法理学教学课件 (第八讲)
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法理学导论:法理学的理论体系第1讲法的概念第2讲法的作用第3讲法的价值第4讲法的要素第5讲法的渊源与法律体系第6讲法的效力第7讲法律关系第8讲法律责任第9讲法的创制——立法第10讲法的实施第11讲法律方法第12讲法的起源与发展第13讲法的传统第14讲法的现代化与法治第15讲法与社会、经济第16讲法与道德、宗教、人权第17讲社会主义法治理念第一部分法理学和法治理念导论:法理学的理论体系第1章法的本体论理论体系:法的本体论问题,是法理学最核心和最根本的问题,其内容是探讨法的一般原理,其中最重要的考点包括:法的概念、法的作用、法的价值、法的要素、法的渊源、法的效力、法律关系、法律责任等。
这部分的内容很重要,在法理学全部客观题考核中约占一半的分值。
第2章法的运行论理论体系:法的运行,是从动态上考察一国法律制度的全部运行过程,这个过程是法律从法律思想到法律文本再到法律实践的转化运动。
其重要考点包括:立法、执法、司法、法律监督等。
这部分内容比较简单,一半结合实际来考核。
第3章法的演进论理论体系:法的演进,是用历史的眼光来考察人类法律文明的来龙去脉,是对法律作为制度文明的历时性考察。
这部分的重要考点包括:法的起源、法的发展、法的历史类型、当代世界两大法系、法的现代化、法治国家等。
其中法制现代化和法治国家理论往往构成论述题的出题背景。
第4章法的社会论理论体系:这一部分,着重考察法与社会其它现象之间的关系,是从外部视角对法律现象的再审视。
其重要考点包括:法与政治、法与经济、法与道德、法与人权等。
第5章法治理念论本讲结构:法治理念是我国建设法治国家的指导思想,是影响和塑造中国法治的精神力量和意识形态背景。
其重要的考点包括:法治理念的来源、法治理念的内涵、法治理念的作用、法治理念的践行等。
考核方式以记忆为主,因此难度不大。
第1讲法的概念●法的概念争议(一)实证主义法概念(务实的立场)1.基本立场:法与道德是完全分离的,“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”这两者之间没有必然的联系,因此,对法的理解应从法律内部进行,而不是考虑其他道德、宗教、意识形态等外部因素。
第八讲法律和推理第一节法律推理概述哈特说:“法律推理是法哲学的基本问题之一。
”一、法律推理的含义(一)推理的概念要了解法律推理的含义,必须先对“推理”一词进行考察。
推理,即推断与论理,是一种思维活动,是逻辑学的范畴。
早在古希腊,亚里士多德就对“推理”进行深入研究。
他认为“推理”是一种论证,其中有些判断被设定为前提,另外的判断则必然由它们发生。
同时,亚氏将推理划分为证明的推理、论辩的推理以及争执的推理。
“推理”一词的英文表达为Reasoning,Inference,意即“推理、推论;论证、论据”等等。
它的词根reason作动词使用时指“推理、推想,思考、辩论、讨论”等,而在作名词使用时主要指“理由”。
西语中“推理”的含义比汉语的语义更为宽泛些,其中不仅包括逻辑的推导关系,还强调理由的列举与说明,突出了论证与论据的过程,追求折服与感动的效果。
(二)关于法律推理的不同观点中外法学家对于法律推理的理解众说纷纭,有以下五种观点:1.逻辑推导说。
这种学说认为,法律推理是逻辑学中的推理理论在法学领域中的应用。
2.司法工具说。
这种学说把法律推理视为裁判的工具或手段。
3.权威论证说。
这种学说将法律推理视作为特定的法律行为举出理由,以论证其合法性和权威性(证成)的法定手段。
4.综合说。
这一学说认为法律推理既包括形式逻辑规则的适用,又包括其他一些解释方法,强调法律推理的实践性,5.极端说。
这一学说认为不存在法律推理,司法判决只是法官直觉的产物。
(三)法律推理的界定法律推理是人们从一个或几个已知的前提(法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。
二、法律推理的特征(一)法律推理是一种寻求正当性证明的推理(二)法律推理具有不确定性(1)语言的不确定,一来是立法者在制定法律条文时不可避免有认识上的局限性,二来是立法者在立法是出于某种需要有意识地运用模糊含混的语言;(2)社会生活的变化使法律条文的实体过时;(3)法官等运用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律的不同理解;(4)其他诸如政策、意识形态、阶层、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。
第八讲法律的确定性与不确定性参考文献1.〔英〕哈特. 法律的概念〔M〕.张文显,等.北京:中国大百科全书出版社,1996.2.〔美〕德沃金. 法律帝国〔M〕.李常青.北京:中国大百科全书出版社,1996.3.〔英〕蒂莫西·A.O.恩迪科特. 法律中的模糊性〔M〕. 北京:北京大学出版社2010年版问题思考:1、对于法律问题是否有唯一正确答案?课堂讨论:请运用法的确定性与不确定性理论谈谈你对错案追求制度的看法。
“法律必须稳定,但又不能静止不变。
因此,所有的法律思想力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求……,更为具体地讲,有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题,从某个方面来看,变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题,变成了一个在根据确定的规则(或至多根据从严密确定的前提所作出的严格推论)执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间调适的问题。
无论从哪个角度看,法律科学中几乎所有争论不休的问题都可以被证明是上述两个问题的不同方面。
”——(美)罗斯科·庞德著:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第2页.“在两千多年里,法理学领域里一直有两个截然不同,尽管是复杂多样的群体在激战。
一派主张,法律不仅仅是政治,认为在精明强干的法官手中,至少某些时候,在稳定条件下,即使对最疑难的法律问题,也会得出正确的法律答案。
而另一派则认为,法律彻头彻尾的就是政治,认为法官行使着广泛的裁量权。
”——(美)理查德·A·波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第32页。
“我们常常在这两条道路之间感到内心的苦恼……,其一是,把正确规范新现象的理想的指导原理,在某些意义上,从法的本质来演绎,谋求对既定的法律体系在新的理想原理上重新加以构成。
其二是,对于实际社会中争议的事件,仔细研究已制定的法律之适用,努力使其在各种情况下得到妥当的解决,进而求得一般性的指导原理。