同性婚姻的立法思考

关于同性婚姻相关法律问题的思考

在探讨法律承认同性婚姻之前，我们必须要对法律的概念有一个明确的认识。法律是对政府，公民，社会团体，经济组织之间权利和义务作出的规范的总和。这些规范包含了违反这些规范所产生的法律责任。婚姻法是对于公民之间基于婚姻所产生的权利和义务的规范的总和。我国现行婚姻法项下的婚姻的概念是异性之间的婚姻。在此基础上，我们来看看，法律确立和保护同性婚姻的法理基础。

一、法律并不保护婚姻，而是保护公民因婚姻而产生的相关权利和义务

不难理解，法律并不代替公民缔结婚姻。但缔结婚姻的双方，如果想要得到法律所确定的关于婚姻的权利和义务，必须符合法律设定的一定的条件。这些条件，包括达到法定婚龄以及其它条件。在婚姻法律制度出现之前，缔结婚姻的双方关于婚姻的权利和义务，是由一些族群习俗来规范的，并不统一。在某些情况下，更是以契约关系来处理的。譬如指腹为婚。当然，一些违背婚姻双方当事人意愿的婚姻旧习，已经被唾弃。但是，婚姻制度在相当大的层面上，与契约制度仍然有相同之处。首先，法律并不代替公民签订契约，这与法律并不代替公民缔结婚姻一样；其次，契约的签订意味着双方之间意欲通过合意的契约关系达成一定的契约目的，婚姻的缔结则意味着双方之间意欲通过合意的婚姻关系达成一定的婚姻目的(或爱情圆满，或传宗接代，或家族联合；这里法律只审查合意，但不能且在实践中无法审查目的)；其三，契约法律制度只保护符合法定要件的契约所产生的契约双方的权利和义务，而婚姻法律制度只保护符合法定要件的婚姻所产生的婚姻双方的权利和义务。

从根本上，婚姻法律制度对婚姻成立的所有条件设定，是针对公民希望通过婚姻取得相关权利和义务的要求而作出的。应当认识到，一国在决定公民在何种条件下缔结婚姻方能享有婚姻的权利和义务时，是以尊重公民当事人真实意愿为原则，兼顾当事人的生理和心理成熟状况以及社会整体利益(public interests)来考虑的。例如，一夫一妻制和禁止纳妾，绝非仅仅是一些伦理上的考虑，还有社会整体男女比例关系以及对婚姻一方当事人(特别是女方)权利的法律保护的考虑。

西安石油大学学报（社会科学版）　

我国同性结合者婚姻家庭权益　

保护立法问题研究　

魏绪巧　

（华东交通大学女性研究中心，江西南昌３３００１３）　

摘要：随着改革开放的步伐加快，“同性恋”这一特殊的人群开始越来越多地受到人们的关注。在我国，　同性恋所引起的社会矛盾和法律冲突日益呈现，因此，关于同性恋的权利如何保障，是否应当合法化以及如何　使之适应中国国情，成为了当前急需解决的难题。针对同性结合合法化在我国的必要性，结合西方国家立法现　状，对我国同性结合立法提出了可行性建议。　关键词：同性恋；同性婚姻；家庭权益　中图分类号：ＤＦ５５　文献标识码：Ａ　文章编号：１００８—５６４５（２０１５）０１—００７１—０４　

０　引　言　

１９７１年，美国明尼苏达州的一对同性恋者贝　

克尔和麦克康纳尔要求被告纳尔逊颁发结婚证被　

拒绝，于是起诉至明尼苏达州的最高法院。最终，　

法院驳回原告的要求。这是美国历史上第一例有　

关同性婚姻的案件。此案不仅引起了美国当地对　

同性婚姻的广泛关注，而且也逐渐引起各国包括　

中国在内的一些国家对于同性婚姻合法化的　

思考。　

随着同性恋权利运动和人权运动的发展，同　

性恋者要求保障其权利的呼声越来越高，这其中　

就包括了他们的至高目标——实现同性婚姻合法　

化。面对日益高涨的权益要求，西方许多国家同　

性恋者的法律地位有了很大提高，其中也有不少　

国家制定相关法律对同性婚姻给予承认，从而实　

现同性恋者权益保护的最大化，而我国立法对此　

仍是一片空白。　

人类社会的共性决定了中国迟早也要面对这　个问题，一直采取回避的态度并不是明智之举。　

所以，了解同性恋运动在西方社会中的发生、发展　

过程，了解各国对同性恋者的婚姻权利如何加以　规制和保障，了解各种有关同性恋伴侣关系的法　

律规定，了解各种法律规制模式的优点和缺点，这　

将有助于我们直面本国的同性恋现象。对同性恋　

者在我国的现状和地位进行客观深人的分析，结　

合我国特有的历史传统和文化氛围，以更多的人　

关于我国同性婚姻现状及对策的探讨

【摘要】在国外，伴随着同性恋解放运动的开展，不少国家和地方政府已经用法律明确了同性恋者的权利和地位。针对我国同性恋者权益受侵害，用法律来约束和保护他们的行为，对我们社会的稳定发展具有很重要的现实意义。

【关键词】同性恋，婚姻，配偶

2013年元旦刚过，36岁的冬冬和30岁的七七在深圳罗湖区某酒店举行婚礼，她们是深圳首对公开恋情并大摆婚宴的女同性恋者。在去年10月，在芜湖新百金鹰酒店迎来一对特殊的新人，在当地引起轰动。之所以说是特殊的新人，是因为这是芜湖首对女同性恋结婚。在这之前，福建拓荣县上千群众见证了一场由两位新郎举办的特殊婚礼。24岁的陆忠和20岁的刘旺强，是福建首对公开结婚的男同志。近年来，类似事件不断见诸人们的视野。但是，从现行法律来看，我国尚未承认同性婚姻的合法地位。笔者认为，对于同性婚姻问题的正视是时间的问题，考虑到立法环境的不成熟是必要的。随着世界同性婚姻的发展，摆在我国面前的是一个需要尽快处理的，但又容易忽视的问题。

一、同性恋及同性婚姻概述

根据《中华人民共和国精神疾病分类方案与诊断标准》第三版的定义，同性恋是指“在正常生活条件下对同性成员持续性爱倾向，包括思想感情和性爱行为；对异性去如风或减弱性爱倾向，也可能有正常的性行为。”

婚姻是人类社会最普遍的现象之一，它是同一定的生产方式和生活方式相适应的男女两性相结合的社会形式。婚姻的功能主要有经济功能、生理功能、心理功能、情感功能、纽带功能、合作功能、再生产功能和约束功能等八大功能。

随着社会生活各领域的急剧变迁，人们的情感生活日趋丰富化，价值观念日趋多元化，传统的婚姻法律关系和婚姻家庭制度受到前所未有的挑战，同性婚姻问题由此成为婚姻家庭领域中的一个新课题，引起越来越多专家的关注。

第23卷第1期2013年1月安徽冶金科技职业学院学报JournalofAnhuiVocationalCollegeofMetallurgyandTechnologyVol．23．No．1Jan．2013

对我国同性婚姻的立法思考

洪安娜(洪安娜安徽马鞍山243000)摘要：同性恋并不是社会发展的产物，而是人与生俱来的自然属性，同性恋者作为人的组成部分，其合法权利应当得到保护。随着社会文明的进步，人们接受信息能力的提高，对于各种新生事物包容力的增强，同性恋这一伴随着人类发展而又被人们讳莫如深的问题，渐渐重新引起学界的重视。同性恋者权利保护的核心方面就是同性婚姻合法化。同性婚姻合法化有利于解决同性伴侣之间的人身、财产等权利义务关系。笔者认为，我国法律应迎合世界同性婚姻合法化的浪潮，通过借鉴各国经验，结合我国实际国情，主动制定关于同性婚姻关系的法律，也就是说，必须将同性婚姻制度纳入我国婚姻家庭法律制度的建设中，使法律适用者在处理此类问题时，不再陷入无法可依的法律适用上的尴尬境地。关键词：同性婚姻;同性恋者;必要性;同性伴侣法中图分类号：D913．9文献标识码：A文章编号：1672－9994（2013）01－0104－05

收稿日期：2012－10－30作者简介：洪安娜（1988－），女，澳门科技大学，法学硕士。1我国同性恋的现状根据《中华人民共和国婚姻法》相关法律规定，我们可知进行婚姻登记条件是一男一女，自愿结婚，同性之间不予登记结婚。大量同性恋者希望像正常的夫妻一样享受家庭生活，甚至不惜进行变性手术使双方符合法律规定，从而过上合法的夫妻家庭生活。实际上，中国由于没有宗教和历史根源，一直没有仇同和恐同心理，但社会大众受到我国几千年的文化背景、道德传统、以及政治现状等一系列因素所形成的历史惯性的影响，中国文化对同性恋更多的是轻视、漠视，很大一部分人都在思想意识、道德观念上还很难接受同性恋，认为同性恋者的结合不能满足繁衍后代的本质要求、并且很少同性恋者能固定同性伴侣，滥交、放纵充斥其中，与我们自古历来所能接受的伦理道德格格不入，甚至误以为同性恋是一种腐朽、堕落的社会风气，是对性的颠覆。最新出版《中国精神障碍分类与诊断标准》，把同性恋从精神疾病的范畴中脱离出来，说明我国已经从医学上认可了同性恋并不是心理疾病，而是性取向的正常选择。至此，我国完成了同性恋者由病态向非病态的过程。根据统计，世界至少有两亿人是同性恋者，占全世界人口的二十五分之一。虽然，同性恋者数量庞大，但与社会大众相比，同性恋仍然作为一个“少数群体”，受到社会的歧视和排挤。目前，我国同性恋者，公开身份后往往在日常生活中受到他人的嘲笑和歧视，很多同性恋者迫于外界压力不得不带着自己的性取向过着秘密的“柜中”生活，甚至与没有感情的异性结婚生子。同性恋者不能像性取向正常的人一样公开自己的感情生活，长期处于社会边缘地带并无处释放自己的内心痛苦与纠结，长此以往，其能否拥有一个健康向上的心态凿实让人担忧。大多数同性恋者感到在以性取向为“异性相吸”为主导的社会上孤立无援并且十分压抑，绝大多数同性恋者曾因为其性倾向与常人不同被传统观念为主导的大多数人恶意曲解而感到痛苦，甚至产生了严重的心理阴影，本能地对其正常社交活动进行逃避，对大多数人充满敌意。中国首位在同性恋人群中大规模普及艾滋病知识及进行艾滋病预防的专家，马丁奖得主张北川教授进行了调查，调查显示，作为同性恋者，他们渴望国家能够通过立法确认同性婚姻的合法性，从而使自己的性取向得到法律的保护。通过对与异性结婚的同性恋者调查显示，他们明知自己是同性恋者却依然与异性登记结婚，首要原因是利用一男一女的传统婚姻形式满足父母传宗接代的愿望，其次是仍然受养儿为防老的传统观点，怕自己膝下无子孙环绕而孤老终生。我国著名社会学家李银河教授不止一次向全国人大提案，希望同性婚姻能得到法律认可，掀起了一浪高过一浪的社会舆论。人民网曾针对同性恋能否被接受的争议推出专题，并在仅次于大标题的位置设置两个调查问卷。在做出该专题的第一天，已有超过近万人参与投票。当问到“你对同性恋的看法”，回答“不正常”和“让人反胃”的几乎达到半数，而回答“表示尊重”的人远比“不正常”“让人反胃”少得多。但对于同一个问题，如果加上一个前提条件是，你的朋友有同性恋倾向，你会如何选择呢？绝大多数人毫不犹豫选择了“和以前一样相处”。说明大部分同性恋者的朋友、家人对其的态度不会因为其身份而发生改变，同性恋者的压力不再像以前一样来源于周围人。2中国同性婚姻合法化的必要性2.1维护社会秩序的需要良好的秩序是人进行一切社会活动的根本前提。长期以来，同性恋行为的无拘束性和无序化，以及不能被民众的认可和接受等因素，使同性恋者对周围环境总是充满恐惧，难以获得其对社会的信任感。我国的同性恋者数量在总人口中占有一定的比例，这部分人群的社会活动，对社会的安定同样具有重要的影响。同性恋自杀，被他人攻击，没有固定性伴侣而导致性行为混乱，卖淫，强暴事件屡见不鲜。同性恋者只能隐蔽在不为人知的角落表现出自己最真实的一面，放肆地宣泄着自己的真正的情绪。由于同性恋的行为不受到法律的调整，没有法律的规范，不同于异性恋最终会受到家庭的束缚，他们的行为反而成为一种可怕的“绝对自由”的状态，其行为不需要承担法律后果，极易造成部分同性恋者滥交、放纵，不注重自我保护，大大增加了感染各种传染性疾病的可能性，成为传染疾病的高危人群。2.2保护同性恋者合法权利的需要人格尊严是人在社会交际中应得到他人最起码的尊重的权利。没有任何人不希望得到尊重，而残酷的现实表明，同性恋者作为社会另类的弱势群体长期受到他人的歧视，他们公开身份后往往得不到起码的人格尊重。法律不仅仅保护占社会大部分比例人的权利，它更要捍卫每个公民的基本人权。如果一部法律只能保护大多数人而不能保证每个公民的基本人权，这部法律就是带有主观感情色彩的、不完善的。或许同性婚姻的提出跨越了社会大众的最低道德底线并且挑战了社会大众对过去同性恋者不认可，不接受，不了解现在却要直面问题的心里承受能力，但不能因为大多数人的不认可，而剥夺同性恋者的正常需求。其实，同性恋者像异性恋者一样向往美好的婚姻生活，在保障异性婚姻权的同时，不应对同性婚姻加以区别的歧视对待。前文已经陈述过，同性恋倾向并非同性恋者自主选择的，而是先天因素所致，否则任何人都不会选择这一被大众所难以接受的生活方式。不能因同性恋权利的个体性倾向的特殊就导致该权利的丧失。公民的结婚权是公民可以自己行使，不许任何人加以干涉的私权利，公民的性倾向也是如此，法律应当加以保护。我国调整婚姻家庭关系的民事法律制度实施的理念是“法无明文禁止即自由”。婚姻生活包括精神的共同生活，性的共同生活和经济的共同生活。社会主流观点认为，婚姻的两性的结合是人类繁衍生存的基本模式，同性结合由于生理原因不能达成繁衍生息的目的，故违背自然规律的病理状态。人作为高级动物与其他动物最本质的差别就是人可以思考。一味地追求繁衍生息而忽略了人的感受，无疑与动物没有差别。如果我国能针对同性婚姻进行立法，充分表明了我国尊重人权，保障公民基本权利，不仅关心大多数人，少数人的权利同样能得到承认。同性婚姻合法化也明确支持我国法律所贯彻的反歧视原则和婚姻自由原则，使同性恋者的权利保障不再陷入无法可依的法律适用问题。2.3完善法制的需要对同性婚姻进行立法，是保障社会少数群体的立法，是全面建设社会主义法制国家的要求，也是社会主义法制优越性的体现。国际上评定国家人权保护状况的重要标准就是国家对少数群体的立法保护程度。我国在人权方面所做的努力有目共睹，在保护少数民族和妇女儿童权益方面一直走在世界前列，但西方某些国家仍然把人权问题作为攻击我国的有力武器，故意无视各国国情所存在的差别，对我国的人权状况进行无理抨击。我们必须为证明我国在人权保障领域的先进性提供的更多有力的证据。同性恋群体只占世界人口的3%－4%，他们自然属于少数群体，如果我们承认同性婚姻，保障同性恋者的权利，极大地体现我国对少数·501·总第59期洪安娜:对我国同性婚姻的立法思考群体的保护与重视，也是我国反击某些国家别有用心的无端生事的有力证据。全面建设社会主义法治国家要求我们在各个方面做到有法可依，公民依法行使法律所赋予的各项权利。通过实现同性婚姻合法化能够使同性恋者的权利保障问题迎刃而解，我国的法制建设就向前进了一大步。中国的同性恋者也是普通的中国公民，都是在自己的岗位上发光发热，为国家为社会各尽其职，奉献着自己的力量。因此，对同性婚姻进行立法是社会主义法治建设必须直面并解决的一部分。3我国立法模式的选择就目前来看，同性结合的立法模式主要有三种：（1）婚姻模式。在该种模式下，同性结合与异性婚姻一样，受相同婚姻制度调整，只是将传统婚姻制度中的异性结合改为与同性，比照异性婚姻制度实行同性婚姻制度，该种同性婚姻意味着双方按照法律规定建立起配偶关系，进入婚姻生活。目前只有荷兰等少数国家对同性恋者立法采取婚姻模式，并不是每个国家都能大胆前卫地采用该种模式。（2）契约模式。这种模式是指同性恋者双方通过签订契约来组成共同生活的关系。法国采取契约模式，制定民事同居契约（PacteCivildeSolidarité，简称PACS），民事同居契约（PACS）是指两个异性或者同性的成年自然人为了组织其共同生活而缔结的合同。可以看到，这种契约模式适用于全体公民。该模式的实质要件是双方达成一致，订立并且在主管的司法官面前登记民事团结契约本身可以说表明了双方的合意。但是，这并不排除缔约中诸如欺诈、暴力胁迫或者认知错误的缺陷。在上述情况下，缔约各方均可以向有管辖权的法官提起撤销之诉，诉讼时效为自契约成立之日起5年。（3）伴侣模式。伴侣模式即准婚姻模式，同性恋者通过登记为伴侣关系，双方共同生活，并享有部分专属于同居伴侣双方的权利。伴侣模式是折中同性恋者的正当需求与社会大众的容忍程度的产物，介于婚姻模式与契约模式之间，既比婚姻模式自由，又比契约模式具有人情味，并被大多数国家所适用。每个国家应当根据其自己国家的实际情况对同姓婚姻进行立法，而不是简单地复刻他国模式。目前就我国国情来看，传统的异性婚姻观念不是靠简单的几条法规能改变的。从传统一男一女的婚姻家庭制度不可能在短时间内过渡到传统婚姻制度与同性婚姻制度并存，在同性恋还没有得到广泛认可的阶段，贸然对同性婚姻进行立法不但起不到应有的指导性作用，反而会适得其反。而在我国人情氛围浓厚的气氛下，人们注重情感交流远远大于法律规定，法国所采取的契约模式又显得有点不太近人情。因此，笔者认为采用伴侣模式更能起到对同性恋者的保护作用，同时为同性婚姻制度的建立起到缓冲的过渡作用。4对我国《同性伴侣法》的设想4.1同性伴侣的构成要件同性伴侣身份的成立要在同性恋者双方达成一致愿意并缔结伴侣关系的基础上，经过依法被赋予监督权的国家机关公证达成身份协议并发生法律效力，受法律保护。同性伴侣的构成要件分为实质要件和形式要件。实质要件包括：（1）必备要件：第一，两人是同性；第二，双方自愿；第三，达到法定年龄。（2）禁止要件：第一，双方皆无配偶并且未与他人缔结同性伴侣关系；第二，下列亲属关系不能缔结为同性伴侣关系：姑、叔、伯、姨、舅、与侄子、侄女、外甥、外甥女，堂兄弟、姐妹之间，表兄弟、姐妹之间；（3）患有医学上认为不宜缔结同性伴侣关系的疾病者不得缔结同性伴侣关系。将登记为同性伴侣关系的同性恋者双方在一定亲属关系内加以限制是为了维护古代流传下来的伦理道德，对部分疾病加以限制登记是为了保护当事人的身心健康，防止疾病传染。如果说缔结为同性伴侣关系的实质要件是核心内容，那么形式要件就是缔结为同性伴侣关系的必要手段。形式要件是指申请缔结同性伴侣关系的双方必须亲自到登记机关办理登记手续，否则法律不能认可。该登记部分最好与婚姻登记部门是同一机关不同部门，既表明了我国对于同性恋者加以法律保护的态度，也避免有些反对者对同性恋问题大做文章，为婚姻法和同性伴侣法的统一和衔接埋下伏笔。4.2制定《同性伴侣法》的侧重点（1）同性伴侣间权利义务的平衡问题人们对婚姻主要有四个方面的需求：心理上的需求、情感上的需求、生理上的需求、生活上的需·601·安徽冶金科技职业学院学报2013年第1期