我国探望权制度的法律思考
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我国探望权制度的法律思考
——以探望权主体为视角
通化市中级人民法院 张娜
一、 探望权主体的性质及立法现状
我国《婚姻法》第三十八条：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。 ”是对探望权的规定。基于这一法律规定，对于探望权概念的界定也大同小异，无实质差别。探望权“是指离婚配偶中不与子女共同生活一方，按照法院的裁定或双方的约定定期或不定期探望、会见子女的权利。”1
但目前，学术界关于探望权的性质仍有争议，概括起来分为权利说、义务说、权利义务说。权利说认为，探望权是离婚后未与子女共同生活的父母享有的权利。义务说认为，探望权是离婚后未与子女共同生活的父母应履行的义务。权利义务说认为，探望权是离婚后未与子女共同生活的父母的权利也是其义务。笔者赞同权利义务说。
由于对探望权性质的观点不同，导致对探望权主体的认定也不尽一致。归纳为以下两种：第一种观点认为，探望权主体为离婚后未与子女共同生活的父或母。这种观点为权利说或义务说体现。第二种观点也是笔者赞同的观点认为，探望权的主体不仅为父母，子女也有探望权，这种观点为权利义务说的延伸。
笔者认为，我国《婚姻法》第三十八条将探望权的主体规定过于狭窄，首先，未采纳权利义务说将未成年人子女规定为探望权主体，不利于保护未成年人的利益。其次，父母作为探望权主体时，规定了以“离婚后”为条件，不能解决特殊情况下不与子女共同生活的父或母探望权问题。最后，对于祖父母、外祖父母的探望权未予规定。
二、探望权主体的补充
（一）未成年人应为探望权主体
对于未成年能否作为探望权的主体，学术界争论的较为激烈。从罗马法发展至今，从“家长权”到“亲权”，由“父母本位”到“子本位” 的转变，势必加大了亲权的义务性。而未成年子女的探望权的行使，需要未与子女共同生活的父或母的配合则是亲权义务的体现。笔者将未成年人列为探望权主体的理由作如下阐述。
1．对自然权利的保护
从自然属性的角度来将，作为子女自出生之日起既应与父母生活在一起，享受父母的关爱、照顾。这是霍布斯所提出的混乱无序的自然状态下最有利的自我保全的方式，能够为延续生命找到最好的保障，所以是正义的。而人类进入社会之后，生活方式的变化导致人类维护生命权时除了父母的保护之外也有了社会提供服务的保障。所以，当今社会与父母共同生活的意义开始被部分取代。但是基于自然属性与生俱来的与父母共同生活的自然权利依然存在。未成年子女对父母
1杨大文:《亲属法》，法律出版社2003年版，第193页。 的探望权意味着对其享有这种权利的认可。
2．“儿童利益最大化原则”的贯彻
“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”《儿童权利公约》被视为对儿童利益最大化原则的具体阐述。目前，我国《婚姻法》只将父母列为探望权的主体并且只考虑了探望权的权利性，未将探望权规定为未与子女之父母的义务。即使考虑探望权的义务性， 不将未成年人列为探望权主体，也依然是“父母本位”的体现。只有将未成年人列为探望权的主体才意味着真正从未成年人角度出发考虑问题，才是对“儿童利益最大化”的体现。
3．比较法视角下的未成年人探望权
德国、澳大利亚、美国等国家都承认了未成年子女探望的主体地位，并且都以未成年子女的利益为中心。而我国未将未成年子女规定为探望权主体，相较而言对未成年人利益考量不足。
4．我国社会现实需要
目前，我国离婚率居高不下。 “从吉林省经济发达地区某基层人民法院
2010 年到 2012 年审结离婚案件抽样调查的统计情况看，在抽取的 360 件离婚案件中，离婚双方有子女提出离婚的有 191 件，这一比例达到 53. 06%。该地区民政部门问卷调查的情况与以上情况一致，有子女登记离婚的数量高于无子女登记离婚的数量。”2这表明，这一群体的权利如何保障，成为迫在眉睫的问题。赋予这一群体探望权能够使他们更容易见到不与自己一起生活的父（或）母，从而得到父爱（或）母爱。笔者认为，未成年人探望权的被探望人不一定为“离婚”后不与未成年子女共同生活的父或母，只要是不与未成年子女共同生活的父母，都可以作为被探望的对象。
（二）非离婚后父母应为探望权主体
我国《婚姻法》将探望主体限定为“离婚后”的父母，而未考虑现实感情生活的复杂性。现实中父母子女的关系不一定存在于婚姻关系中，如非婚生子女；即使子女为婚后所出生，“不与子女共同生活”也不一定在离婚后，如分居、婚姻被撤销等情形。《婚姻法》第二十五条：“非婚生子女享有与婚生子女同等权利，任何人不得加以危害或歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女独立生活时止。”确定了非婚生子女与婚生子女同样的法律地位。但在探望权制度中规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利”将非婚生子女的父母排除在探望权之外。从形式上来看，这是对非婚生子女父母权利的限制。而由于探望权的义务性质，对其权利的限制也是对其义务的排除，也就意味着对非婚生未成年子女权利的侵害，这与婚生子女与非婚生子女具有平等性的原则不符。
《婚姻法》第十条、第十一条规定了无效婚姻、可撤销婚姻。《婚姻法》第三十二条第三款对离婚前分居的情形进行了界定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（四）因感情不和分居二年的；”而在探望权的制度没有将分居、婚姻被确认无效或被撤销后不与子女共同生活的父母的确认为探望主体。由于亲权是基于父母身份而享有的，所以笔者认为，这些主体应享有探望权。
（三）祖父母及外祖父母的探望权
1.比较法视野下的祖父母及外祖父母探望权
2李洪祥：《我国离婚率上升的特点及其法律对策》，载于《社会科学战线》，2015年第6期。 从国外来看，无论是大陆法系、还是英美法系规定的保持交往权或探望权主体均不仅为父母。祖父母、外祖父母甚至包括兄弟姐妹可以成为主体。相比较之下，我国作为五千年的文明古国，倡导血浓于水，注重感情的传承与延续，却将探望权主体规定的如此狭窄，未免过于陈旧与落后。
2．我国社会现实需要
传统的“男主外，女主内”的家庭模式逐渐被打破。夫妻双方都忙于工作，未成年子女的照顾责任则由祖父母、外祖父母来完成的现象越来越多。他们与未成年子女朝夕相处，感情浓厚。可是生活难免会有意外，一旦自己的子女去世，未成年的（外）孙子女就会与其父或母生活。这时，祖父母、外祖父母不仅会遭受丧子（女）之痛，亦会使面临着与（外）孙子女的分离。此种情况下，若不赋予祖父母、外祖父母探望权，老人的生活就会失去了寄托。
现实生活中，若父母去世一般由祖父母、外祖父作为监护人。我们可以理解为由其代为行使亲权的部分权利与义务，而一旦祖父母、外祖父母出现离婚、分居等情形，不与未成年孙子女生活的一方若没有探望权，则会使本已失去父母的未成年子女的生活环境更为不利。
三、立法建议
（一）确立未成年子女的探望权
如前文所述，以“儿童利益为最大化”原则，应将未成年的利益作为制度设计的主要考虑对象。可以借鉴域外经验，在探望权纠纷案件中，引入法律援助制度。法院可以指定法律援助律师，其完全站在未成年人的角度思考问题，发表意见，所发表的意见不要求与未成年人想法一致，法院在裁判时应予以考虑。
在未成年人为探望权主体的前提下，被探望人不应限制于现在婚姻法所规定的“不直接抚养子女的父或母”。被探望的主体应包括所有情况下，不与子女共同生活的父（或）母，如分居、婚姻被确认无效、留守儿童对父母的探望等情形，也应包括在特殊情况下履行部分亲权的其他亲属，如丧失子（女）的祖父母、外祖父母及成为监护人的兄、姐。
（二）删除关于父母探望主体中“离婚后”的限制
《婚姻法》关于探望权主体中对于父母“离婚后”的限制，现已经不能适应社会发展变化。删除“离婚后”，将所有的父母都作为探望权的主体，既能够解决婚姻危机情形下的父或母的探望需求，也能保护父（或）母对婚外所生子女的进行探望的权利。最主要的是，这能为不同情形下出生、成长的未成年人创造相对稳定的生活环境，得到父母关爱。
（三）有限制的将祖父母、外祖父母列为探望权主体
祖父母、外祖父母享有探望权，已经被大多数学者所认可。现争议较多的是，是否所有的祖父母、外祖父母都享有探望权？若只在特殊情况下才享有，那么是在什么情况下享有？
笔者认为，对于祖父母、外祖父母享有探望权范围的界定，应以探望权的性质来分析。探望权源于亲权是基于身份关系而享有，祖父母、外祖父母能够成为探望权主体，主要因其与未成年子女的父（母）关系的特殊性而能代位享有，所以，并不是所有的祖父母、外祖父都享有探望权。只有发生祖父母、外祖父母能够代位的事实，其才具有探望权。 祖父母或外祖父在何种情况下有探望权是学者讨论较多的问题。笔者认为，祖父母、外祖父母的探望权为代位行使，所以范围应为发生祖父母、外祖父母能够代位的事实，其有探望权。在未成年人父或母死亡，丧子（女）的祖父母或外祖父母可以代位其子（女）享有探望权。在未成年人的父母均已经死亡，祖父母或外祖父母成为根据民法通则之规定成为未成年人的监护人后，外祖父母或祖父母可以代为女或子行使探望权。而成为监护人的，祖父母或外祖父母因履行了亲权的权利和义务，在婚姻状态发生变化时，不与未成年子女生活一方应具有探望权。
