我国老年人监护制度之构建

我国老年监护制度的立法思考摘要：我国迈入老龄社会，老龄化社会的背景下亟须对老年人权益进行保护，监护制度是其中关键一环，但是我国监护制度本身存在严重不足，不能满足保护老年人的需要。

本文试图从老年监护制度理念还有国内外立法状况入手分析研究，以求更好解决该问题。

关键词：监护；老年人；老年监护；老龄社会中图分类号：d901文献标识码：a文章编号：1009-0118（2012）05-0112-02一、我国老年监护的立法立足点考量迈入21世纪以来，我国已经进入了老龄化社会。

按照联合国的最新标准，若一个地区65岁老人占总人口的7%，即该地区视为进入老龄化社会。

根据1999年到2010年我国国家统计局第六次人口普查数据的数据显示，我国国内60岁以上人口已经达到1.78亿，65岁以上的老人呈现逐年增加的趋势，而且我国老龄化无论是增长速度还是比重上都超过了世界老龄化速度。

在老龄化问题当中，老年人的权益保护是重中之重。

老年人因年迈而导致行为能力减弱、缺失而无法处理自己的事务带来了潜在的法律隐患，而同时随着老年人口群体规模不断增加，可以预见的是因此引发的纠纷也会不断增加。

我国老龄化社会现状直接决定了老龄监护立法迫在眉睫。

老年监护问题的范畴，不仅涉及覆盖个人家庭范围，还涉及社会国家全体。

老龄监护不仅仅是对民事主体能力制度上的补全，也是对民事权益上的调整，更是对社会整体利益上的综合平衡。

关于这点，可以从我国目前的老年看护中窥见一二。

我国老年人的看护来自于社会养老和家庭养老。

具体来说，社会养老由社区养老机构、公办和私立养老院三种来源组成。

家庭养老则是由老年人其子女等家庭成员完成赡养义务。

由于无论是我国的养老机构还是养老院，都不具备相应的体制和规模能够承担起日益增长的养老需求，于是社会养老的重担就转移到了个人和家庭之上。

家庭养老的模式之下，家暴、虐待遗弃还有诈骗老人的案件屡见不鲜。

老年人的权益在制度不健全的情况下不仅无法保护，甚至无法主张。

ＤＯＩ:１０.３９６９/ｊ.ｉｓｓｎ.１６７２－７９９１.２０１９.０４.０１０论«民法总则»中意定监护制度之构建田宇申(北京航空航天大学法学院ꎬ北京１０００８３)摘㊀要:２０１７年３月１５日通过的«民法总则»将意定监护纳入了民法监护体系之中ꎬ但单一法条对于意定监护的具体制度构建少有涉猎ꎮ从意定监护的现实意义和必要性出发ꎬ需要通过对意定监护的概念和构成要件进行较为清晰的梳正突出其独有价值ꎬ进而对意定监护制度中最核心部分的意定监护协议各要素进行梳理ꎬ包括意定监护协议的制定主体㊁形式和实质要件等ꎬ使意定监护制度更加具备可操作性ꎮ同时也要对意定监护的监督机制进行探讨ꎬ建立意定监护监督人主导＋国家公权力补充监督机制ꎬ以限制因意定监护制度过于强调意思自由而损害实体公正ꎬ进而保护被监护人的利益ꎮ关键词:意定监护ꎻ私权自治ꎻ监护职责中图分类号:Ｄ９２３㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀㊀文章编号:１６７２－７９９１(２０１９)０４－００４７－０６ＴｈｅＩｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔｏｆｔｈｅＩｎｔｅｎｔｉｏｎａｌＧｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐＳｙｓｔｅｍｉｎＴｈｅＧｅｎｅｒａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＣｉｖｉｌＬａｗＴｉａｎＹｕｓｈｅｎ(ＬａｗＳｃｈｏｏｌꎬＢｅｉｈａｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙꎬＢｅｉｊｉｎｇ１０００８９ꎬＣｈｉｎａ)Ａｂｓｔｒａｃｔ:ＴｈｅＧｅｎｅｒａｌＲｕｌｅｓｏｆｔｈｅＣｉｖｉｌＬａｗｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａｗｈｉｃｈｉｓａｄｏｐｔｅｄｏｎＭａｒｃｈ１５ꎬ２０１７ｐｕｔｓｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｉｎｔｏｔｈｅｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｓｙｓｔｅｍꎬｂｕｔｔｈｅｒｅｉｓｏｎｌｙｏｎｅｐｒｏｖｉｓｉｏｎｉｎｔｈｉｓｌａｗ.Ａｎｄｉｔｔｅｌｌｓｌｉｔｔｌｅａｂｏｕｔｔｈｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐ.Ｉｎｌｉｇｈｔｏｆｔｈｅｎｅｃｅｓｓｉｔｙａｎｄｐｒａｃｔｉｃａｌｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｃｅｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐꎬｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔａｎｄｃｏｎｓｔｉｔｕｅｎｔｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｎｅｅｄｔｏｂｅｃｌｅａｒｌｙｄｅ￣ｆｉｎｅｄ.Ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｍａｋｅｓｕｒｅｔｈａｔｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｃａｎｂｅｏｐｅｒａｔｅｄｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｙꎬｔｈｅｃｏｒｅｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｉｎ￣ｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｎｅｅｄｔｏｂｅｓｏｒｔｅｄｏｕｔꎬｉｎｃｌｕｄｉｎｇｔｈｅｄｅｃｉｓｉｏｎ￣ｍａｋｉｎｇｂｏｄｙａｎｄｔｈｅｏｔｈｅｒｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎ￣ｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｃｏｎｔｒａｃｔ.Ｂｅｓｉｄｅｓꎬｔｈｅｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｓｈｏｕｌｄｂｅｄｉｓｃｕｓｓｅｄꎬａｎｄｔｈｅｎａｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｓｙｓｔｅｍｓｈｏｕｌｄｂｅｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｗｈｉｃｈｉｎｃｌｕｄｅｓｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒｓｏｆｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐａｎｄｔｈｅｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｏｆｔｈｅｎａｔｉｏｎｐｕｂｌｉｃｐｏｗｅｒ.Ｏｎｌｙｉｎｔｈｉｓｗａｙｃａｎｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｂｅｒｅｓｔｒａｉｎｅｄｗｈｉｃｈｍｉｇｈｔｏｖｅｒｅｍｐｈａｓｉｚｅｔｈｅｆｒｅｅｄｏｍａｎｄｄａｍａｇｅｔｈｅｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅｊｕｓｔｉｃｅꎬａｎｄｔｈｅｎｐｒｏｔｅｃｔｉｎｔｅｒｅｓｔｓｏｆｔｈｅｗａｒｄｓ.Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:Ｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐꎻｐｒｉｖａｔｅａｕｔｏｎｏｍｙꎻｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｄｕｔｉｅｓ㊀㊀一㊁意定监护制度的现实必要性(一)人口老龄化问题突出就世界范围而言ꎬ目前大多数发达国家均已进入老龄化社会ꎬ而即便是最不发达之国家ꎬ其出生率和死亡率也呈现持续下降的趋势ꎮ就我国国家统计局发布的«中国统计年鉴»来看ꎬ早在２０００年ꎬ我国６５岁及以上老年人口数量就已经占总人口比例的７％(８８２１万人)ꎬ这一比例截止２０１８年ꎬ已经上升到了１１.４％(１５８３１万人)[１]ꎮ可见ꎬ目前人口老龄化和老年人抚养问题将成为我国一项严峻的社会问题ꎮ(二)老年人身心照料之需要随着年龄的增长和身体机能的老化ꎬ老年人面临着从身体状态到精神状态的双重衰老危机ꎮ从身体状况来看ꎬ即丧失生活自理能力ꎬ陷入失能状态ꎮ而从精神状态来看ꎬ老年人失智即因老年人脑部受损或疾病所导致的渐进性认知功能退化ꎮ«民法通则»对于成年人监护的范围限定为 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人 ꎬ«民法总则»将其修改为 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人 ꎬ从精神病人到成年人之表述ꎬ一方面体现出人权平等保护之意ꎬ另一方面也在于立法者意识到了失能失智老收稿日期:２０１９－１０－１５ꎻ修回日期:２０１９－１１－２３作者简介:田宇申(１９９２－)ꎬ男ꎬ河北省唐山市人ꎬ在读硕士研究生ꎬ研究方向为民商法ꎮ人与普通精神障碍人的不同性ꎬ有意将监护范围扩大ꎮ即便之前«民通意见»将 精神病 的范围扩大包括 痴呆症 ꎬ司法实务中也逐渐对精神病人进行扩大解释ꎬ但对于老年人群体而言ꎬ单以痴呆症显然不能涵盖所有限制民事行为能力和无民事行为能力的情形ꎮ虽«民法总则»将意定监护范围从老年人扩大至成年人ꎬ但意定监护的设立不论是从设立功能还是设立初衷来看ꎬ多为保护失能失智或半失能失智的老年人群体之权益ꎮ(三)法定监护之局限性法定监护存在监护人的顺位先后ꎬ且不论是法定监护亦或指定监护更多体现了国家公权力对于监护的介入ꎮ或许对于无民事行为能力人来说ꎬ国家监护为重心尚可ꎬ那么对于限制民事行为能力人ꎬ尤其是依然存在意思能力和行为能力的半失能失智老人而言ꎬ尊重其意思的表达和选择才是监护的重点ꎮ法定监护虽也要尊重被监护人的意思ꎬ但被监护人在监护人的选任㊁监护范围与内容等方面的意思自治程度较低ꎬ只有在监护人履行具体监护职责时才需要征询被监护人的真实意愿ꎮ因此ꎬ«民通意见»第十七条细化法定监护和指定监护的操作规则也屡遭诟病ꎮ很明显意定监护极大程度地尊重被监护人自我意志ꎬ尤能弥补法定监护之不足ꎮ况且由于家庭养老功能之弱化ꎬ无论是空巢老人亦或是承担监护职责的老年人ꎬ均无法依靠成年人法定监护体系予以解决ꎬ意定监护制度的价值也在于此ꎮ㊀㊀二、意定监护立法现状及概念认定(一)意定监护的国内立法演变１.２０１０年«老年人权益保障法»的修订«民法通则»并没有关于意定监护的规定ꎬ«民法总则»颁布之前ꎬ关于意定监护的制度仅体现于一部法律ꎬ即«老年人权益保障法»ꎬ２０１２年修订的«老年人权益保护法»第二十六条首次确定了我国的老年意定监护制度ꎬ实现了立法上对成年监护的制度性变革ꎮ虽然该法在具体可操作性上存在较大问题ꎬ但其从立法层面规定了意定监护制度ꎬ不仅为我国老年人权益保障提供了法律依据ꎬ而且也推进了成年监护制度的改革ꎬ使我国成年监护制度的改革紧追世界大潮ꎮ２.２０１７年«民法总则»的出台２０１７年１０月１日正式施行的«民法总则»吸收了«老年人权益保护法»中关于意定监护的内容ꎬ于第三十三条以明确体现ꎮ与«老年人权益保护法»不同ꎬ«民法总则»事实上以 成年人 的表述将意定监护的被监护人范围扩大ꎬ并确立尊重被监护人真实意愿和最有利于被监护人权益的原则ꎬ只此三十三条款承认了意定监护的存在ꎬ并没有就意定监护协议的设立㊁限制以及监督机制予以规定ꎬ意定监护制度的制度构建依然有待细化ꎮ(二)意定监护概念的学理探讨１.意定监护的立法理念对于意定监护概念进行重构前ꎬ首先要探讨意定监护制度设定的立法理念ꎬ意定监护制度的设定与法定监护特别是未成年人法定监护制度在价值的保护上有何种不同?法定监护的主体大多指不能控制和辨认自己行为能力的精神障碍者或未成年人ꎬ这些主体的意思能力或存在瑕疵㊁或完全不具有ꎬ因而法定监护是一种完全的㊁监护人占主导地位的监护ꎬ也基本很少存在被监护人意思自治的问题ꎬ而意定监护制度的初衷ꎬ在于保护那些本具有完全民事行为能力ꎬ但由于随着时间的推移ꎬ行为能力从有到无可能的成年人尤其是老年人的权利ꎮ陈甦认为ꎬ不同于法定监护制度所蕴含的法律父爱主义倾向ꎬ意定监护是民法意思自治基本原则的具体体现ꎬ其核心价值在于对被监护人自我决定权的尊重[２]ꎮ第一ꎬ尊重保护被监护人自我决定权ꎮ虽然«民法总则»中对于协议监护㊁指定监护制度的规定均有 应当尊重被监护人真实意愿原则 的表述ꎮ但是就意定监护来说ꎬ这种真实意愿主要体现在被监护人对私人生活自主决定的权利ꎮ 自主决定权 并非我国所独有ꎬ近年来ꎬ随着国际人权理念的逐步发展ꎬ各国越来越重视自然人享有的以发展人格为目的的对于生命㊁健康㊁身体进行控制和塑造的自主权利ꎬ这也是一般人格权的一部分[３]１２６ꎮ因此ꎬ在设定意定监护制度的时候ꎬ首先应当遵循尊重和保护被监护人意思自由和自主决定权的原则ꎬ当意定监护与法定监护和指定监护存在冲突时ꎬ也要确保意定监护的优先地位ꎮ第二ꎬ从全面照顾到协助管理ꎮ意定监护并非一种全面管制的模式ꎬ而是一种协助管理和照顾的模式ꎬ原因一方面在于国际上人权的呼声日益提高ꎬ另一方面在于ꎬ对于成年人的精神障碍需要区别对待ꎬ有时候成年人尤其是老年人丧失民事行为能力并非一蹴而就ꎬ尤其是随着年龄的增加而失能失智的老年人ꎬ其自我意识并非完全丧８４河北科技师范学院学报(社会科学版)㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第１８卷㊀失ꎬ甚至具备自主行动的能力ꎮ对于这一类老年人如果再提禁治产的问题显然并非适宜ꎬ秉持保护被监护人合法权益和对被监护人尊严尊重的态度ꎬ协助和帮助显然是更加合适的ꎮ第三ꎬ从公权规制到私权自治ꎮ不论是法定监护还是指定监护ꎬ都体现出国家公权力对于监护制度的干涉和保护ꎬ这在以意思自治为核心的民法中可谓一个特例ꎮ无论是世界范围内的禁治产还是我国«民法通则»中仅规定了法定监护和指定监护等方式ꎬ均忽略了成年被监护人残存的自主选择权ꎬ有悖于民法所确定的私权自治的理念ꎮ意定监护的出现ꎬ充分尊重了当事人意思自治和人格尊严ꎬ使成年人监护制度愈发完善ꎮ２.意定监护概念及构成要件依据«民法总则»三十三条之规定和域外立法之经验ꎬ意定监护应指成年人在其意思健全ꎬ具有完全行为能力之时ꎬ通过行使自我决定权以体现自我意志ꎬ与自己最信任之人通过书面形式签订意定监护协议ꎬ以确定在自己未来可能或即将丧失部分行为能力或丧失全部行为能力时履行人身和财产的监护责任ꎮ这其中需要细化要件之构成ꎮ意定监护除满足监护之法定要件ꎬ如监护人应具有完全民事行为能力等之外ꎬ尚应有其特殊构成要件ꎮ首先ꎬ鉴于未成年人不具备健全的意思能力ꎬ且未成年人之父母系其天然监护人ꎬ为避免其逃避监护责任危害未成年人之权益ꎬ一般不宜认定意定监护可适用于未成年人ꎮ其次ꎬ意定监护设立之时要求被监护人具备民事行为能力ꎬ如若被监护人自始无民事行为能力ꎬ则意定监护无法适用ꎬ直接以法定监护程序选任监护人进行监护ꎮ另外ꎬ意定监护以意定监护协议为重心ꎬ意定监护协议为附条件生效协议且需满足必要的形式要件ꎬ如应以书面形式签订ꎬ且是否要学习域外立法模式将其作为要式合同(例如需要公证㊁需家事法院审批等)均需要进一步细化ꎬ不能单纯将意定监护协议等同于单纯的财产性委托合同进行处理ꎮ最后关于意定监护与法定监护之适用顺序ꎬ学界曾存在争议ꎬ但孟强认为意定监护应优先于法定监护适用ꎬ原因之一在于«民法总则»第五条确定了自愿原则ꎬ依该原则为指导ꎬ而意定监护恰恰强调当事人之自愿[４]ꎮ另外ꎬ不论是«民法总则»亦或«老年人权益保障法»的立法意图ꎬ均有以意定监护优于法定监护适用之倾向ꎮ如杨立新认为«老年人权益保障法»第二十六条将意定监护放于法定监护之前规定ꎬ表明立法者直接以法律规定的形式明确了成年意定监护可以排斥法定监护的适用[５]２５ꎮ㊀㊀三、意定监护协议的内容规制(一)意定监护协议的制定主体意定监护协议的制定主体有二要素和三要素之分ꎬ二要素承认意定监护协议系双方主体制定ꎬ即一方为委托人(被监护人)ꎬ另一方为受托人(监护人)[６]ꎻ三要素则认为意定监护协议的制定主体亦应包括监督监护人ꎮ意定监护协议不同于普通的财产性委托合同ꎬ笔者赞同三要素说ꎮ此处只探讨委托人与受托人ꎬ监督监护人于下一节单独讨论ꎮ关于委托人之资格由于我国«民法总则»仅强调行为能力ꎬ而并未规定意思能力ꎬ所以依«民法总则»规定ꎬ强调委托人签订意定监护协议之时需具有完全民事行为能力ꎬ排除了无民事行为能力人和限制民事行为能力人制定意定监护协议的权利ꎮ然而ꎬ由于意定监护之委托人不同于传统意义上的精神障碍者ꎬ还包括半失能失智老人ꎬ对于该部分尚且有一定意思能力之人是否一定要以完全民事行为能力进行排除有待商榷❶ꎮ是否可借鉴美国㊁日本和德国的通行做法ꎬ对于成年人被监护人进行分级ꎬ以分别确定其权利和监护人的义务ꎬ依然是立法有待完善的内容ꎮ对于受托人之范围ꎬ在«老年人权益保障法»第二十六条中有所体现ꎬ在受托人系自然人的范围中ꎬ立法者承认可不在法定监护人中选任意定监护监护人ꎬ极大地尊重了被监护人的自我意愿ꎬ值得肯定ꎬ而受托人组织范围ꎬ现行法并没有做出具体的说明ꎬ此处可依代位监护人之范围将基层群众自治性组织㊁民政部门涵盖在内ꎬ当然也包括❶近江幸治指出ꎬ此处的意定监护制度也可借鉴日本法定监护制度之经验ꎬ对成年被监护人分类型进行设定ꎮ根据本人的理解能力和判断能力的障碍程度而分别适用全面监护㊁部分监护以及辅助制度ꎮ即对完全丧失行为能力者适用监护制度ꎬ由监护人代理其民事活动ꎻ对明显丧失部分行为能力者适用部分监护制度ꎬ其所不能完成的事项由部分监护人代理完成ꎻ对轻微丧失行为能力者适用辅助制度ꎬ辅助人帮助其从事民事活动ꎮ参见近江幸治.民法讲义Ⅰ.渠涛ꎬ译.北京:北京大学出版社ꎬ２０１５ꎮ９４㊀第４期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀田宇申㊀论«民法总则»中意定监护制度之构建诸多养老福利院等非营利性社会组织ꎮ除正面对受托人范围确定外ꎬ需从反面对不满足监护条件的人进行排除ꎬ我国法律明确承认受托人应具有监护能力ꎬ但监护能力如何确定ꎬ却是需探讨的问题ꎮ我国«民通意见»第十条规定了几大要素ꎬ但此处依然是通过正面条件进行规制且范围过广ꎬ规范更加模糊ꎬ是否可以引入负面清单ꎬ规定诸如未成年人㊁品行不端ꎬ有明显不当行为之人㊁被人民法院罢免的法定监护人㊁与受托人曾产生诉讼纠纷之人等不得成为被监护人ꎮ此处也可借鉴日本«关于任意监护契约的法律»第４条中但书条款之规定ꎬ即以受托人的消极条件排除此类人的意定监护资格ꎮ(二)意定监护协议的形式和实质要件１.意定监护协议的形式«民法总则»第三十三条规定了意定监护协议需要采取书面形式订立ꎬ然而意定监护协议的成立生效是否需要必要的公证文书且履行必要的登记手续新法并无涉及ꎮ就日本而言ꎬ为保证在与成年监护登记关系中代理权范围更加准确ꎬ任意契约监护为要式行为ꎬ即任意监护契约必须按照法务省令所规定的的公证证书缔结ꎬ且依据日本«公证人法»第５７条之３ꎬ制作公证证书的公证人ꎬ必须就任意监护契约的事项 登记 作出嘱托ꎬ向特定人作出公示[７]ꎮ除日本法外ꎬ«韩国民法典»亦规定任意监护合同必须经过公证并登记ꎬ否则代理权之消灭不得对抗善意第三人[３]１３１ꎮ笔者认为ꎬ面意定监护协议之财产处分较大的涉及被监护人的切身利益ꎬ尤其是不动产和特殊动产的处分对被监护人意义重大ꎬ采取公证＋登记双规制一方面有助于强化意定监护协议的公权效力ꎬ分担人民法院和民政部门的监督压力ꎬ保护被监护人合法权益ꎬ另一方面也有助于达到公示目的ꎬ保护交易相对人ꎬ进而维护交易安全ꎮ２.意定监护协议的监护内容为保障被监护人的意思自治ꎬ意定监护协议的内容法律不应加入过多的限制ꎬ意定监护协议的内容可以是财产事项(如财产代管㊁处分)ꎬ也可以是人身事项(医疗㊁护理事项)ꎬ其应包括合同的必要条款㊁委托人与被委托人乃至监督人之权利义务等ꎮ对于财产事项的监护内容ꎬ«民法总则»第三十四条㊁之前«民法通则»第十八条和«民通意见»第十条有所涉猎ꎬ但«民法总则»第三十四条中保护 如何理解曾产生争议ꎬ有人认为 保护 应做扩大解释ꎬ既包括财产的不减少也包括财产的增加[８]ꎮ然如果承认后者ꎬ即承认监护人可以利用被监护人之财产依自己目的从事生产经营活动或增值投资ꎬ这显然是不合适的ꎬ也违背了被监护人设定意定监护本质在于维持其生活之目的所在ꎮ至于财产事项监护内容之细化ꎬ«民通意见»第十条采列举式罗列ꎬ但大多为纲领性条款ꎬ缺乏具体的适用标准ꎬ可在日后司法解释中进行明细ꎬ例如增加监护人需对被监护人财产制作财产登记簿❶ꎬ需定期上报意定监护监督人之必要事项等[９]ꎮ关于人身事项的监护内容ꎬ除一般人身照管义务可以当事人意思自治自由约定外ꎬ另主要体现于进行重大医疗事项之管理ꎮ１９９０年美国判例确立了 预先医疗指示制度 ꎬ即当病患为避免丧失医疗事务自主决定能力ꎬ而提前对医疗行为作出明确的指示或者是将医疗事务决定权委托给受信人ꎬ代其决定[１０]ꎮ由于意定监护协议之主体大多为有可能失能失智的老年人ꎬ因此可借鉴预先医疗指示制度之规定ꎬ于意定监护协议中明确重大医疗事项管理的权利义务ꎬ如在风险手术和保守治疗之间的取舍㊁抗生素的选择等ꎬ在与其他近亲属之间就该问题产生冲突之时ꎬ应最大程度尊重被监护人与意定监护协议确定之自我意愿ꎮ当然ꎬ意定监护协议中约定此类事项需要注意不能违反法律的强制性规定与公序良俗原则ꎬ例如在我国ꎬ目前安乐死依然没有被法律所承认ꎬ对于此类事项的约定仍需慎重ꎮ另外ꎬ由于人身事项关乎被监护人之生命权与健康权ꎬ监护人需尽到比履行管理财产更为审慎的注意义务ꎬ监护监督人对于该类事项也必须发挥其监督职责ꎬ对于人身事项的监护内容ꎬ必须知情且上报监督机关审查登记ꎮ㊀㊀３.意定监护当事人之权利义务被监护人之权利较易确定ꎬ根据权利义务相对性ꎬ基本与监护人的职责一一对应ꎬ此处需要考察的是监护人的权利ꎮ㊀㊀«民法总则»对于监护人之职责规定较为详细ꎬ但对于监护人之权利仅体现于第三十四条第❶吴国平认为ꎬ此处的财产管理包括:(１)被监护人财产管理和保护权ꎮ(２)财产使用权和处分权ꎮ但上述财产的使用强调须为被监护人的利益时ꎬ方可依约使用和处分被监护人财产ꎮ参见吴国平.论我国成年意定监护制度的构建.商丘师范学院学报ꎬ２０１０(４):９６－１０１ꎮ０５河北科技师范学院学报(社会科学版)㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第１８卷㊀二款之规定ꎬ 监护人依法履行监护职责产生的权利ꎬ受法律保护ꎮ 监护人何种权利可受到保护㊁何种权利的保护需要受到限制却缺乏法律明晰ꎬ这样便会使监护人之权利与义务很明显处于不对等状态ꎬ意定监护的设定于监护人明显不公ꎮ笔者认为ꎬ如果说法定监护强调国家公权力对于监护之干预ꎬ不允许法定监护人以监护为名行私利之实尚且有其立法考量ꎬ那么意定监护实则强调监护人与被监护人之意思合意ꎬ且意定监护的监护人范围更广ꎬ不仅包括法定监护人ꎬ还包括其他有意愿履行监护责任的与被监护人有密切关系之人ꎬ如对于该类本不具有监护资格之人不给予其监护权利ꎬ极有可能造成监护人因缺乏积极性而怠于履行监护责任的情况发生ꎮ监护人的权利可以包括报酬请求权和必要费用请求权㊁合同解除权等ꎮ传统意义上的监护监护人基于法定职责不可以主张报酬请求权ꎬ但意定监护之基于当事人合意居多ꎬ应与法定监护做不同区分ꎬ应承认当事人之间可就监护人定期获得一定报酬的权利作出约定ꎬ至于行使方式可提前于意定监护协议中明确ꎬ也可日后以监护人与意定监护监督人约定为限ꎮ当然监护人的报酬请求权利不易设定为法定权利ꎬ以约定权利为宜ꎬ需于意定监护协议中明确ꎬ否则监护人不能于合同生效后主张报酬请求权ꎮ至于必要费用请求权和合同解除权ꎬ前者指监护人为被监护人事项的处分所花费的必要费用有权主张其权利❶ꎬ而后者指因出现特定事由ꎬ监护人无法履行监护责任ꎬ有权向法定机关提出解除意定监护协议的权利[１１]ꎮ一般而言ꎬ解除权系形成权范畴ꎬ无需经过对方当事人同意即可单方行使ꎬ因此为限制监护人任意行使合同解除权ꎬ人民法院作为国家公权力机关的代表应该对其进行必要的限制ꎬ表现在人民法院收到监护人解除合同申请时ꎬ应审核其申请理由是否具有正当性ꎬ经人民法院批准监护人才可以行使合同解除权ꎮ至于正当性的理由ꎬ可参考«德国民法典»１７８６条和１８８９条之规定[１２]ꎬ监护人在特殊情形下可申请解除合同ꎮ当然此处不应穷尽全部情形ꎬ法院可行使必要的自由裁量权进行兜底处理ꎬ意定监护协议解除后ꎬ被监护人的监护事项应按照法定监护或指定监护的规则处理ꎮ㊀㊀四、意定监护的监督机制(一)意定监护监督人的主导监督关于意定监护是否需要监督人的设立ꎬ立法过程中曾出现争议ꎬ杨立新指出«民法总则»确立的监护体系缺乏监护制度的监督机制ꎬ是明显的缺点ꎬ而这缺点在意定监护之下尤其危险ꎮ但立法者认为«民法总则»第三十六条之规则很明显已经包括了监护监督的内容ꎬ其列举了可以撤销监护人的个人和组织ꎬ且对于监督的情形进行较为细致的规定[５]２８ꎮ然这种泛化式的列举缺乏对监督人的特定化ꎬ很容易造成 大家都有权利监督ꎬ而大家都不监督 之互相推诿局面ꎮ再者ꎬ日本立法强化公权监督与私权监督相互协调ꎬ其将监督人的选任设定于意定监护协议之中进行确定ꎬ甚至将其作为意定监护协议生效之要件ꎬ其法律为 监护契约 作定型化处理ꎬ作为 任意监护契约 是在 本人因精神上的障碍而辨识事理能力不足时ꎬ根据特定人的请求选任任意监护监督人ꎬ在选任任意监护监督人后ꎬ契约方能发生效力 ꎮ且法律为监督人设立了必要义务ꎬ如若监督人怠于履行监督义务是会受到意定监护协议与法律之双重约束ꎬ而我国将监护监督制度与意定监护相脱离ꎬ并未规制监督人之义务与怠于履行之法律后果ꎬ其现实履行效果实属有限ꎮ㊀㊀我国家事法庭并不似英国«意思能力法»中的监护法院和公共监护办公室可有能力对于监护事项进行全程指导ꎬ且设置独立的监护部门成本较高ꎬ现行依托监护人监督为主导＋公权力辅助监护的模式对我国而言较为适合ꎮ这其中ꎬ监护监督人之设立就显得尤为重要ꎮ首先ꎬ监护监督人的资格应以 被监护人其他法定监护人 为限ꎬ且为防止监护监督人与意定监护受托人恶意串通损害被监护人利益ꎬ监护监督人不能为意定监护受托人之配偶或直系血亲ꎮ其次ꎬ监护监督人的选任需经被监护人㊁具有监护监督资格人或者组织(包括基层群众自治组织和民政部门)的申请ꎬ且经人民法院家事法庭书面文书确认ꎬ如多人申请ꎬ则可由人民法院在尊重被监护人意愿的前提下ꎬ根据书面材料的❶邢宝东将其称为 辞职权 ꎬ即监护人如果具备正当理由ꎬ应允许其辞去监护人资格ꎮ如没有正当理由ꎬ意定监护人不得辞职ꎬ当然该理由是否正当ꎬ须经法院的审查及许可ꎮ但笔者认为此处不通过法律限定情形ꎬ仅要求法院审查许可会造成法院自由裁量权的扩大ꎬ不利于保护被监护人之利益ꎬ所以此处需要法律限定情形ꎮ参见邢宝东.我国老龄化背景下成年人意定监护制度的不足及完善.特区经济ꎬ２０１８(６):１４４－１４６ꎮ１５㊀第４期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀田宇申㊀论«民法总则»中意定监护制度之构建。

267浅析我国老年人意定监护制度的发展及完善黄曼作者简介：黄曼（1996－），女，汉族，湖南岳阳人，法学硕士，湖南工业大学，研究方向：宪法学与行政法学。

（湖南工业大学湖南株洲412000）摘要：在国际人权保障强化及老龄化进程发展快速的背景下，老年人的数量会逐渐增多，老年人面临着诸多养老困境，为应对这一现实需求成年监护制度应运而生，许多国家或地区的成年监护制度一直在不断的发展当中，各国各地区的立法形态虽然十分丰富，但立法趋势却相对一致，即基本都是以意定监护为主要模式，法定监护为辅助模式。

我国监护制度的体系虽不够完善，但也在逐步发展，本文分析了意定监护在我国的发展历程、解读当前意定监护制度，根据实际情况剖析意定监护制度的必要性，提出相关能够完善意定监护制度及建立监护监督制度的建议。

关键词：意定监护制度；发展历程；必要性；监护监督制度在2012年12月28日《中华人民共和国老年人权益保障法》的修订稿中就规定了老年人的意定监护制度，2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》的第33条就对意定监护制度进行了规定，于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》依旧采纳了该条文。

我国的法律体系对老年人监护制度这一块也是十分关注，对通过监护手段来进行养老保障也是立场坚定的。

一、我国意定监护制度的立法发展及其解读（一）立法发展1987年1月1日生效的《民法通则》虽然确立了我国的监护制度，但其规定的范围很局限，监护对象仅包括未成年人和精神病人，没有提及其他意定监护的内容。

2002年12月立法机关在审核《民法（草案）》时，也没有规定比较完善的意定监护制度。

2010年初，修订《老年人权益保障法》首先实现对老年监护制度的改革，向意定监护制度的全面改革迈进一大步。

2012年12月28日我国《老年人权益保障法》的修订稿中就规定了老年人的意定监护制度。

其第26条第1款主要规定，具备完全民事行为能力的老年人，可以协商确定自己的监护人。

中国老年人意定监护制度中国老年人意定监护制度是指为了保障老年人合法权益和自主意愿，提前确定老年人在失去意识或自理能力后的监护人和监护安排，确保老年人身心健康和尊严的制度。

中国是世界上老年人口最多的国家，随着人口老龄化的加剧，老年人的权益保护成为社会发展的重要问题。

中国老年人意定监护制度的设立正是为了保障老年人的自主权和尊严，确保老年人晚年生活的幸福和安宁。

首先，中国老年人意定监护制度的设立有利于保护老年人的合法权益。

在老年人失去意识或自理能力后，他们常常面临着被他人侵犯财产、身心受到虐待的风险。

通过意定监护制度，老年人可以事先指定自己的监护人，明确监护人的权责和监护安排，从而避免了人为恶意侵害老年人的情况发生。

这不仅能够保护老年人的合法权益，还能减少相关纠纷和矛盾的发生。

其次，中国老年人意定监护制度的设立有利于保障老年人的自主权。

老年人是完全有能力做出自主决策的成年人，应当享有自主决定自己监护事务的权利。

意定监护制度允许老年人在还有自主能力的时候就设立监护意向，指定自己的监护人，并决定监护事宜的安排。

这样一来，老年人的监护权和自主权得到了充分的尊重和保护，可以更好地掌控自己晚年生活的走向。

此外，中国老年人意定监护制度的设立有利于提高老年人晚年生活的质量。

根据研究，老年人在有明确监护安排的情况下更有可能获得更好的照护和照顾。

通过意定监护制度，老年人可以根据自身需求和意愿选择合适的监护人和监护方式，确保自己在无法自理时能够得到周到的照顾和照顾。

这有助于提高老年人晚年生活的质量，增加老年人的幸福感和满意度。

为了推动中国老年人意定监护制度的落地和实施，相关部门可以采取以下措施。

首先，加大宣传力度，提高老年人对意定监护制度的了解和认识。

通过多种渠道，如政府官网、社区服务中心等，向老年人宣传意定监护制度的目的和作用，鼓励老年人根据自身情况主动设立监护意向。

其次，建立健全意定监护制度的法律法规和操作规范，明确监护人的责任和权益，规范监护程序和程序。

养老机构中老年监护制度的适用与完善随着我国人口老龄化的不断加剧，老年人口数量逐渐增多，养老机构的数量和规模也在不断扩大。

老年监护制度作为保障老年人权益和提高老年生活质量的重要制度，也日益受到关注。

在养老机构中，老年监护制度的适用与完善对于提高老年人的生活质量、保障其权益具有重要意义。

本文将就养老机构中老年监护制度的适用与完善展开探讨。

一、老年监护制度的适用养老机构中的老年监护制度是指针对养老机构中的老年人，通过相关制度和规定对其生活、健康、财产等方面进行监护和保障的制度。

老年监护制度的适用范围主要包括以下几个方面：1. 生活照料：老年监护制度应当包括对老年人日常生活照料的监护，包括饮食、起居、卫生等方面的照料和保障。

特别是对于行动不便或生活不能自理的老年人，需要养老机构提供相应的照料和护理服务。

2. 健康保障：老年监护制度也需要对老年人的健康进行监护和保障。

养老机构应当配备相应的医疗保健人员，对老年人进行健康管理和护理，及时发现和处理老年人的健康问题。

3. 财产保护：养老机构中的老年监护制度还需要对老年人的财产进行保护。

保障老年人的财产安全，防止老年人财产受到损害或侵害。

4. 权益保障：老年监护制度还需要对老年人的基本权益进行保障，包括人身权、健康权、财产权等方面的权益保护。

1. 法律法规的健全：老年监护制度的完善需要依托完善的法律法规体系。

相关法律法规应当明确老年监护的范围、内容、程序、权责等方面的规定，确保老年监护制度的合法性和有效性。

2. 机构规范化建设：养老机构应当加强自身的规范化建设，健全相关管理制度和规范化操作流程，确保老年监护制度得以顺利实施。

3. 人员专业化培训：对养老机构中的监护人员进行专业化的培训和教育，提高他们的监护能力和服务水平，保障老年监护制度的质量和效果。

4. 监督评估机制：建立健全的老年监护制度监督评估机制，对养老机构中的老年监护情况进行定期检查和评估，确保老年人的权益得到保障。