探望权制度的问题与完善分析

现代商贸工业２０１９年第２４期１５３　作者简介:张选(１９９４－),女,西藏民族大学研究生在读,研究方向:法学.探望权制度的问题与完善分析张　选(西藏民族大学,陕西咸阳７１２０８２)摘　要:在我国近年来离婚案件逐渐增多的大背景下,未成年子女的权益保护问题引起越来越多的关注,探望权制度就是关切未成年子女利益的重要制度.该制度被写入法律已有十几年时间,面对我国社会的飞速发展,原本的相关规定也已经难适应司法实践的需要.因此,我们需要全面分析并努力探索更好的解决途径.据此,从我国探望权制度存在的问题入手,试图探索解决途径.关键词:探望权;子女利益中图分类号:D９ 文献标识码:A doi:１０．１９３１１/j．cnki．１６７２Ｇ３１９８．２０１９．２４．０８０１　探望权研究背景探望权制度在２００１年被我国法律正式确定下来,使父母双方在结束婚姻关系后仍然维持婚姻中的父母角色,利于维护非居住父母与子女之间的亲子关系,促进子女健康人格的发展.但在该制度出现十几年后的今天难免出现不适应现实的情形.２　探望权存在现状及问题我国探望权制度在我国产生时间较短,法律及司法解释的相关规定在这项制度确立十几年后的今天,已经难免在司法实践中出现一些问题,主要表现在以下方面.２．１　探望权主体缺陷第一,我国婚姻法规定探望权的主体是父亲或母亲一方,从侧面反映了未成年子女并不是该权利主体.该权利是建立在父母子女家庭伦理关系基础之上的一项重要制度,其内涵要求在制度构建是应是一种双向互动的模式,不但需要考虑父母长辈对晚辈子女探望的需要,同时也要对子女探望的需求进行保护.在我国大多的家庭生活中,子女的利益容需求易被轻视,并且在探望权行使过程中,他们总是处于被探望的地位,这忽视了未成年的情感利益需要,同时也违背了探望权制度保护未成年利益的出发点.第二,我国法律对祖父母、外祖父母的探望权并未作出规定.我国婚姻法中探望权制度的权利主体不包括祖父母、外祖父母,探望权主体过于狭窄.祖孙之间朝夕相处使得原本存在祖孙感情日益深厚.如果阻止祖孙间的探望,不仅违背人性,也背离了构建和谐社会的初衷.第三,父母范围不全面.不同的婚姻关系将导致该权利的主体范围不同,例如未结婚解除同居关系的父母等.倘若这些父母解除了双方的关系,要想探望未一起居住的子女是没有法律予以支持的.２．２　探望权的内容不完整探望权的权利义务又包括什么?目前的法律及司法解释并未予以明确.我国现行婚姻法只是对探望权其进行了笼统的规定,«婚姻法»第３８条第２款规定:“行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决.”该条规定对当事人确定探望权的内容缺乏明确指向,这种不确定性实际上会导致权利行使中产生问题.双方虽然可以就细节问题进行协商,但实际上在有冲突时,离婚夫妻双方也很难统一意见,最后可能选择诉至法院裁决,这样做不仅费事费力,而且不利于亲子关系的构建探望权的相关义务规定也存在不完善的地方,我国法律未明确规定探望权人的义务,也没有对监护人的协助义务和其他义务作出细致规定.实践中,权利主体行使权利时离不开监护人的配合,必须尽到有利于被探望人健康成长的义务,以保护被探望人利益.２．３　中止事由不确定探望权的行使应该符合未成年子女利益最大化,鼓励子女与非居住父母间有更多地交往也是探望权立法上的指向.我国关于探望权中止的规定有:“不利于子女身心健康”这一笼统的标准,这一规定表面上保护了未成年人的权利,但过于迷糊的规定将直接导致法律条文的内涵被任意曲解滥用.对于探望权消极中止事由的不规范,将在实践中损害三方的权利.２．４　探望权执行困难探望权在婚姻法４８条中有明确规定,该权利因法律规定具有强制性,但在实践中强制力的体现并非是整个阶段的,而是体现在特殊的时间阶段.由于该权利的实现需要三方的共同配合,仅凭强制力是无法保证该权利的有效实现.其原因在于,未成年人成长过程中在共同居住一方的长期影响下,容易对为抚养一方产生排斥心理,且由于未成年人心智不完全,不能更好地分辨是非,存在反对或不配合探望的情形,这将使该权利不能得到很好的行使.３　完善我国探望权制度的建议随着当今社会的发展,我国因离婚而产生的子女探望权纠纷案件数量在呈上升趋势,且该权利关系到社会、家庭伦理道德,因此迫切的需要完善相关规定来更好的解决这一系列的社会问题和矛盾.结合现有法律的不足,提出以下完善构想.３．１　确立“未成年子女最大利益原则”保障未成年子女的主体地位,具体为在父母利益与未成年子女利益出现冲突时,优先考虑维护未成年子女利益,在确定子女直接抚养人时,应该首先考虑子女的年龄、身体状况、成长环境等因素.实践中,保护儿童合法权益原则目前还存在很多的不足之处,从离婚后亲子关系立法上看,会出现优先考虑父母权利的情况,该原则要求将子女的利益放在第一位,充分尊重子女意愿,保护其基本权利,为他们创造一个更好的成长环境,有利于未成年人生理及心智的成长.政策与商法研究

浅谈我国探望权制度的完善 -

2001年4月28日，我国颁布了新的《中华人民共和国婚姻法》。该法第38条规定了离婚父母对子女有探望的权利，首次以立法的形式确立了探望权制度。这一规定强化了离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护力度，为人民法院处理探望权纠纷案件提供了法律依据。但该规定在立法上仍有一些瑕疵，下面笔者就该规定做一些探讨。

一、我国探望权制度的立法现状及其存在的问题

新《婚姻法》第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

根据这一规定，我们可以看出：

第一，探望权的主体过于狭窄。依据该规定，享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这是对探望主体的极大限制。它排除了子女的近亲属尤其是祖父母和外祖父母的探望权，这是有悖常理的。首先，按照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密的亲属关系，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿，也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观。其

次，我国现行《婚姻法》、《继承法》均规定祖父母与孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人，且彼此为第二顺序的法定继承人，如果连接触、联络、相聚的机会都没有，本该朝夕相处共享天伦的他们陌同路人，势必给履行抚养或继承义务和行使权利带来尴尬与困惑。再次，在家庭关系中，除了夫妻关系、父母子女关系外，还有祖孙关系、兄弟姐妹关系等。就子女的健康成长而言，父母的探望对其影响固然大，而兄弟姐妹的探望、祖父母、外祖父母的探望，其作用也不容忽视。因此，应赋予离婚的子女的近亲属在特定条件下的探望权是应有之义。

第二，探望权的适用范围过于单一。婚姻法只拟定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，而在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母是否也应有探望子女的权利，没有作出明确的规定。此外，我国法律虽无明确规定分居制度，但在现实生活中，父母因感情不和而分居期间，一方控制子女，而拒绝另一方与子女接触、联络和相聚的情形屡见不鲜，由于无法可依，遭到拒绝的一方当事人要与子女相聚就得不到法律的救济。若将其纳入探望权的适用范围，这类纠纷就可得以解决，更有利于保护子女的合法权益和实际上未与子女共同生活的一方的合法权益。

2019年第6期总第138期福建广播电视大学学报Journal of Fujian Radio & TV UniversityNo.6, 2019 General, No. 138

从“为亲的探望”到“为子的探望”

—关于完善我国探望权制度的思考

丁素芳

(福建广播电视大学，福建福州，350003 )

摘要：最早出现于英美法系国家的探望权制度目前已经得到世界各国的普遍认可，并成为世界婚姻家庭立法的 发展潮流，我国也于2001年颁布的现行《婚姻法》中设立了探望权制度。新设立的探望权制度还存在 诸多的缺陷。贯彻与体现儿童最大利益原则，对探望权的行使情形、探望权的行使主体以及探望权的行 使限制进行补充与完善，实现探望权制度从“为亲的探望”到“为子的探望”的过渡，我国的探望权制 度将更充分地发挥其制度功效，为构建我国的和谐社会贡献力量。关键词：探望权；儿童最大利益原则；为子的探望；探望权的中止中图分类号：F299.21 文献标识码：A

改革开放四十年来，中国经济得到快速的 发展。在经济高速发展、屮国社会人口结构和

生活理念出现新变化的背景下，一个不容忽视

的现象是我国的离婚率在逐年攀升。离婚必定 带来单亲家庭，离异家庭的子女权益保护就成

为严重的社会问题。为顺应世界婚姻家庭制度 的发展潮流，同时也为解决司法实务中不断出 现的因离婚带来的各种纠纷提供法律依据，我

国在现行《婚姻法》中确立了探望权制度。一、探望权制度概说

探望权制度最早出现于英美法系国家，[11其

初衷是为了平衡离婚后的父母亲权。离婚理论

上只解除夫妻关系，父母双亲对子女的法定义 务依然存在。但是，由于父母子女共同生活的

格局被打破了，所以客观上离婚后的夫妻已经

不能共同行使对子女的抚养权了。离婚后，现

实中与子女共同生活的父或母享有了子女的抚 养权，与此同时，不与子女共同生活的父母一

方就享有探望权。探望权制度的确立，使客观

上不能与子女共同生活的父母一方仍有机会与 子女接触和沟通交流，使这一方父母与其子女文章编号：1008-7346 ( 2019 ) 06-0061-04

论我国探视权制度的不足与完善

【摘要】2001年4月，新修订的《婚姻法》首次将探视权写入法律条文，自此填补了我国探视权制度的空白。虽然探视权制度的确立带来了深远的影响，但它依然有不足之处。本文在了解国外探视制度的基础上，客观分析了我国探视权制度的价值与不足，得出完善我国探视权制度的有效建议。

【关键词】

婚姻法；探视权；不足；完善

一、探视权的概述

（一）探视权的概念

探视权，是指离婚后不直接抚养子女的父或母一方享有的与未成年子女探视、联系、会

面、交往、短期共同生活的权利。

（二）探视权制度的价值

探视权制度的正式确立，不仅是因为立法时机的成熟，更是大势所趋。它的价值体现在以下方面：

1、探视权制度完善了监护制度

离婚后，父母仍是子女的法定监护人。但因为子女只能与一方同时生活，在没有沟通和交流的情况下，另一方很难保障监护权的有效行使。有了探视权，不直接抚养子女的一方也有了与子女再相处的机会，可以了解子女的思想动态和身体状况，最大程度地行使监护权。

2、增设探视权有助于保护各方当事人的利益

我国设立探视权制度的主要目的是保护子女不受到父母离婚的影响，能够在父母共同的关爱下身心健康成长，同时有助于双方的亲情维系。法律明确规定探视权制度，起到威慑违反义务人、定纷止争的作用，从而有效维护了未与子女共同生活的父或母一方的合法权益。

3、增设探视权消除了轮流抚养的弊病

如今解决子女抚养问题，最常见的是离婚双方达成轮流抚养协议。但由于频繁更换学习环境，容易使子女产生不稳定感，更严重的，还会给子女的心灵留下

阴影。法律规定探视权制度，不仅解决了父母之间的问题，也能给子女一个稳定的成长的环境，不会让子女有居无定所的错觉。

二、我国探视权制度规定之不足

（一）探视权主体范围不合理

1、将祖父母、外祖父母排除在探望权权利主体之外

根据《婚姻法》第38条第一款的规定，我国探视权主体具有特定性，只限于未与子女一起生活的父或母，祖父母、外祖父母或其他人一律不能行使探视权。这一方面与世界各国普遍赋予父或母以外的其他亲属以探视权的立法趋势不相符合，另一方面有违我国国情、人伦和法律精神，也有违我国民事立法倡导的权利与义务相一致原则。