建设工程施工合同法律审查要点

【建设工程合同】建设工程施工合同修改、审查要点

对建设工程施工合同进行法律评审的目的在于防范发生争议，尽量使合同约定完善、准确。应从建设工程施工合同常见的主要争议入手，以此为重点对建设工程施工合同进行法律评审。

一、建设工程施工合同争议要点

(1)工程款支付争议，最多约占法院受理工程案件的80%；

(2)合同效力争议；

(3)合同解除争议；

(4)工程质量争议；

(5)造价结算争议；

(6)工程款欠付利息争议；

(7)垫资争议；

(8)工期争议；

(9)保修及退还保修金争议。

二、法律审查要点

要防范这些争议，应如下方面对建设工程施工合同内容进行审查及法律评审：

（一）严格审查发包人的主体资格及履约信用

在签订建设工程施工合同时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要准备工作。根据法律规定，从事房地产开发的企业必须取得相应的资质等级，承包人承包的项目应当是依法批准的合法项目。违反这些规定，可能因签订合同主体不符合相关资质等级或项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。在订立合同时，应首先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照以及相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。通过严格审查，从而杜绝违法合同与无履约能力合同的签订。

（二）尽量采用《建设工程施工合同示范文本》，仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。国家工商行政管理局和建设部联合制定的《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）很好地体现了双方的权利、义务和风险，规定的内容也较为详尽，为合同的履行奠定良好的基础，为日后的纠纷解决提供依据。施工企业应当重视使用，对专用条款的填写约定应完整、清晰、合理。并且签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”，因为“通用条款”不仅引导我们如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的约定。

河南高院发布建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点

文章属性

• 【公布机关】河南省高级人民法院,河南省高级人民法院,河南省高级人民法院

• 【公布日期】2023.12.07

• 【分 类】其他

正文

河南高院发布建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点

来源：《公民与法》（审判版）2023年第9期

编者按：在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，涉及的工程造价、工程质量、工期和停窝工损失费用等专门性问题，属于案件基本事实且往往需要进行鉴定。而工程鉴定的启动和审查直接涉及当事人的程序权利和实体利益，影响诉讼的进程、方向和案件处理结果。同时，由于工程鉴定的材料多、周期长、专业性强，实践中对是否应当进行鉴定以及对鉴定意见如何进行审查等把握不准，导致建工案件审理中出现的问题也比较多。针对建设工程鉴定中的主要事项和关键问题，省法院民四庭经充分调研，征求意见，讨论形成了具体的工作思路和方法，以期为全省法院建设工程鉴定工作提供参考，有效提升建设工程纠纷案件的审判质量和效率。

一、应当鉴定和无须鉴定的情形 对当事人有争议的工程造价、工程质量、损失数额、工期、修复费用等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实，应当进行鉴定。但以下情形无须进行鉴定：

1.当事人已对工程价款进行了结算，结算报告已经当事人签字认可，或当事人对工程价款、欠款数额已达成一致协议；

2.当事人在专用条款中明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，且承包人已经按照约定提交了竣工结算文件而发包人未依约答复的；

3.当事人对争议事项已经共同委托有关机构、人员出具咨询意见且明确表示受该咨询意见约束；

4.当事人明确约定按照固定总价或单价结算工程款，而承包范围未发生变化或未超出约定风险范围，且不存在约定调整工程价款情形的；

5.建设工程经竣工验收合格后，发包人又以施工工程质量不符合约定为由提出质量异议的，或者建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由提出质量异议的，但有证据证明在建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构出现质量问题的除外；

1 建设工程施工合同审查要点。

施工总承包合同的纠纷来源于合同条款，合同条款的约定需要准确、清晰的描述，合同条款的约定需要尽可能覆盖所有履行过程中的问题。本文通过以房地产开发公司的角度，总结部分易引起纠纷的合同条款，供甲乙双方参考，并在今后的工作中加强合同评审的力度、重视性和严肃性，提高合同条款精度。

施工总承包合同是施工结算的最终依据，也是工程纠纷的源头，合同不规范或者合同文字性描述的含义存在分歧都是导致合同履行过程中的纠纷的原因。另外，中国文字的一字多义性，甚至语气不同表达意思就截然不同的性质，使我们在合同订立过程中应该从不同方面推敲合同的每一句话、每一个条款，才能有效控制纠纷的风险。这一点，从某些项目业主对合同要求也能从侧面感觉到他们对此的深刻体会，也就是通常他们要求合同越厚越好的道理。同样对于我们的施工单位更为重要。

虽然从法律角度，甲乙双方是平等的，但是在实际上乙方往往处于不利的角色，如果合同存在分歧，乙方受损失的几率要大得多。此外，合同风险往往来源于合同的约定，合同的约定的疏忽往往来源于我们在订立合同的时候的疏忽大意及碍于面子的妥协，也包含部分懒惰心理以及对合同评审的不重视性和不严肃性。实际上，甲乙双方都希望能够把施工过程中可能存在的问题的处理方式都约定好，避免将来的纠纷，它是一把双刃剑，很难预测对哪一方的伤害。 2

在此，我仅以房地产开发公司的角度，在定额取费结算前提下总结了部分条款，以供大家参考，使我们有所启示。

一、措施费方面

1、合同条款必须明确甲方分包项目队伍水电费问题等费用的计取方式，以及甲方的四通一平的标准。 3

2、现场监理、甲方办公区以及分包单位的临设办公费用及地点的提供和费用计取方式。

3、措施费的规定：马蹬筋的分布及形式，模板支设方式、塔吊、脚手架等措施费的计取必须依据相应经甲方认可的措施方案，且方案与实际发生一致，此方案才生效。避免施工方上报一套，实际操作另一套，给甲方造成的不合理成本。或者建议根据投标方案一次性包死，施工过程中无论何种原因造成的措施费的增减均不得调整。总之，此类费用最好落实到能精确计算的地步。

1

编号：_____________

建设工程施工合同审查要点

甲 方：________________________________________________

乙 方：___________________________

签订日期：_______年______月______日

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（消防改造、空调安装合同）

编号 注意点 应当注意情形 风险点 示例

1 主体的资格或资质 1、审查承包人是否具备承接本建设项目的资质；

2、审查承包人的资质证书是否在有效期内。 注意 “承包方承诺在本合同履行期间持有有效的企业资质文件及承接本合同约定的建设工程项目所应具备的相应建筑业企业资质，否则发包方有权解除合同，且承包方需赔偿因此给发包方造成的一切损失。”

2 工程名称、地点、范围、内容

工程范围和内容应当明确 一般

3 工期 1、总工期应在合同中明确约定，开工日期以贵司向对方送达 开工令中载明的日期为准，竣工日期为竣工验收合格之 日；

2、合同中应明确规定因工期迟延对方应承担的逾期竣工违一般 3 约责任；可规定虽然出现工期顺延情形，对方在一定期限内未主张工期顺延的视为放弃工期顺延的权利并承担逾期竣工违约责任。

4 工程价款及结算 1、合同中约定的工程预付款比例一般不低于合同总价款的10%，不高于合同总价款的30%，并且应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付；

2、合同中可约定对方未能向贵司递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付的，由对方负责；

3、合同中可规定对方在贵司付款前应向贵司提供与当期款项等额的增值税普通发票，对方未按期提供发票的，贵司有权迟延支付相应款项。 注意！ “工程预付款为合同固定价款的 %，在合同生效后的 日内由发包方向承包方支付。”