浅论我国隔代探望权制度的完善

Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　｛ｌ；Ｊ占缸会　己口１　Ｄ年５月（上）　浅论我国预告登记制度的完善　张丽丽单思源　摘要为了进一步在维护不动产交易秩序、保护债权人利益，我国《物权法　确立了预告登记制度。该制度是指当事人在　物权变动条件欠缺或尚未具备时，为保全不动产物权变动请求权而提前进行的登记。预告登记制度在我国作为一项新制　度，仍有一定不完善之处，本丈将对该制度理论进行研究，并初步探索进一步完善预告登记制度的途径和方案。　关键词预告登记　利益保护　本登记绝对无效　中图分类号：Ｄ９２３．２　文献标识码：Ａ　文章编号：ｌ００９．０５９２（２０１０）０５－０５７．Ｏ１　一、预告登记制度概述　预告登记，又可以称为暂先登记等或预登记，和异议登记制　度一样，是一种预备登记制度，在房屋买卖和其他不动产登记法　上与本登记相对称。该项登记在本登记之前进行，登记的不是已　经完成的不动产物权登记，其出发点在于限制所有权人对所登记　的权利的处分，并对第三人予以警示，因而其实观的不是物权的　实际变动，效力上可以防止“一物二卖”．保护买受人的权益．保证　以不动产物权变动为内容的债权请求权能够真正实现。　不动产预告登记的特点是：登记对象的特殊性、登记效力的　绝对性、行为上的从属性和临时性等。　我国法学学者对于关于预告登记的性质主要有三种论断：物　权说、准物权说和物权化的债权说，笔者认同物权化的债权说这　样一种观点。笔者认为，经预告登记的权利仅仅是具有物权性质　的债权请求权，而并不是物权，预告登记使债权请求权具备了一　定物权的性质，是债权物权化的一种表现。　二、完善我国预告登记制度的意见　（一）扩大预告登记的适用范围　我国预告登记制度的登记的范围含糊不清，到底保障类型的　物权，没有明确说法。笔者认为，《物权法》第２０条规定的预告登　记的范围仅适用于买卖房屋或者其他不动产协议，而对变更、消　灭或赠与及附条件或附期限的请求权等是否能够进行于贞告登记　并没有规定。这样一种范围规定，使得保护交易安全的制度价值　和功能十分有限。为此，我国预告登记的范围应当进行适当的扩　大，应在以下以下几个方面进行扩大：　首先，扩大适用范囤。应不仅仅适用于房屋或者其他不动产　的买卖方面，在不动产物权的取得、移转、消灭、限制等方面也可　纳入适用范围，并可考虑食用于遗产分割方面。　其次，扩大登记对象。不应仅仅限制在买卖方面，只要能够引　起不动产物权发生变动、限制、次序变更的其他债权请求权部可以　考虑进行预告登记。例如，没定抵押权、典权、地上权的请求权等。　再次，扩大可启动预告登记的请求权的缘由。除了可以由合　同启动，也可以因不当得利、无因管理、法院的判决、裁定等启动。　（二）弥补“约定”条款对于债权人利益保护之不足　我国《物权法》规定的预告登记只能在双方约定的情况下通　过申请才能发动登记，其本质上属于一种合意登记。笔者以为，　这种条件限制使得预告登记制度很难广泛应用，只要物权人不同　意进行，对方当事人便无法启动预告登记。所以，我们应当引入　第三方强力剖约，应赋予人民法院的临时处分命令能够产生于贝告　登记。即如果债务人拒绝履行该项｝办助义务时，债权人可以向人　民法院提出申请．由法院按非诉讼程序做出裁定。根据裁定，权　利人可以不经对方同意　向登记机构申请于贞告登记。　（三）正确界定预告登记的效力　我团预告登记制度在效力上采用的是绝对无效的原则，这一　定程度上不利于经济生活的活跃。相比之下，若采用相对无效主　义原则，不但能够保持登记簿的正确性，也可活跃经济生活。从　作者简介：张丽丽，唐山广播电视大学：单思源，北京铁路局　根本上来看，虽然预告登记赋予请求权一定的物权效力，但其请　求权的本质没有发生改变。如果不动产所有权人的所有处分行　为都被认定为无效，不但违反了公平原则，而且在实质上也使这　种保护变得十分僵化。此外，预告登记也存在被撤销或者无效的　情形，这种情况若还不允许不动产物权人对不动产进行处分，势　必将浪费不动产物权人的时间和成本，从而又产生了另外一种不　公平。因此，笔者建议采取相对无效主义原则。　从国家公共权力对预告登记效力的影响方面来看，我国《物　权法》并没有明确的规定。很显然预告登记排除不了国家征收，　处分。而对于因假扣押，假处分，强制执行、法院判决而为的新登　记，都是公共权力对私权的一种干预，目的还是为了保护私权。既　然都是为了保护私权，就没有什么优劣之分，并且经过预告登记　后的债权请求权具有了一定物权的优先性，所以，预告登记可以　对其进行排除。综上，笔者认为，应在今后完善的相关法律中明　确规定预告登记对强制执行可以排除，而对国家征收则不可排除。　（四）明确规定义务人的抗辨权　我国《物权法》中没有规定预告登记义务人具有抗辩权，这使　得预告登记制度在实践中会遇到一些无法解决的问题。如在商　品房预售中，购买人享有请求到期交房的权利，对应的售房人也　有请求对方支付价款的权利。假设预购人没有交付房款就请求　转移所有权，则售房人可以对抗其。因此，在《物权法》中对此作　出相应规定就显得十分必要。　（五）明确规定预告登记转为本登记的程序　我国《物权法》对于预告登记如何转为为本登记没有作出规　定，这使得预告登记效果十分不确定，无法确保已经预告登记的请　求权能发生预期的效果。一般而言，于贞告登记双方应共同向登记　机关请求进行本登记。如果义务人不肯协助，那么权利人可以通　过诉讼的方式获得法院的裁判。应这样作出规定：对于义务人的　处分行为并且和相关第三人已办理了本登记的情况，作为登记机　关仍可依据预告权利人与义务人的共同申请并附ＪＪｕ第三人的同意　书进行登记。如果第三人不同意，只要附可以与第三人对抗的裁　判书等法律文书就可申请登记；如果义务人不协助时，只要权利人　单独申请并附ＪＪｕ可对抗义务人的裁判和第三人的同意书；第三人　不同意时，再附』Ｊｕ可对抗第三人的法院裁判就可申请本登记。　三、结语　我国《物权法》确立的预告登记制度弥补了债权保护的一个　制度缺陷，对于保护请求权人、于贝防纠纷、约束当事人都具有相当　的积极作用，但相对来说，对预告登记制度的规定，还是比较简　单、笼统，操作性不强。对此，我们应借鉴既有的立法经验，抓住　当前的有利立法时机，尽快规范完善适合我国国情的预告登记制　度，强化登记的效力。　参考文献。　【Ｉ１桨慧埋．ｒ…　物权　、研究（Ｉ一）．浊　版礼．Ｉ９９８年版．　［２１４ｔＪ，鹏物权公示论——以物权变动为中心｛＝ｉ．伴　叛社．２００４年版　［３］烈　＿兜忠．　｛　蹦物权法总沦．法　Ｈ１版　．２００３年版　【４¨－轶．物权，　动论　｛－闻人民大学｛ｆ｛版社．２００１年版　

浅谈我国探望权制度的完善 -

2001年4月28日，我国颁布了新的《中华人民共和国婚姻法》。该法第38条规定了离婚父母对子女有探望的权利，首次以立法的形式确立了探望权制度。这一规定强化了离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护力度，为人民法院处理探望权纠纷案件提供了法律依据。但该规定在立法上仍有一些瑕疵，下面笔者就该规定做一些探讨。

一、我国探望权制度的立法现状及其存在的问题

新《婚姻法》第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

根据这一规定，我们可以看出：

第一，探望权的主体过于狭窄。依据该规定，享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这是对探望主体的极大限制。它排除了子女的近亲属尤其是祖父母和外祖父母的探望权，这是有悖常理的。首先，按照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密的亲属关系，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿，也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观。其

次，我国现行《婚姻法》、《继承法》均规定祖父母与孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，如果连接触、联络、相聚的机会都没有，本该朝夕相处共享天伦的他们陌同路人，势必给履行抚养或继承义务和行使权利带来尴尬与困惑。再次，在家庭关系中，除了夫妻关系、父母子女关系外，还有祖孙关系、兄弟姐妹关系等。就子女的健康成长而言，父母的探望对其影响固然大，而兄弟姐妹的探望、祖父母、外祖父母的探望，其作用也不容忽视。因此，应赋予离婚的子女的近亲属在特定条件下的探望权是应有之义。

第二，探望权的适用范围过于单一。婚姻法只拟定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，而在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母是否也应有探望子女的权利，没有作出明确的规定。此外，我国法律虽无明确规定分居制度，但在现实生活中，父母因感情不和而分居期间，一方控制子女，而拒绝另一方与子女接触、联络和相聚的情形屡见不鲜，由于无法可依，遭到拒绝的一方当事人要与子女相聚就得不到法律的救济。若将其纳入探望权的适用范围，这类纠纷就可得以解决，更有利于保护子女的合法权益和实际上未与子女共同生活的一方的合法权益。

探望权制度的问题与完善分析

随着社会的不断发展，家庭结构和价值观念发生了翻天覆地的变化，离婚率不断攀升，导致了大量的隔代抚养、单亲家庭等问题的出现。在这种背景下，探望权制度成为了一个备受关注的社会问题。探望权制度是指非父母监护人对未成年子女的探望权，该制度在解决离异家庭及其他类型家庭纠纷和矛盾中发挥着非常重要的作用。当前探望权制度存在着许多问题，需要进行进一步的完善和改革。

一、当前探望权制度存在的问题

1. 司法审查不规范

在我国，对于探望权的行使需要通过法院审查，但目前我国的法院对于探望权的审查并不够规范，往往因为各种原因导致判决不公正，给探望权的行使造成了困难。比如在一些情况下，非父母监护人明显有能力、财力和意愿给予子女更好的教育和生活，但法院依然可能不支持非父母监护人的探望权申请。

2. 探望权无法强制执行

目前，我国对于探望权的强制执行力度并不够，一旦父母或其他监护人不愿意履行探望权，法院的执行力度并不够强，导致一些家庭出现合理的探望权无法得到行使的情况。

3. 控制权过于倾向于父母方

在离婚或家庭矛盾纠纷的判决中，法院会更多地倾向于父母的控制权，而不是更好地考虑到子女的权益。这就导致了非父母监护人的探望权被忽视，不能得到应有的保障。

为了更好地保障探望权的行使，需要对司法审查程序进行完善，建立更加规范的司法审查程序。法院应该更多地侧重于根据子女的最大利益来进行审查，并充分考虑非父母监护人的诉求。需要建立更好的社会监督机制，确保法院的审查能够更加公正、客观。

对于探望权的强制执行力度也需要加强，可以通过增加法院对于违反探望权行为的处罚力度来加强强制执行，使得违反探望权的行为更加不容易得逞。

3. 提高非父母监护人的定位

三、探望权制度的完善建议

1. 建立专门的探望权法律规范

在我国的法律体系中应该专门建立探望权相关的法律规范，明确规定探望权的具体行使细则、程序和法院的审查标准，以及对违反探望权的处罚力度等，从而使得探望权制度更加具有针对性和可操作性。 2. 加强社会宣传和教育

探望权制度的问题与完善分析

随着社会的不断发展，人们的意识和观念也在不断更新，家庭结构发生了很大的变化，离婚、再婚、单亲家庭等现象越来越普遍。在这样的社会背景下，探望权制度成为了社会关注的焦点。探望权制度的完善对于维护子女权益、调整家庭关系、促进社会和谐具有非常重要的意义。但是目前我国的探望权制度依然存在很多问题，需要进行深入的完善分析，以期能够更好地满足社会需要。

一、探望权制度存在的问题

1. 控制不力

目前我国的探望权制度存在控制不力的问题，导致部分离婚家庭出现了一些不必要的纠纷和矛盾。有的父母会拒绝对方探望子女，或是对方迟迟不履行探望义务。这种情况下，一方往往会无法正常地与子女见面，导致孩子的心理健康受到了影响。

2. 制度不完善

我国的探望权制度依然不够完善，很多地方在立法上存在漏洞。探望权的界定不清晰，容易引发争议；探望权的具体内容和实施方式也没有统一规定，缺乏可操作性；探望权的执行机构和程序不够规范，导致执行效果不尽如人意。

3. 效果不明显

由于探望权制度的不完善和执行不力，导致很多家庭在处理探望权问题时依然存在矛盾。有的家庭甚至因为探望权问题而再次发生纠纷，给子女的成长和教育带来了消极的影响。

当前我国的探望权制度存在控制不力、制度不完善和效果不明显等问题，需要进行深入的完善分析，以期能够更好地满足社会需要。

二、完善探望权制度的建议

1. 加强立法

完善探望权的执行机制是非常重要的。相关部门可以参考国外的经验，建立统一的探望权执行机构，规范探望权的执行程序，加强对探望权的监督和指导，提高执行的效率和公正性。

3. 增加探望权知识的普及 在当前的社会中，很多人对于探望权的认识和了解还不够，导致很多探望权的冲突和矛盾。政府可以组织相关部门，开展探望权知识的宣传活动，提高公众的探望权意识，增加公众的接受度和支持度。