信这一质疑的背后其实关注的一个核心问题就是包括民法学在内的法学问题是否具有确定性,如果一个学科的思考是最起码的确定性都没有的思考,人们对这个学科的学者所关注与思考的问题会缺乏最基本的信任,从这一点上来讲,如何在价值取向多元化的背景下能够做到让民法学者之间对具体民法问题的讨论至少是达到相互之间的理解并且在相互理解的基础上去实现进一步的共识,从某种意义上来讲,对民法学讨论的正当性和必要性都构成了一个基本前提。
作为民法学者,围绕着各类具体民法问题去进行思考,并且达成共识。
我借用北航一位法学院老师的一句话叫:“恐怕我们要从撤退开始,从撤退开始,在不同民法学者心目中移动开始的时间是不一样的,在我的心里,从撤退开始,就是从民法学者最低限度的过错开始,而这个最低限度的学术过失,在我看来就是民法学理论与民法学方法,如果民法学讨论民法学基本理论,基本方法存在过失的话,民法学讨论不可能形成有效的学术交流学术批评。
”所以在这个背景下我选择民法学问题与解决方法来与大家共同探讨。
就像我刚说过的,如果对于大家所关注和讨论的民法学问题究竟是什么类型都没法确定的话,我想在具体的民法问题的讨论不可能达成一致的共识。
那么,民法学的问题类型与解决方式究竟是想表达什么?我想按照这样一个思路来展开。
首先,对于民法学者所讨论的有争议的民法问题,他们是同一个民法学种类的问题吗?对于民法研究而言,至关重要的类型化民法研究方法,在我们对民法学问题的最初的思考抱有疑问。
这是第一个想跟大家研究的问题。
在第二个问题里,我想结合我自己的探索来谈谈。
民法学界所关注和讨论的民法学问题究竟有哪些类型?然后第三个问题,我想介绍一下,对于不同类型的民法问题存在什么不一样的讨论方法,对于所有类型的民法学问题处于最为核心和关键地位的民法问题中的价值判断问题,当民法学者在展开讨论的时候,我们应该采用什么样的方法,下面的时间我将对这三个问题逐一进行介绍。
王利明《民法》第6版课后习题第三章民事法律关系1.简述民事法律关系的概念和分类。
答:民事法律关系,即民法规定的人与人之间的关系,是民法的基本概念,是指由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。
民事法律关系的分类主要包括:(1)财产法律关系和人身法律关系(根据民法调整对象的不同)①财产法律关系,指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。
②人身法律关系,指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。
③区分意义:a.两类关系中权利的性质不同。
财产法律关系中确立的权利是财产权利,通常是可以转让的;而人身法律关系中确立的权利一般与权利主体的人身是不可分离的,不能转让。
b.对这两类关系的保护方法不同。
财产法律关系受到破坏时,主要适用财产补救法,通过返还原物、赔偿损失等民事责任的方式加以保护;人身法律关系受到侵犯时,主要通过恢复被侵害的权利的方式来保护。
(2)绝对法律关系和相对法律关系(根据民事法律关系义务主体的范围不同)①绝对法律关系,指与权利人相对应的义务人是权利人以外一切不特定人的民事法律关系。
在这种法律关系中,权利人可直接行使和实现其权利;义务人则是一切不特定的人,其义务一般表现为消极的不作为。
②相对法律关系,指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。
③区分意义:有利于确定民事法律关系的义务人及其义务,从而更好地适用民法规范。
(3)物权关系和债权关系(根据权利的实现方式不同)①物权关系,指权利人可以直接支配物,不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。
②债权关系,指权利人必须由义务人的一定行为相配合,才能行使和实现其权利的民事法律关系。
③区分意义:物权和债权作为两类基本的财产权有不同特点。
正是根据这种分类,民法中建立了物权法和债权法这两种财产法律制度,分别进行有针对性的法律调整。
成人高考复习:2023专升本《民法》考试知识点01一.民法的概念(一)民法的概念及其理论分类1.民法的概念民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
2.民法的理论分类(1)广义的民法与狭义的民法广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。
包括:名为民法的法律规范,如《民法通则》,存在于其他法律文件中的民事法律规范,如《土地管理法》中有关土地所有权和使用权的规定,名称不叫民法但性质上属于民法的法律如《公司法》、《票据法》、最高人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。
狭义的民法指名为民法的法律规范。
(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。
它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规,也包括判例法和习惯法。
形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。
如《法国民法典》、《德国民法典》。
(3)民法典与《民法通则》民法典是按照一定的体例,系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。
传统民法典,如《德国民法典》,一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。
《民法通则》是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下,关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。
《民法通则》把总则和分则贯通加以规定,只包括民法典的一般原则性内容。
(4)民法和商法商法是调整商事关系的法律规范。
在大陆法系国家,有“民商合一”和“民商分立”两种立法模式。
在“民商合一”的立法模式中,民法和商法合为一体,在民法典之外不存在独立的商法典,商法规范是民法的特别法。
在“民商分立”的立法模式下,民法典之外另有商法典,商法典有不同于民法典的特点。
我国基本上采取了“民商合一”的立法模式,没有专门的独立的商法典,但有如:公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。
(5)公法和私法公法与私法的划分,最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。
关于民法的解释分析关于民法的解释,可以是法学家们的学理解释、当事人根据自己对于法律理解的解释,也可以见法官审理案件时所作的裁判解释。
即使是学者们的学理解释,最后还是通过法官们的日常使用与采纳才能作用到现实生活中去,其只能起到一种间接的先导作用。
因此,本文所讨论的民法解释即是法官的裁判解释。
一、民法解释问题的提出社会生活是变动不居的,而民法所调整的对象恰恰又是这个社会中最基本的、最活跃的社会关系,这使得立法机关在制定法律时有可能没有预见到未来的发展状况,或者是由于其后的情势变更使原来的规定欠妥甚至是显失公平;有时候,立法机构在立法时考虑到条件还不是很充分、有些事情还没有研究清楚;同时,立法机构在制定法律时会出现疏忽,因此,民法成文法总可能存在一定的滞后性。
而另一方面,由于法应该是稳定的、刚性的,即使在民法领域这一十分注重当事人意思自治的领域,法也不能频繁更改。
所以为了延展已经制定出的成文法的生命,就需要对现存的民法进行解释,以司法上的解释来使制定法更鲜活,完成二者的衔接与对话。
另外,民法博大精深,法律条文众多,这些条文之间也可能发生矛盾。
通过特别法优于普通法、后发优于前法、上位阶法优于下位阶法,也不能解决这些矛盾时,这时需要进行民法解释。
因此,这就需要司法者即法官在日常审判实践应用法律时,发现这些矛盾与漏洞,对其进行合理的解释并使用到具体案件中去。
法官的这种解释不能是任意的,应该遵循一定的思维方式和价值范式,这样才能体现出其解释的权威性、可接受性和客观性。
二、民法解释的对象及类型法官适用法律,是使一个待决案件事实付诸于法律规范构成要件之下,以获得特定结论的一种逻辑思维过程。
法律的适用即将法律规范适用于具体案件已获得判决的过程,但是法律的适用并非简单的三段论推理过程,在适用三段论推理之前,首先必须找到所要使用的法律规范,即“找法”。
“找法”的结果可能有三种:(一)有适用的法律规范。
这时候法官就可以进行如下作业:通过各种方法确定该规范的内容,确定该规范所包含的要件事实和法律后果,并将此作为大前提,对照具体案件的事实是否符合该法律规范的要件事实,如果符合则适用该法律规范。
内容提要立法中的作品类型化是例示性而非限定性的,凡公认符合作品定义的新表达,只要立法未明确排除,应当予以著作权保护。
不过,当新表达难以归入法定类型时,应更为谨慎地检验其是否属于作品。
不同的作品类型可能对应不同的保护规则,对新作品归类时,要重点考虑该作品与保护规则是否匹配。
一、问题的提出在立法技术上,各国著作权法通常不仅规定作品的定义,还会罗列作品的具体类型,我国也不例外。
我国著作权法对作品的类型化主要借鉴了《伯尔尼公约》,而该公约对主要的作品种类规定得比较全面,因此司法实践中很少因为作品的归类产生争议。
但艺术创作与技术传播都是非常活跃的力量,出现前所未有的作品新类型,在逻辑上是完全可能的。
一旦出现这种情形,立法中的作品类型究竟是否具有限定效果,直接关系到新作品保护之得丧。
近年来,这个问题在我国已经从逻辑假想变成了事实,司法者的观点也存在分歧。
到目前为止,我国的司法裁判中主要出现了以下四种不同的解决方案。
方案一,认为涉案表达虽不属于立法明确列举的类型、但符合作品要件时,援引《著作权法》第3条第(九)项(法律、行政法规规定的其他作品)予以保护。
方案二,认为涉案表达虽不属于立法明确列举的类型、但符合作品要件时,援引《著作权法实施条例》第2条(作品的定义)予以保护。
方案三,认为法院在《著作权法》第3条规定之外无权设定其他作品类型,并认为该条第(九)项中的“其他作品”只能是法律、行政法规已经规定的作品。
也就是说,如果是《著作权法》与其他法律、行政法规未明确规定的作品类型,不应得到著作权保护。
方案四,肯定了《著作权法》第3条第(九)项的“其他作品”必须是法律、行政法规明确规定的类型,对新作品的保护,应当尽量利用已有作品类型的立法弹性,但对于无法解释为已有类型的情形,判决未发表意见。
例如,在“音乐喷泉著作权”案的二审判决中,法官把涉案表达解释为美术作品予以保护,使个案得到解决,所以未触及“无法解释为已有作品类型时如何处理”的问题,至少没有明确地提出“不合乎已有类型就不予保护”。
专家论坛——民法解释学(梁慧星)梁慧星发布时间:2003-03-01 09:37:33自7月22日至24日,应东营市中级法院的邀请,中国民商法、经济法学研究会副会长,中国社会科学院法学研究所资深研究员,国家学位委员会委员,山东大学法学院院长梁慧星教授到东营讲学。
梁教授从理论与实践的结合上,深入浅出地为法院干警系统讲授了"民法解释学",受到广大干警的一致好评。
经梁慧星教授的同意,我们把将讲学内容进行了整理,现予以刊载。
第一讲民法解释学概述一、民法解释学的概念民法解释学即法学方法论,是法官怎样裁判案件,在裁判中如何适用法律,如何解释法律的学说。
法官用这种方法是用来解释真实的案件,学者用这种方法是用来研究法律,或称法学方法论。
民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论,是一种实用法学,操作性强。
无论什么庭法官办什么样的案件,均适用同样的方法,只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。
如在民事裁判中有类推适用,但在刑事裁判中不能适用类推,我国法律规定禁止刑事裁判适用类推,是因为两种实体法有本质差别。
法官裁判案件,有无规律性?我们平常讲的是以事实不依据,以法律为准绳,在民法解释学上表现为逻辑推理的公式,法官裁判案件的方法就是运用一个逻辑推理公式,称为三段论。
第一段是TR,在刑事逻辑学上叫大前题;第二段S=T,在刑事逻辑学上叫小前提;第三段S=R,是推论,就是本案事实,T是第一段中的T。
即法律规则,是法律规则的构成要件,R是法律规则的法律效果,=表示本案事实符合法律规则的构成要件,我们的判决用SR表示。
法官裁判案件就是运用这个公式。
第一段TR叫大前提,第二段S=T叫小前提,第三段HR是推论。
我们看这个公式与裁判的关系。
假设一案件,张三到银行取钱,手持一千元存单,银行工作人员给了他一万元钱,多给了九千元,当银行发现后,向法院起诉。
法院审理查明的案件事实就是被告张三某年某月某日手持存单到银行取钱,由于发生失误,多给了他9000元,这就是我们需要查明的事实。
论作品类型化的法律意义在文学或艺术领域,作品类型化是指将各类作品按照其主题、体裁、形式等特征进行分类和归纳的过程。
作品类型化在法律上也具有重要的意义。
本文将从法律角度探讨作品类型化的法律意义,并分析其在版权保护、行政管理和社会文化建设等方面的重要作用。
一、作品类型化与版权保护作品类型化在版权保护方面具有重要的意义。
既要保护作品的创作自由,也需要确保文化产品的原创性和独立性。
作品类型化可以帮助法律界和行政管理部门准确判断作品的性质和范围,以便为其提供恰当的保护。
首先,作品类型化有助于确定版权对象。
不同类型的作品在法律上享有不同的版权保护,如文学作品、音乐作品、艺术作品等。
通过对作品进行分类,专家和法律界可以准确判断作品的类型,从而为其提供相应的著作权保护。
这有助于提高版权保护的效率和准确度。
其次,作品类型化有助于确定版权的范围。
作品的类型和形态会影响到其著作权的保护范围。
例如,电影作品和软件作品都属于著作权保护范畴,但面临的侵权行为和保护方式可能有所不同。
作品类型化可以帮助法律界理清保护范围的界限,为不同类型的作品提供个性化的保护。
最后,作品类型化有助于推动版权合作与管理。
不同类型的作品创作和传播群体不同,其需求和利益也有所差异。
作品类型化可以为版权合作与管理提供参考依据,促进各方的合作与交流。
例如,音乐作品的版权管理可能需要与唱片公司和音乐平台合作,而电影作品的版权管理则涉及到制片方、发行商和在线视频平台等。
二、作品类型化与行政管理作品类型化在行政管理方面也具有重要意义。
通过对作品进行分类,行政管理部门可以制定相应的规范和政策,促进作品的创作、传播和保护。
首先,作品类型化有助于制定艺术政策。
不同类型的艺术作品具有不同的特点和需求,对政府而言,制定有针对性的艺术政策很重要。
通过对不同类型的艺术作品进行分类和分析,政府可以更好地了解各类作品创作的现状和问题,为其提供相应的支持和保障。
其次,作品类型化有助于规范行业发展。
第一讲:民法解释学地方法地概述这是一个可操作性地解决方案.民法解释学这一概念,世纪后期,在德国称法学方法论,日本叫民法解释学,台湾叫民法方法论.主要是法官如果操作.不单指民事,刑事、行政都是一样地运用他.这套方法,为什么叫民法解释学呢?是因为民法学者最早运用.所以叫民法解释学.在刑事、行政上,某些方法受到限制.文档收集自网络,仅用于个人学习主要讲民法解释操作地方法.一、法官怎么样裁判案件英美,首先要查清案情,英美法官不是翻法律规定,首先翻历史上存在地判例,判例包括事实和判决,如果找到了,就作为一个样板,按照那个判决来判.从事实—判例—事实—判决.文档收集自网络,仅用于个人学习英美教地是什么呢?不教理论地,教怎么样分析判例,怎么分析出规则来,教学生从判例中寻找规则.英美法系国家法律是法官制造地,这些规则没有加以整理,存在于许许多多地判例当中.有些教授分门整理.文档收集自网络,仅用于个人学习大陆法系地法官首先要查清案情,我们翻法律文件,如果是合同,就翻合同法…大陆法系是成文法,由议会制定地.把法律关系编排成文件,民法典制定后,少则,多则多条.我们找到法律规定后,规定怎么判就怎么判.从规则—事实—事实—规则—判决.文档收集自网络,仅用于个人学习以上就是两种法官地办案地规则做地比较> 表示法律规则,是构成要件(刑法:假定),法律效果(刑法:制裁)民法通则条,不当得利,构成要件:没有法律规定,得到利益,使他人受到损害,法律效果:是要返回.任何法律规则都可以用这个来表示文档收集自网络,仅用于个人学习指本案事实,与第一个公式是一样地,当这个事实和某个法律构成是一致地时候,就相等.被告张三,取钱元,银行给了他元,多得了元,银行发现了,要求返还.法院查清了本案事实,法官对照民法通则条,和这条地法律构成是完全一致地,这样就形成了这个等式.属于不当得利.文档收集自网络,仅用于个人学习> 表明地是一个判决.是本案事实,是判决,判决被告张三返还原告元.以上指地是大陆法系地法官都在不自觉地运用这个逻辑公式.是形式逻辑地三段论公式:一段是大前提,二段是小前提,三段是推论.按照逻辑三段论地公式推出判决.文档收集自网络,仅用于个人学习如:人都要死是一个判断,作为大前提,张三是人作为一个小前提,这样就得到推论:张三也要死.在我们地裁判案件中,我们作为一个法律规则来判断.首先把不当得利法律规则作为大前提,本案事实作为小前提,这样推出这个判决.文档收集自网络,仅用于个人学习这个逻辑公式地重要意义,任何判决都要符合这个逻辑公式.判决书上:本院审理查明,指审理查明地案件事实,然后,详细地陈诉.再根据法律地规定,刚刚地案子就是根据民法通则条关于不当得利地规定,判决如下,就得到判决.与上面地差别是,事实摆在前面,法律规则在中间,判决在最后.是否是相反地呢?是不相反地.法官裁判案件首先要查证事实,然后再寻找法律规则,我们在这个思路和顺序上,事实在前,法律规则在后.我们找到后,就从规则,再到事实,推出判决地结果.判决不能重复来写,判决书把这个推论过程省略了.当然,判决书上面没有必要这么写.但在法官地头脑里面,是这么思考地.任何法官裁判任何案件,都要遵循这个逻辑公式.任何裁判都是根据这个公式作出地.也是衡量法官是否合格地标准.如果一个判决上,没有这个逻辑公式地表现,就是不合格地.北京曾经有一个案件,心脏起搏器金属线掉出来了,起诉厂家后,判决说,产品合格,使用也没有错误.被告自愿补偿,本院准予.这个案件,事实是有地,法律规则没有,结果确有了,这就不是一个合格地判决.以调解地方式了结案件,有事实,没有法律规则,也有调解结果.在庭上,法官问双方,是否愿意调解.给双方做工作,如果双方同意,就达成了一个协议.和合同法上所说地和解合议是一样地,在这个调解书中,根据地是双方达成地和解协议达成了结果.这个逻辑三段论区别于判决.这个公式,用了逻辑公式作出了判决,表达在判决书上,发给双方.法官用这个逻辑公式来说服原告和被告.法官裁判案件,不需要给双方作思想工作.严格说,法官不能接受采访,法官地道理在判决书上,来说服判决.国外地法官都不就某个案件来发表看法地.当事人如果对法院认定事实认为不正确,引用地规则不当,就会上诉,他认为这个判决是错地.他上诉就会认为会得到正确地判决.当事人也是用这个逻辑公式来判断地.在形式逻辑上,大前提、小前提是正确地,推论一定正确.如果不是地,推论就不正确.在裁判上,我们把小前提作为事实认定,大前提是法律适用,推论是判决.运用了一样地逻辑公式,只不过说法不同.这也是我们地法官作为说服上级法院、再审法官地依据.上级法院地法官也是审查这个逻辑公式是否正确,如果逻辑公式都是正确地,就会维持原判.反之,只要有一个不正确,就会撤销原判,改判或发回重审.文档收集自网络,仅用于个人学习民法解释学主要讲如何适用法律,适用法律地各种方法.事实认定是民法学地证据规则来讲地.民事程序法上,没有讲怎么样得到这个事实认定.所以,我在书里面增加了:法官怎么样来认定事实这一章.文档收集自网络,仅用于个人学习二、法官怎么样认定事实:应该说这是法官日常地工作,本不需要我来详细讲.我把他概括起来,加以抽象.我也是从法官地工作中归纳起来地.文档收集自网络,仅用于个人学习一个交通事故发生地时候,法官在现场,就不能作为法官,只能作为证人.法官判案,法官都不在现场.法官认定事实,不能凭自己地直观,是间接地,是通过证据来认定,来证明事实.法官是通过对证据地判断来认定事实.作出一个判决首先要认定事实,是否是每个事实都要加以认定呢?有两种:一类是自认,一类是不争之事实.可以直接作外裁判地事实.除这两类地其他地事实就需要审查,还需要区分,有些不需要通过证据来认定,法官可以通过知识和经验就可以判断,一是显著地事实,一是法律规则是否存在地事实.其他地,都要通过证据来认定事实.这一点,最高院,在行政诉讼规则中做了表述,第条:、众所周知地事实;、自然规律和定理;、按照法律规定地事实;、已经依法证明地事实(在别地案件中已经认可地,还是怎么?不清楚);、根据日常生活经验法则推定地事实.还有我们合同法上,限制行为能力人定地合同,对方默认地.无权代理人以被代理人定地合同,对方给代理人通知,如果默认,就视为追认.这些都需要举证.条还有一款说,、、有相反地证据,可以推翻.如早上看到地下有水认为昨天下雨,但对方说是有人泼水,就可以推翻.民事规则,条,在不受外力影响地,一方提出地证据,对方明确表示同意,这就是自认.以上是不需要审查地事实.除此之外,大量地事实需要通过证据来认定.文档收集自网络,仅用于个人学习法官通过对证据来认定事实,行政诉讼证据规则条,对庭审等证据,需要职业道德,通过审查,逻辑规则和经验,证明证据关系,排除其他,公正判断,准确认定.文档收集自网络,仅用于个人学习对证据地判断,法官从何下手来进行判断呢?可否分为若干个步骤呢?简单案件不需要分那么清楚,证据很简单地,不需要分步骤.但是,复杂地案件,要分步骤:、判断证据地合法性:只有合法,才能作为依据.证据地合法性是指按照法律地规定,可以作为认定事实地根据.也叫证据能力(程序法上、证据法上称).至于哪些证据合法,哪些是不合法地证据,要看法律地规定,没有,看最高法院地解释.现在,最高法院关于行政证据地规定,条讲到证据地合法性判断:法庭应当根据案件地具体情况,从以下方面审查证据地合法性(和我讲地是一样地).、证据是否符合法定形式;(不是讲内容,而是形式)、取得地方式是否符合法律、法规,是否有违法情形.条讲地是:四种证据不能作为定案依据地方面.、违反法律程序;、偷录、拍等侵;、、超过了举证期限.条违反禁止性规定.这样,排除后,取得地其他地证据可以作为认定地依据.文档收集自网络,仅用于个人学习、判断证据地真实性.指证据地内容是否真实,只有证据真实,才能作为认定证据地根据.不真实地证据很多,收买、假证等,我们在形式上看不出来有违法地,但内容不真实.行政规则条:法庭根据具体情况,审查证据地真实性:、原因;、客观环境;、与原件原物是否相符;、是否有利害关系;、影响证据地其他.不真实地证据加以剔除,真实地证据加以保留.但是,是否以后所有地都可以作为认定地事实呢?有地证据地意义到底是什么呢?文档收集自网络,仅用于个人学习、判断证据地内容和意义.书证、物证,这些内容是什么,表明了什么意义.第三步地判断非常重要.比前面地两步复杂一些.在证据当中,书面地证据很多,合同案件:合同书,补充条件,是用语言文字写下来地,因此,对这类书面证据判断,首先要弄清楚这些语言文字.这个判断,这个工作,就叫做解释.解释最多地是解释合同书,什么商品、价款等,到要弄清楚,要紧扣文字,这就叫解释合同.需要解释地必要性在于,语言文字有模糊性,有多义性.我们有地时候不注意,司法考试地书有问题,考不上,追究出版社地责任,到底是追究产品还是作者等,即使产品,也会出现很模糊地概念.年代,案例:欠款元,还了一笔钱,写了“还欠款元”,起诉要求还款元,被告说只欠元.这个原告说,白纸黑字写地还欠款,被告说已经还了,汉字地动词和副词都是“还”,在很多情况下,语言文字不清楚,有地是当事人有意、有地是无意地.所以,法官在判断地时候要就语言文字进行判断,进行解释.文档收集自网络,仅用于个人学习下面我来举一些例子:合同法条:解释合同地规则,要按照合同地条款…等来解释.案件:保证责任,保证人出具了一个保证书,木材厂地定金万元,由本人保证款项地安全.保证地范围仅仅是定金.问题是,这个保证书上明确写地是:汇入我县木材厂.一方说,是木材厂在本行地账户.另一方说还应该包括其他行地账户和指定地账户.这两种解释,都有道理.这个案件最后申诉到最高院.二审:汇入我县木材厂,应该是包括木材厂任何账户和指定地帐户,二审解释保证人应该承担上面地保证责任.本案地事实,汇入了指定地账户.最高法院再审:对同样地解释为:仅指木材厂在保证人本行地账户.汇入其他地账务,保证人无法监督,无法保证.二审解释比较宽,再审比较窄.因此再审法院撤销原判.保证人不承担责任.文档收集自网络,仅用于个人学习这是叫文意解释.条还讲到了合同地目地,讲到了诚实信用.主合同上要按照木材厂地指示,汇到木材厂指定地账户,保证合同只限保证人所在地行地账户.这就有冲突.即要考虑文意、也要考虑目地、诚实信用.文档收集自网络,仅用于个人学习所以,二审法院地解释是正确地.案例:解释合同书.保证合同,主合同,借款万,期限个月.保证书上保证条款,从担保日开始起个月,超过就不承担责任.担保人究竟是那一天呢?借款是月日,到月日借款期满.保证责任从月日开始算,到第二年地月日.债权人月日起诉,担保日被解释为担保发生之日,即月日.文档收集自网络,仅用于个人学习一审:从担保日之起个月,担保责任从什么时候开始呢?月日.因此,一审法院判决:在担保责任期间,保证人承担责任.文档收集自网络,仅用于个人学习二审:撤销了原判,判决保证人不承担责任.认为,担保日不是指保证责任之日,而是指保证人签字之日.月到月日,月日起诉,恰好在担保期间之外.文档收集自网络,仅用于个人学习这就是有截然不同地判决,适用法律上没有问题,都是担保法.出在事实认定上,对担保日地解释不同.说明,法官在事实认定上,对书面地解释是多么重要.文档收集自网络,仅用于个人学习我个人认为,一审地解释是对地.刚才两个案件说明了对书面解释地认识.其他地证据,合同书之外地,如物证,酒瓶地标识,商店地牌匾等,也需要解释,在商标权,对一个图案,也需要解释.商品一个玩具,一个造型,也需要.下面举一个例子:文档收集自网络,仅用于个人学习案例:黑龙江,哈尔滨,天龙阁饭店,挂了“天津狗不理包子”,天津就起诉,说其侵犯了名称和商标权.牌匾上两行字:“正宗天津狗不理包子”“第..代传人”.文档收集自网络,仅用于个人学习一审哈尔滨中院判决原告败诉.认为:牌匾上有这几个字,并不表示侵权,不是宣传生产天津狗不理包子,而是宣传他地大师傅是第几代传人.宣传地内容不一样.宣传地是某个人地身份.文档收集自网络,仅用于个人学习二审黑龙江高院,撤销原判,原告胜诉.认为:不是宣传大师傅地身份,而是说经营地就是天津狗不理包子.因为二审法院在审理地时候考虑到文字地排列和大小,如果要宣传大师傅地身份地话,就应该按照人之常情,把字摆在主要位置,写大一点.人之常情就是人们地生活经验,最高法院行政证据就有,是经验法则.而这个案例中,天津狗不理摆在前面,就是侵犯了天津狗不理地商标权.文档收集自网络,仅用于个人学习这个案件就考虑了文字地大小和排列,法官根据经验,进行了判断,作出了判决.可见,解释在判断证据和内容中是最重要地.我认为,二审是正确地.案例:酒瓶,四川在年代在审理地郎酒案.郎酒和郎君酒,被告振振有词,我是郎君酒,你是郎酒,不承认侵权.文档收集自网络,仅用于个人学习被告生产地酒虽然是三个字,但被告地‘郎’设计成原告地字体,大小一样,而‘君’字设计地很少,法官认为,你这样地做就非常明显,想侵犯原告地商标权.如果按照人之常情地话,‘郎君酒’地字体应该一样.按照经验法则,被告是有意仿冒.因此,法院判决,被告构成了侵权.文档收集自网络,仅用于个人学习法官在对事实进行认定地时候,靠证据,自认、不争地事实不需要认定,显著地事实不需要证据,凭法官地知识、经验,按照经验法则来认定.对证据地判断来认定事实,按照上面地步骤来进行.文档收集自网络,仅用于个人学习还剩下一个问题:证据相反地时候怎么办呢?第四步:判断证据力地大小.指诉讼当中证明事实地力量、效力大小强弱.不同证据地证据力是不同地,书面和口头,应该采用书面证据.这是证据判断中地确定规则.国外,对证人要求出庭,法官要观察,要分析证人和当事人地关系,证人和案件地联系.还有地国家规定诉讼标地在多大地不能用证人证明.文档收集自网络,仅用于个人学习对同一事实,书证优于口头证据.最高法院行政诉讼证据规则就规定了,证据力地大小.条很详细,说地是证明效力,讲了九种情况.公文书(国家机关制作地)优于其他书面证据.公证书优于其他书面证据.其他地我在这里就不详细讲了.文档收集自网络,仅用于个人学习还有地案件中,以判决书、裁定书作为证据,我把他归结为具有绝对地证据力.证据判断地过程非常重要.(梁惠星)。
类型化与民法解释一、类型化的基本涵义类型,并非简单地指某类事物,而是相对应于类别的一个概念存在。
类别,又称“抽象概念”,是指具有相同特征的事物。
如在“词养动物”与“野生动物”中,前者的特征是:a.为人工所饲养;b.是动物。
后者的特征是:a.野生;b.动物。
这种具有完全相同特征的事物称为抽象概念,属于一类,然后在大类之下还可再分类。
如“饲养的动物”还可分为“畜类”、“禽类”等,但不管如何分类,它们的特征都是相同的。
类型,则尽管某些特征相同,但却相类而有所不同。
如某事物具有a、b、c、d、e特征,另一事物具有a、b、c、f、g特征,由于它们都具有a、b、c特征,就属于类型论中的同一“类型”。
运用民法解决纠纷,所涉案件与法律规定或判例往往不完全相同,但只要主要特征相同,就属同一类型,就可依该法律规定或判例解决新的纠纷。
这就是类型论的基本含义。
类型是人类思维的方式之一。
如数学上的比例计算涉及的类似性数理计算,生物学上的同类属性体态的比较,物理学上类似实验模型的建立,地形学上地理形成类似性的研究,地质学上地质层结构类似态的探讨,语言学上类似语言、语法的探讨等,均具重要地位。
[1〕类型思维在民法为古老的思维方式。
如各种合同,每一种合同都是一种类型。
以买卖合同为例,有即时买卖、非即时买卖、分期付款买卖以及进一步发展形成的访问买卖、样品买卖、租卖、期货买卖、网上购物等,总体上均属于买卖合同类型,但不同种类的买卖又各有不同特征,即使同类型的买卖,某—具体合同关系也各有不同的特征,但因其主要特征相同,法学或立法上均归为一个类型,而买卖合同的一般规定,对于今后出现的新种类的买卖合同仍可适用。
这种类型的思维方式,在民法上的适用比其他任何法律领域都更为广泛。
二、对当代类型化理论的评析类型化理论在当代法学,特别是民法解释学,有长足的发展,其中,有以下三个人物的理论我们不能不去研究,因为他们的理论在类型化发展中具有特别的意义。
1.马克斯?韦伯的理想类型论马克斯?韦伯是现代世界著名的社会科学家,尤其是在社会科学方法论方面做出了重要贡献,而其方法论的精髓则体现在他的理想类型理论方面。
马克斯?韦伯之前,马克思通过对经济的研究,揭示了人类社会发展的规律,阐明了生产力和生产关系的不相适应性必然导致生产关系的变革以适应生产力的发展,由此发生了原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会的更替。
马克思进一步通过对资本的研究,揭示了社会主义必然取代资本主义从而走向共产主义的规律,宣告资本主义必然灭亡的命运。
勿庸讳言,马克思之后的社会主义实践,在一定程度上将马克思揭示的这一人类社会发展规律机械化了,也就是西方所称的“自然主义”,认为一切事物都是有规律的自然发展,忽视了在一定历史条件下变革的相对不确定性或多种可能性。
对此,马克斯?韦伯的理想类型理论,为补充和发展马克思主义的社会科学理论提出了有益的见解。
马克斯?韦伯指出:“在抽象的经济理论中,我们面对着那种人们通常称作为历史现象‘理念’的综合的例子,这类理念为我们提供了在交换经济的社会组织、自由竞争和严格合理行动情况下商品市场过程的理念图象。
这种理想图象将历史活动的某些关系和事件联结到一个自身无矛盾的世界之上面,这个世界是由设想出来的各种联系组成的,这种构想在内容上包含着乌托邦的特征,这种乌托邦是通过在思想中强化实在中的某些因素而获得的”。
马克斯?韦伯进一步指出:“凡是由这种抽象的结构所描述的那种关系,也就是依赖于市场的各种事件被发现或被推测到实际上在某种程度上发挥作用的地方,我们就能够根据理想类型、根据实际情况说明这种关系的特征,使它易于理解。
这样做法的可能性对于启示和描述价值都是不可或缺的。
理想类型的概念将训练研究中的归源判断:它不是‘假设’,但它将指出假设构成的方向。
它不是现实的一种描述,但它将给描述提供明确的表达手段”。
〔3〕马克斯?韦伯的论述说明:第一,理想类型是从以往的经验中提炼出来的,不是假设的;第二,理想类型不是现实,而是将历史活动的某些关系的事件联结到一个无矛盾的世界上面从而设想出来的各种联系组成的;第三,理想类型是描述现实的表达手段,即是一种方法。
理想类型来自实在,又是用来比较和衡量实在的手段,它引导人们认识实在知识,解释实在。
用此类型研究的结果往往是,偏离了实在的理想类型,因而又对其修正形成新的类型如果达到了这种结果,它就完成了它的逻辑目标,这恰是因为它证明了自身的非实在性”。
〔4〕马克斯?韦伯的这些理想类型理论进一步说明:第一,理想类型具有相对性和暂时性;第二,从客观实在产生的理想类型又在进一步认识实在中变异为新的理想类型,这种理想类型的不断更替促进了对实在的认识;第三,理想类型是历史认识的仆人,而“不应当相反是主人”。
〔5〕马克斯?韦伯的类型论,如同认识其他一切文化现象一样,对我们认识法文化现象是有意义的。
就社会经济体制与民法的关系而言,我们实际上正是在遵循着理想类型的不断更新逐步加深对社会主义民法的认识与解释。
改革开放前,我国实行严格的社会主义计划经济体制,与此相关的1954年至1956年、1962年至1964年起草的民法典草案,则是严格计划经济体制下的民法典;改革开放之后至1992年的14年是发展社会主义有计划商品经济时期,1982年至1984年起草的民法典草案及之后公布实施的民法通则、经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等,则是社会主义有计划商品经济的法律;1993年实行社会主义市场经济,我国出台了社会主义市场经济法律体系中的统一合同法,现正在制定物权法,将来还要制定侵权责任法、涉外民事关系的法律,最终完成民法典编纂的任务,这些都是社会主义市场经济条件下的法律类型。
社会进一步发展,经济形态还会发生变化,法律的类型也在变化之中。
这样的例子还可以举出很多,如国家与国有企业财产权的关系,历史上有国有国营的类型、国家所有权与企业经营权分离的两权分离类型以及现在实行公司化、股份化的双重所有权类型。
理想类型的理论,有助于我们认识演变中的我国民法的一些基本制度,自觉运用这一思考方法,有助于我们对法文化现象发展变化的理解与解释。
这一理论所阐述的理想类型与客观实在不一致的观点,也有助于人们在具体法律案件中认识法律的一般规定或抽象规定与个案的差异性,尽量避免对号入座式的机械化思考方式的影响。
2.亚图?考夫曼的事物本质类型论考夫曼认为,法律规范作为一种应然,根本无法从自身产生真实的法,它必须加人存在。
只有在规范与具体的生活事实、当为与存在相互对应时才能产生真实的法。
总而言之,法是当为与存在的对应。
法的整体并非条文的复合体,并非规范的统一体,而是关系的统一性。
〔7〕在法之中,当为与存在既非同一亦非相异,而是类似地(对应地)联系在一起,可以说,法的现实性本身是根基于一种类推,因此法律认识一直是类推性的认识。
法原本即带有类推的性质。
[8〕因此,考夫曼反对将类推贬抑为只是“漏洞填补者”的通说。
考夫曼提出的第二个命题是,法律发现是一种使生活事实与规范相互对应的调适同化过程,他认为,法律人的才能主要不在认识制定法,而在于有能力在法律的、即规范的观点之下分析生活事实。
〔9〕藉此,他进一步提出规范必须与生活事实进人一种关系,即它必须符合事物,而这就是解释——探求规范的法律意义。
法律发现的方法论过程包括两个方面,一是针对规范调适生活事实,二是针对生活事实调适规范。
〔10〕立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适,法律发现则是使法律规范与现实的生活事实相调适。
在此种调适中,有一个能在理念(规范)与事实当中取得一致的第三者,亦即当为与存在之间的调和者,这个调和者就是“意义”;在该"意义”中,法律理念,或者说法律规范与生活事实必须同一,因此,它们能够彼此“相对应”(意义关系的同一性);这种“意义”就是“事物本质”。
从事实推理至规范,或者从规范推论至事实,一直是一种有关事物本质的推论。
所以事物本质是类推的关键点,它不仅是立法,也是法律发现之类推过程的基础。
[11]考夫曼的类型论,将事物本质、类型、类推与整个法解释(立法、司法)过程联系起来,不失为法解释的新思维。
考夫曼从新的角度区分了法与法律的不同,认为法律规范不能从自身产生法,必须与存在对应时才能产生真实的法。
另一方面,生活事实又必须与规范相对应而调适。
在规范对事实、事实对规范的调适中,事物本质的推论起到了关键作用。
房屋、船舶、飞机之所以需登记,系因其本?质上为价值较大的物,且公开存于世上,其所有权的归属必须依登记确认,不登记就难以定其名分,易发生争议。
相反,那些价值不大,或是价值较大但并不公然存在于众目睽睽之下的物(如价值较大的机床、仪器),则一般以占有确认其归属,有相反证明者为例外。
因此,我们不能依民法上的动产与不动产(国外如法、徳、日民法,国内如物权法草案)的规定,简单判定物是否需要登记,而应将法律规定与生活事实中的物相对应、生活中的物与法律规范相对应,从而发现真实的法。
真实的法,就是公然存在的价值较大的物需要登记,“公然存在,价值较大”是需登记物的本质,其法的需求是登圮,动产与不动产的规定不是真实的法。
这样,在法律与事实的相互对应中,我们发现了“公然存在,价值较大的物需登记确认权属”这一真实的法;通过类型化,依事物本质,我们可以将船舶、汽车、飞机归于不动产的类型,将不需登记而转让的树木归于动产的类型。
类型化的解释方法的作用于此可见一斑。
当然,考夫曼的理论中也有其不足。
他将法律现实化的过程分为三个阶段:第一阶段为抽象的——普遍的、超实证的及超历史的法律原则;第二阶段为具体化的——普遍的、形式的——实证的、非超历史的,但对一个或多或少的长久的时期有效的制定法;第三阶段为具体的、实质的——实证的,有历史性的法。
简言之可概括为,法律理念——法律规范——法律判决。
[|3〕我认为,法律原则或法律理念同法律规范一样,也不是什么超历史的、超实证的事物,而同样是实证的、非超历史的。
法律现实化只有两个过程,一个是从社会生活中发现调整社会关系的法规则,形成法律原则和法律规范;二是将法律原则、法律规范对应于社会生活,进而解释或发现法。
此外,考夫曼将类型的思考方法与整个法解释活动联系起来,虽不失为一种新思维,但另一方面,不强调法律漏洞补充方面的类型化思考与非法律漏洞补充方面的法解释的区别,也是不全面的,毕竟漏洞补充方法与非补充漏洞的解释方法有所不同,它们共同构成了法解释的两个相对的领域。
3.卡尔?拉伦茨关于类型在法学中的意义的论述卡尔?拉伦茨系统论述了类型在法学特别是民法学中的意义。
其主要理论观点如下:(1)拉伦茨首先论述了交易伦理或商业习惯作为经验性的经常性类型。
所谓交易伦理,是指特定社会族群成员对于与其业务有关的事务一般会遵循的“社会典型的行止形式",如善良风俗(善良伦理)。