侵权法前景

Epstein曾谓：“侵权法可谓是最简单、但同时也是最复杂的法律领域之一。”[1]（P122）侵权责任法溯源

自古代氏族社会的同态复仇制度，经由西方私权文化的洗礼，走过了漫长而又艰辛的道路。特定时期的

侵权法总是该时期政治经济、科技文化和道德伦理观变的反映。在各种科技正以加速度改变整个世界的

今天，侵权责任法将呈现怎样的发展趋势及面临怎样的挑战，值得探究与深思。一、归责依据———过错责任的困顿

21世纪侵权法是从19、20世纪侵权法发展而来的，过错责任原则是传统侵权法最伟大的成就。自

产生以后，该原则以其磅礴的气势迅速摧毁了以加害原则为中心的一整套“古板”、“粗鲁”的侵权责任

规范，取得了法律上和法学上的主导地位。[2]（P42）过错原则的盛行有其内在的合理性。19世纪过错责任原

则普遍推行之时，正是资本主义工业大发展的时期，社会推崇的是个人主义，每一个人都是具有完整人

格的理性存在，人们能够按照社会的行为规范自觉选择合理的行为来控制行为的结果，也因此为自己的

行为承担赔偿责任。过错作为人的自由意志在侵权行为方面的表现，既体现故意和过失，又考虑行为人

的反应能力、不可校正的视力障碍、身体残疾、精神能力以及行为人的教育程度等具体差异，[3]在过错

责任这一理论前提下，侵权法具有天然、浑厚的道德基础。

19世纪，整个社会的主流仍是农业社会，社会尚未形成“危险化”的环境，而20世纪时，社会已

经普遍工业化了，随着社会由“个人本位”向“社会本位”的发展，法律的社会化，过错责任日益暴露

出其内在缺陷，如果说19、20世纪过错概念所强调的目标是威慑制止，损害赔偿本身是次要的因素，

那么21世纪侵权行为法的主要职能已被视为是合理地调整经济风险，而不是表达道德原则。或许可以

说，从20世纪末就已经开始的归责设计，基本上还是以工业社会为其思考基础，对于我们已经基本迈

入的后工业社会，风险将成为侵权法所面临的主要问题。德国社会学者UlrichBeck认为现代由核能、二十一世纪侵权责任法的发展趋势

第 1 页 共 1 页 权法视角下医疗过失的认定

姓名：刘文君 班级：诉讼2班 学号：20140301060284

摘要：医患矛盾的不断升级与医疗侵权行为密切相关，医疗侵权中包括医疗过失与医疗故意，在医疗侵权中医疗故意比较好考察，而医疗过失由于存在医疗行为的专业性、患者看不见等特点，医疗过失的考察就成了侵权法上的重点和难点了。医疗过失的认定目前存在的考量标准基本都是从注意义务的违反来考虑，而医疗水准作为判断医方过失的基准，同时还存在一些超出注意义务的情形。另外，对医疗过失的证明，建议采用举证责任缓和办法，实现了实质意义上的举证责任的公平。

关键词：医疗过失;注意义务；医疗水准；举证责任

一、医疗过失的概念

过错包含故意和过失，医疗过错包括医疗故意和医疗过失，通说认为，侵权法中的过错不同于刑法中的过错，刑法中的过错是以犯罪嫌疑人主观心理上的可归责性为条件的，而侵权法中的过错是以客观的标准来判断过错的有无，即便缺乏行为人的心理上的可归责性，过失依然成立。

医疗过失是指医疗机构和医务人员在医疗活动中没有按照当时的医疗水平适当地提供医疗服务，或者没有按照医疗伦理所应给予的诚信合理的服务致使依赖医方服务的患者遭受伤害或损失的失职行为。医疗过失是判断行为人在法律上应负医疗损害赔偿责任的重要根据。

二、医疗过失的认定

在医疗损害中主要是过失，构成过失需要有某种注意义务的存在，而加害人的作为或不作为违反了这一义务，义务既可以是制定法上规定的，也可以依行业习惯、一般行为规则乃至职业道德等而确立。

（一）违反注意义务

长期以来在理论研究方面都认为，医疗过失的本质是医务人员违反了其对患

第 2 页 共 2 页 者的注意义务。对医疗过失的认定首先需要判断医务人员是否对患者有相应的注意义务。医务人员的注意义务是，医师及其辅助旅行人在进行行为时依据法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职业和业务上的习惯和常理，接受契约或委托的要求等，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为的结果和避免结果发生的义务，包括结果预见义务和结果避免义务两部分内容。

1 中国侵权责任法立法的前景和需要解决的问题

杨立新

2006年7月5日上午,杨立新教授接受了美国耶鲁大学中国法研究中心研究员Tom

Kellogg、研究人员彭亚楠的访问。他们的访问目的，是因为我国人大常委会法工委已经邀请他们访问中国，并就中国的侵权责任法的立法问题，征询他们的意见。为了向中国立法机关提供更好的咨询意见，他们要了解中国侵权责任法立法需要解决的基本问题，以及中国侵权行为法研究的一般情况。杨立新教授向美国同行详细介绍了中国现行的法律法规、司法解释对侵权行为的相关规定，这些规定的制订和修改过程，现行规定的优缺点，以及对近期将提交全国人大常委会审议的侵权责任法草案的评价和意见。

作为这次会谈的背景，下面是耶鲁大学中国法研究中心主任葛维宝教授给杨立新教授的信：“我此次给您写信，是要询问您是否能够在侵权法方面给予我们以某些帮助。就像您所知道的，我们已经接受贵国人大法工委邀请，与他们一道共同研究起草中国新的侵权行为法，我们已经和该委员会在过去的几年里做了些准备工作。作为合作工作的一个高峰，我们耶鲁中国法研究中心将会派一个美国侵权法的高级专家小组去北京，与人大法工委的领导和工作人员做为期两天的密集型专家研讨。考虑到您非凡的侵权行为法造诣，在同人大法工委研讨之前如果能够同您进行会谈，了解您在侵权行为法起草过程中对起草者仍然面对的重大问题的深刻洞见，对于我们而言将会有巨大的帮助。就像所有我们的合作一样，我们在研讨会之前竭尽全力组织我们的美方专家，以便他们能够在讨论期间进行最充分的交流。这就要求我们自己对中国方面有最充分的了解，包括将要在中国进行的有关侵权法的研讨。”“我们已经获得法工委的极大帮助，我们已经对中国法的相关材料进行了充分的研究。但是，在中国除了您没有其他人能够帮助我们更充分、更准确的理解目前侵权法起草过程中仍然十分重要的问题。”“由于我不在北京，所以我想知道您是否愿意和我们耶鲁中国法研究中心在北京的两个研究人员——Jeffrey Prescott（我不确定您是否记得他参加上次会议）和Tom Kellogg（非常杰出的哈佛大学法学院毕业生，今年一月开始在耶鲁中国法研究中心工作）进行一次非正式的会谈。我知道您非常忙，但是如您能够挤出时间和他们进行会谈，我将对您表示非常感谢！”“由于同法工委的研讨会在七月中旬召开，所以我们目前正在紧张地进行着准备工作。如果您能够同我们的研究人员在下周某个时间进行会谈的话，那将令我们感到非常愉快！请通知我您是否认为上述计划是可行的。我将会告诉Jeffrey Prescott在这个邮件后和您进行电话联系，以确定您是否能够有时间进行会谈。非常感谢您对此事予以考虑并提供您所能提供的帮助！”

侵权责任法在民法中地位及发展趋势

杨茂峥

【摘要】侵权责任法日益重要，它在民法中的地位不断地提升，渐渐从债权法中分离出来，其未来发展趋势又有着广大的成长空间。随着社会侵权事实的不断增加和多样化，侵权法又面临挑战。在新的形式下，侵权法在民法理论体系和实际生活中的不可替代地位凸显并日益完善。

【关键词】侵权责任法 民法 地位 发展趋势

侵权行为法作为民法的权利保护法，在民法的理论体系中的地位越来越重要，与其理论地位相适应，它在现实生活中的作用也越来越重要。

第一, 侵权责任法集中地体现了法治的价值。法治的实质是规范公权, 保障私权。侵权责任法核心就在于保障私权。正如彼得·斯坦所言: “权利的存在和得到保护的程度, 只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障。”侵权责任法通过保障公民和法人所享有的人身权利和财产权利, 从而奠定了法治的基石。此外, 侵权责任法对于规范公权也发挥着重要的作用。从广义上来说, 国家赔偿法可以作为侵权责任法的特别法, 用于调整因违法行使公权力引起的侵权责任关系。国家赔偿的产生虽然是因为公权力的行使, 具有国家和相对人的不平等地位的特点, 但是, 国家赔偿本身却是国家与相对人基于平等地位而发生的赔偿关系。既然国家赔偿法具有规范公权的作用, 那么, 我们可以说, 侵权责任法也具有规范公权的功能。因此, 侵权责任法是法治社会中的一部重要法律, 也是构建法治社会的基础。在侵权责任法越发达的国家, 其法制就越健全。第二, 侵权责任法的丰富和完善是适应社会新发展的必然要求。作为民法的主要内容之一,侵权法与其他部门法相比又具有许多独特性: 它是最为古老的法律部门之一, 自民法产生之初它就作为其基本内容而存在； 侵权法又是极其富有活力、充分张扬时代精神的法律, 因为它适应了现代社会的需要, 并且因为其保障权利和维护安全的功能而为现代社会提供了权益保护机制。时代的发展对于正义提出了新的要求, 即“在一个贫乏的世界里确保这些可利用的资源能最大限度地满足人类的需要。” 而侵权责任法的发展与完善则是人们在现代社会中所享有的各种权益的有力保障。21世纪是一个信息爆炸、经济全球化、科学技术高度发达的时代。经济贸易的一体化, 促进了资源在全球范围内的配置； 高度发达的网络使得生活在地球上的人与人之间的距离越来越小； 交通和通讯技术特别是数字信息技术的发达, 使得不同文明的融和与碰撞日益频繁。在这样的