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第1篇一、案件背景吴英，女，浙江省温州市人，曾任浙江本色控股集团有限公司董事长。
2007年，吴英因涉嫌集资诈骗罪被公安机关逮捕。
2009年，浙江省高级人民法院一审以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期两年执行。
2012年，最高人民法院二审裁定，撤销原判，发回浙江省高级人民法院重审。
2014年，浙江省高级人民法院依法改判吴英死刑，剥夺政治权利终身。
2015年，最高人民法院依法裁定不予核准，并撤销原判，发回浙江省高级人民法院重审。
2016年，浙江省高级人民法院依法改判吴英无期徒刑，剥夺政治权利终身。
吴英案件引起了社会各界的广泛关注，其中涉及的法律争议主要集中在以下几个方面。
二、法律争议1. 集资诈骗罪的认定吴英案件的法律争议首先集中在集资诈骗罪的认定上。
一方面，有人认为吴英的行为构成集资诈骗罪。
理由如下：（1）吴英在未经国家有关主管部门批准的情况下，以高息为诱饵，向社会公众非法集资。
（2）吴英以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取了大量资金。
（3）吴英将非法集资所得资金用于个人挥霍、非法经营等活动，严重扰乱了金融秩序。
另一方面，有人认为吴英的行为不构成集资诈骗罪。
理由如下：（1）吴英在集资过程中，部分资金用于企业生产经营，具有一定的正当性。
（2）吴英在案发前，已归还部分集资款，具有一定的悔罪表现。
（3）吴英在案发后，积极配合司法机关调查，具有一定的认罪态度。
2. 刑罚的适用在吴英案件的法律争议中，刑罚的适用也是一个焦点问题。
一方面，有人认为吴英的罪行极其严重，应当依法严惩。
理由如下：（1）吴英非法集资数额巨大，涉及众多受害人。
（2）吴英将非法集资所得资金用于个人挥霍、非法经营等活动，造成了严重的经济损失。
（3）吴英在案发后，拒不悔罪，态度恶劣。
另一方面，有人认为吴英的行为具有自首、悔罪等从轻、减轻处罚情节，应当依法从轻、减轻处罚。
理由如下：（1）吴英在案发后，主动投案，如实供述自己的罪行。
（2）吴英在案发后，积极退赔部分集资款，具有一定的悔罪表现。
年中国法学会部级法学研究课题立项课题公告————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：22011年度中国法学会部级法学研究课题立项名单（共189项）课题类别立项题目主持人单位及职称重大课题5项苏州大学教授1.科学发展的法治化机制研究胡玉鸿北京大学教授2.经济发展方式转变中的法律问题研究甘培忠3.社会管理的法治化研究贾宇西北政法大学教授4.法律实施的保障机制研究李瑜青华东理工大学教授5.轻刑化刑事政策的司法适用问题研究张军最高人民法院副院长重点课题16项6.资源开发与农村生态环境保护协调发展的法制保障研究（并列）刘国涛山东师范大学教授7.资源开发与农村生态环境保护协调发展的法制保障研究（并列）田土城郑州大学教授38.我国海洋权益保护的国际法问题研究刘楠来中国社科院国际法研究所研究员9.行政决策体制与社会管理创新研究傅士成南开大学教授10.司法公信力研究徐亚文武汉大学教授11.司法在社会管理创新中的功能杨建学西南政法大学教授12.宏观调控程序法律问题研究颜运秋中南大学教授13.应对气候变化国际法律制度中的公平性问题和发展权研究王灿发中国政法大学教授14.食品安全法律保障的实证研究娄丙录河南大学教授15.社会管理创新与社会组织治理肖金明山东大学教授16.个人信息保护立法研究张怡西南政法大学教授17.政府投融资法律问题研究肖海军湖南大学教授18.规制工具的选择与运用研究应飞虎深圳大学教授19.国际人权法与我国人权保障制度研究齐延平山东大学教授20.网络犯罪立法系统化研究于志刚中国政法大学教授421.福州（平潭）综合实验区建设的法制保障问题研究张琦福建省法学会副会长青年项目9项22.中国宪法实施的有效性问题实证研究贾海洋沈阳师范大学教授23.税赋公平与社会和谐研究熊伟武汉大学教授24.公民网络政治参与与法治研究许玉镇吉林大学教授25.WTO/DS363裁决研究吕晓杰清华大学副教授26.我国反垄断法国际合作的模式选择问题研究于馨淼同济大学讲师、博士27.遗嘱信托在我国信托法律制度中的构建研究徐卫上海交通大学讲师28.死刑案件的辩护标准研究魏昌东南京审计学院副教授29.再审启动权研究冯仁强浙江省杭州市人民检察院副检察长30.司法自由裁量权的制约机制研究周光权清华大学教授一般课题47项31.我国宪法解释机制的完善研究张翔中国人民大学副教授532.区域一体化推进与地方立法协调问题研究陈俊华东政法大学教授33.社区管理创新法律制度研究唐清利西南财经大学副教授34.城市化进程中的社区纠纷解决体系研究段文波西南政法大学副教授35.公民有序参与立法的途径和形式戚建刚中南财经政法大学教授36.诉讼调解与人民调解对接机制研究凌斌北京大学副教授37.法学研究方法创新研究郑磊浙江大学副教授38.网络虚拟财产的法律问题研究李国强吉林大学副教授39.公司法结构性改革研究（并列）殷盛四川元绪律师事务所律师、副教授40.公司法结构性改革研究（并列）王延川西北政法大学副教授41.我国地方政府性债务风险法律控制研究董大胜审计署副审计长42.外商投资企业法的现实功能评估沈健中央财经大学讲师、博士43.我国股权投资基金的法律制度研究邢会强中央财经大学副教授44.外资并购安全审查法律问题研究王海英烟台大学教授645.地役权法律适用研究——从规范到实践孙鹏西南政法大学教授46.土地承包经营权流转的“其他方式”研究任丹丽东南大学副教授47.农村传统集体经济组织改造法律问题研究吴长波西南政法大学讲师、博士48.股份公司类别股份制度研究（并列）汪青松天津财经大学副教授49.股份公司类别股份制度研究（并列）刘俊海中国人民大学教授50.医疗损害责任在司法实践中若干问题的研究侯国跃西南政法大学副教授51.我国金融控股公司风险法律制度研究李晗北京工商大学副教授52.境外企业境内上市与境内股东权保护研究冯果武汉大学教授53.林权改革中的法律问题研究杜群武汉大学教授54.票据法修改研究董惠江黑龙江大学教授55.破产管理人的地位研究刘沂江贵州大学副教授56.知识产权法定赔偿研究（并列）闫文军中国科学院副教授57.知识产权法定赔偿研究（并列）李永明浙江大学教授758.网络版权技术措施法律问题研究（并列）田刚中国政法大学博士59.网络版权技术措施法律问题研究（并列）郭鹏华南师范大学副教授60.专利实施许可合同相关问题研究宁立志武汉大学教授61.司法解释适用中的问题研究王伟国中国法学会法律信息部副研究员62.刑事证据规则实施效果实证研究王新环北京市人民检察院检察员、博士63.警察取证行为实证研究杨宗辉中南财经政法大学教授64.职务犯罪的侦查优先权研究刘广三北京师范大学教授65.民事再审与既判力关系研究林剑锋中央财经大学副教授66.发回重审制度研究张嘉军郑州大学副教授67.非讼程序特殊规则研究郝振江河南大学副教授68.民事诉讼与诉外调解对接机制研究汤维建中国人民大学教授69.我国条约法修改研究朱晓青中国社科院国际法研究所研究员70.国际组织在中国的特权与豁免问题研究李赞中国社科院国际法研究所助理研究员、博士871.工资集体协商制度研究刘诚上海师范大学教授72.精神障碍者强制医疗中的法律问题研究王岳北京大学医学人文学院副教授73.构建有区域特色的CAFTA争端解决机制研究史晓丽中国政法大学教授74.香港特别行政区行政主导制研究王磊北京大学教授75.宪法相关法的修改完善研究韩大元中国人民大学教授76.民法的修改完善研究王利明中国人民大学教授77.社会法的修改完善研究贾俊玲北京大学教授自选课题112项78.民国北京政府时期平政院案例研究宋玲中央民族大学副教授79.以世界城市为目标的法治运作考察研究白桂秀北京市法学会副教授80.儒学与王权的斗争：帝制时代王权合法性问题研究潘传表上海大学法学院讲师、博士81.儒家“活法”与中国法制现代化关系研究徐少彬中南民族大学法学院讲师、博士82.“依法办事”与中国传统司法理念的现代转换马小红中国人民大学教授983.情理在中国传统司法中的作用研究董长春南京师范大学副教授84.自然灾害下的人权保障——以国家义务为中心宁立标贵州大学法学院副教授85.地方立法良法标准研究周伟河南财经政法大学讲师、博士86.行政合同诉讼问题研究王旭军内蒙古高级人民法院一级法官87.电视广告监管制度研究王小梅中国社科院法学研究所助理研究员、博士88.涉法社会组织服务管理机制研究李倩北京市法学会博士89.收容教育制度研究及其发展趋势探索赵力军济南市政法委副书记90.政府购买公共服务法治化研究王彦东北财经大学教授91.行政给付诉讼制度研究黄先雄中南大学副教授92.行政指导在行政执法中的规范运用陆伟明西南政法大学副教授93.就业权的行政法保障研究王晓杰绍兴文理学院副教授94.国家人权教育行动计划研究陈佑武广州大学副教授95.我国立法中民意沟通机制实证研究张洪涛东南大学副教授1096.新农村视域下农民政治参与权有序行使研究黄进才河南师范大学教授97.近代判决修辞研究田荔枝山东大学副教授98.中国商法史略论李功国甘肃省法学会教授99.中国商事物流法立法研究范健南京大学教授100.欧洲民法法典化研究朱淑丽上海社会科学院副研究员101.区分所有建筑物重建法律问题研究陈华彬中央财经大学教授102.社会排挤与女性婚姻家庭权益的法律保障王歌雅黑龙江大学教授103.公法组织获得私法上主体地位的法律机制研究张力西南政法大学教授104.论我国职工持股会的历史遗留问题及其解决黄福玲上海政法学院讲师105.非公共利益利用集体土地机制研究申慧文郑州大学讲师、博士106.土地承包经营权“承包地调整”法律问题研究王立争天津商业大学讲师107.网路服务提供商的信息监管责任——“百度文库”案例分析夏晓红北京交通大学讲师、博士108.金融产品定价的法律规制研究冯博天津财经大学讲师、博士11109.我国合作社的运行现状与立法规制朱晓娟中国政法大学副教授110.论我国做空性场内衍生品的推出和完善杜晶中央财经大学讲师、博士111.中国农业巨灾保险立法研究胡晓珂中央财经大学副教授112.我国外资并购安全审查规定的不足和完善研究王小琼中南财经政法大学讲师113.消费者权利变迁的实证研究钱玉文常州大学副教授114.后危机时代我国金融消费者权益保护机制研究孔令学中国人民银行济南分行助理调研员、博士115.创业投资引导基金法律制度研究李红润郑州轻工业学院讲师116.公司治理的民族文化基因研究孙光焰中南民族大学副教授117.我国参与型土地征收制度构建研究熊晖西南政法大学副教授曹泮天西南政法大学助教、博士118.农村土地制度与户籍制度联动改革法律机制研究——基于成渝“实验区”的实证分析119.传统医药产业创新问题的知识产权研究张冬哈尔滨工程大学人文社会科学院教授120.中国社会对知识产权的认同基础研究夏扬北京师范大学副教授12121.知识产权质权的制度完善唐义虎中南财经政法大学副教授122.技术措施的法律保护——版权法及其超越毕荣建烟台大学讲师、博士郑世保郑州轻工业学院副教授123.海峡两岸网络域名纠纷解决机制比较研究——对海峡两岸网络域名纠纷解决机构的实证调研124.建设国际旅游岛法律对策研究刘云亮海南大学教授125.犯罪形态视域下的身份犯及其展开吴飞飞国家检察官学院副教授126.俄罗斯刑法学中的犯罪构成论庞冬梅黑龙江大学副教授127.风险社会下刑法中的“危险”研究刘媛媛天津商业大学讲师128.国际刑事法院的“歧视弱小战略”及中国应策研究宋建强哈尔滨工业大学讲师、博士129.涉罪留守少年司法保障与社区矫正对策研究雷小政北京师范大学讲师、博士130.中俄刑事立法改革与问题发展比较研究赵路北京师范大学讲师、博士131.法社会学视野下我国毒品犯罪治理机制及死刑控制研究何荣功武汉大学法学院副教授132.检察机关诉讼职权与监督职权配置研究卢希北京市人民检察院第二分院检察长13133.博弈论视野下的区域侦查协作研究刘为军中国人民公安大学副教授134.秘密侦查措施规范化研究刘涛中国人民公安大学副教授135.刑事诉讼视野下的法医物证研究樊学勇中国人民公安大学教授136.司法鉴定制度完善与刑事诉讼法修改的协调陈心歌北京政法职业学院副教授137.刑事非法证据排除规则实施效果实证研究杨迎泽国家检察官学院教授138.量刑建议规范化实证研究曹新民北京市人民检察院第二分院副检察长139.我国应对“普遍管辖之诉”的刑事法学研究高秀东外交学院教授140.刑事审前程序分流研究叶肖华浙江工商大学副教授141.轻微刑事犯罪社区司法解决模式研究王琪中央民族大学副教授142.弱势群体犯罪视角下刑事司法与民意的实证研究徐光华江西财经大学副教授143.转嫁抗辩与间接购买者的诉讼地位研究綦书纬山东政法学院讲师144.民国民事诉讼制度研究刘玉华天津医科大学讲师145.交错语境的成长——对我国民事诉讼法修订进路的思考相庆梅北方工业大学副教授14146.城乡一体化背景下的乡土法官研究潘怀平中共陕西省委党校副教授147.“碳政治”时代环境责任保险法律问题研究陈方淑昆明理工大学法学院讲师、博士148.企业碳减排法律规制研究刘芳雄温州大学副教授149.环境群体性事件的利益表达及救济机制研究戈华清南京信息工程大学副教授150.生态恢复政治法律制度研究张建伟河南大学副教授151.低碳发展与环境保护协同法律机制研究蒋亚娟西南政法大学副教授152.我国城市建筑废物回收与循环利用法律规制研究乔刚西南政法大学讲师、博士153.自然灾害的法律应对——以适应制度建设为中心欧阳恩钱温州大学副教授154.城市社会弱势群体支持制度研究建设周青南宁市社会科学院助理研究员155.劳动权保障的国家义务研究龚向和东南大学教授156.民生视野下城市中低收入群体居住权保障研究冷传莉贵州大学教授157.海洋环境污染典型案例分析与国际求偿机制研究邓海峰清华大学副教授158.生态整体主义视野下的自然资源权体系及实施机制研究刘卫先清华大学助理研究员、博士15159.境外追赃中的资产分享机制构建研究邢爱芬北京师范大学教授160.国际条约解释方法及案例研究韩燕煦同济大学讲师161.跨界含水层法理论与实践问题研究王秀梅西北政法大学教授162.空间站法律问题研究赵海峰哈尔滨工业大学教授163.《巴勒莫议定书》及其实施机制研究柳华文中国社科院国际法研究所副研究员164.美国337调查与TRIPS协议一致性问题研究冯寿波南京信息工程大学法律系副教授165.中国海外能源投资的风险防范与法律保障制度研究朱鹏飞东南大学讲师、博士166.WTO新形势下中美双边投资法律问题研究于丹翎外交学院教授167.“双向嵌入观”下中国代工制造业升级的法律环境优化研究胡峰浙江工商大学教授168.WTO/DS379 裁决研究余菲上海财经大学讲师、博士169.我国未成年人刑事案件侦查制度之完善刘东根中国人民公安大学副教授170.医疗损害责任在司法实践中若干问题的研究纪格非中国政法大学副教授171.网络犯罪立法系统化研究赵国玲北京大学法学院教授16172.行政法律责任的基础理论与中国实践朱新力浙江大学教授173.构建大规模退赃制度研究：以被害人保护为中心王永杰华东政法大学副教授174.我国治理城市违法建筑的法律制度研究沈晖同济大学副教授175.公民网络政治参与与法治研究刘忠同济大学讲师176.紧急救治义务研究姜雯南方医科大学讲师177.司法审判适用法律方法及方法的运用郝建设辽宁大学教授178.我国证券市场国际板监管法律制度的构建马其家对外经济贸易大学副教授179.刑事证据规则实施效果实证研究余茂玉最高人民法院中国应用法学研究所副研究员180.“社会腱”视野下的大学生违法犯罪问题研究吴殿朝黄河科技学院副教授181.劳务派遣法律规制研究潘峰厦门大学法学院讲师182.我国地方政府性债务风险法律控制研究张建文西南政法大学副教授183.醉驾肇事新论：基于原因自由行为理论的视角黄旭巍南京大学讲师184.外资并购安全审查法律问题研究丁丁对外经济贸易大学教授17185.公民有序参与立法的途径和形式齐小力中国人民公安大学副教授186.中日公益法人制度比较研究徐洁西南政法大学教授187.警察取证行为实证研究郭松四川大学讲师188.甘肃省重大群体性事件治理的法律对策研究刘志坚兰州大学教授189.反腐败与个人分配制度研究李子顺中国政法大学金融法研究中心研究员18。
Financial View金融视线 | MODERN BUSINESS现代商业129论有限责任公司股东重大分歧预防与纠纷解决机制武正雄玉溪师范学院法学院 云南玉溪 653100在近年司法实践中，因股东重大分歧导致公司僵局被迫解散公司的案件也屡见不鲜，最高人民法院发布的指导案例8号：林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案，是公司内部纠纷的第一个指导案例。
该案中，林方清与戴小明系该公司股东各占50%的股份，凯莱公司正常经营且盈利，却因两名股东产生重大分歧矛盾，持续4年未召开股东会，无法通过股东会决议的方式管理公司，公司监事不能正常行使监事职权和发挥监督作用。
最后法院认为，即使尚未处于亏损状况，但因公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，认定公司“经营管理已发生严重困难”的事实，于是判决解散公司。
该案引发诸多思考：一个正常经营且盈利的有限责任公司为何会被解散？股东之间出现重大分歧导致公司僵局的原因是什么？如何预防股东之间的重大分歧避免公司僵局？又如何解决股东之间因重大分歧而产生的纠纷？本文就围绕这些问题展开思考，并提出可供借鉴的意见。
一、有限责任公司出现股东重大分歧的危害有限责任公司在公司经营管理过程中，股东之间出现分歧在所难免，甚至可以说属于正常现象，多数分歧是可以通过沟通协商解决，但出现重大分歧则不易化解，如果久拖未决就容易产生公司僵局并最终被迫解散公司。
“公司僵局”(corporate deadlock)这一概念起源于英美法系国家，一般将公司僵局定义为公司的活动被一个或多个股东或董事的派系所停滞的状态①。
在我国立法中，本身并无“公司僵局”的表述，实际上是《公司法》第182条所规定的“公司经营管理发生严重困难”在学理上的称谓。
结合我国司法实践，公司僵局通常是指公司在存续运行中由于股东、董事之间出现重大分歧矛盾激化而形成的僵持状况，公司内部机制失灵使公司无法正常运转，甚至瘫痪的状态。
·113· * 本文为中国政法大学商法学创新团队研究成果。
〔1〕 赵德勇、宋刚：《关于公司对外担保的法律问题》，载于《理论探索》2007年第2期(总第164期)。
〔2〕 赵旭东主编：《新旧公司法比较分析》，人民法院出版社2005年版，第72页。
论我国公司担保制度的规范属性与司法适用*——对公司法第16条规定的解析与适用朱晓娟[摘 要] 公司以本公司资产为其产生的债务提供担保属于公司为正常开展经营所自由采取的一种融资方式，法律自无干涉的必要。
而以公司名义和自身财产为他人债务提供担保则事关各方主体利益，因此，各国公司法都对该种担保予以规制，只是规制的程度有所不同。
我国公司法第16条是公司对外担保的法律依据。
[关键词] 对外担保 规范属性 司法适用[作 者] 朱晓娟（1977—），女，辽宁凌源人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院商法研究所副教授，研究方向为商法学。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文献标识码：1674-0602（2012）05-0113-10一、公司担保的内涵与性质(一）公司担保的内涵公司担保实践至少可以分为对内担保与对外担保。
对内担保是公司为正常开展经营所采取的一种融资方式，法律自无干涉必要。
而对外担保则对公司、股东、甚至债权人都利益攸关，法律的精神是公平与正义，良性的法律制度应很好地平衡各方参与主体的利益。
在此意义上，探讨的担保主要是公司对外担保。
所谓公司对外担保，是指公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。
这种担保不同于公司为以自己的财产为自己的债务提供担保。
这种担保有时为正常交易所必须，对公司有益；有时则被滥用，损害了公司自身和股东以及公司债权人的合法权益。
因而，在公司法理论上需要厘清的是：公司在权利能力上，是否存在对外担保的资格；如果可以对外担保，是否应该加以必要的限制。
〔1〕出于安全价值的考虑，我国原公司法对对外担保的对象给予了严格限制，如原《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
朱晓娟与盖茨优霓塔传动系统（苏州）有限公司劳动争议二审民事判决书【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议【审理法院】江苏省苏州市中级人民法院【审理法院】江苏省苏州市中级人民法院【审结日期】2020.04.26【案件字号】(2020)苏05民终1424号【审理程序】二审【审理法官】朱立汪文锁文举【审理法官】朱立汪文锁文举【文书类型】判决书【当事人】朱晓娟;盖茨优霓塔传动系统（苏州）有限公司【当事人】朱晓娟盖茨优霓塔传动系统（苏州）有限公司【当事人-个人】朱晓娟【当事人-公司】盖茨优霓塔传动系统（苏州）有限公司【代理律师/律所】熊春景上海市汇盛律师事务所;徐婷婷上海市汇盛律师事务所【代理律师/律所】熊春景上海市汇盛律师事务所徐婷婷上海市汇盛律师事务所【代理律师】熊春景徐婷婷【代理律所】上海市汇盛律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】朱晓娟【被告】盖茨优霓塔传动系统（苏州）有限公司【本院观点】朱晓娟知晓检验皮带都要摸BUMPING，而不是抽查，其参加的岗位培训、技能考核测试及作业指导书中均明确该项工作要求。
【权责关键词】撤销合同合同约定质证证明责任（举证责任）诉讼请求维持原判发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
【本院认为】本院认为，朱晓娟知晓检验皮带都要摸BUMPING，而不是抽查，其参加的岗位培训、技能考核测试及作业指导书中均明确该项工作要求。
根据盖茨优霓塔公司提供的流程卡、包装报表上明确产品的工单号，产品的数量及工单号、视频、考勤均吻合，且流程卡上由朱晓娟签字，上述证据相互印证，应当足以证实该工单号产品系朱晓娟检验的。
另，根据盖茨优霓塔公司提供的电子邮件、邮寄记录、照片也能证实上述产品被客户投诉导致返工。
因此，一审法院认定朱晓娟违纪属实，并无不当，本院予以确认。
朱晓娟参加员工手册的培训考核测试，并签收了员工手册，且员工手册内容符合法律规定，因此可以作为管理依据。
控制权溢价的法律规制文章摘要：控股权溢价（Control Premium）一词来源于美国法，主要指控股权所带来的高于一般股权的收益。
各国公司法对于静态的控股权私利的关注都是足够的，利用控股权获得私利的行为，如控股股东的自我交易、关联交易、关联担保等，都属于传统公司法中股东忠实义务的调整范畴。
美国法上，违反股东忠实义务的利用控股权获取私利的行为，根据Sinclair Oil案所确立的规则，适用完全的公平原则（Entire Fairness），将受到最严格的司法审查，[1]而不适用商业判断规则。
对静态的控股权的规制是为了保护中小股东一、控股权交易溢价的产生及规制必要性（一）控股权交易溢价的经济分析控股权在交易的过程中，之所以能获得高于一般股权的溢价，与控股权出让人与受让人的估值差异有关。
1.对控股权私利估值的差异对控股权私利估值的不同导致了受让人愿意通过支付一定溢价来获取控股权。
2.对企业估值的差异控股权交易溢价的另一个来源是控股权的受让者对于企业的估值较之出让者更高。
同样的企业对于不同的所有者来说具有不同的价值。
对企业估值的不同使得对企业股权，包括控股权的估值产生差异，因此控股权的受让者可能会因此而支付给原控股权人一定的溢价。
3.对企业管理效率的评估差异控股权转让市场活跃，交易溢价存在的另一原因是控股权受让方与出让方对于企业管理的信心不同。
受让方可能相信自己有更好的企业管理团队、运营计划来使得企业增值，而企业经营业绩的提高也意味着企业股权价值的提升。
在实践中，很多控股权交易的发生都是基于上述几种原因的共同作用。
（二）控股权交易溢价的规制必要性控股权溢价的存在已为各国实践所证实。
在世界上几个证券市场较为发达的国家中，控股权溢价的高低程度有很大的不同。
巴西作为证券市场新兴的国家，由于其法律规制松散，控股权溢价最高。
其次是东欧的捷克。
欧洲国家采用强制要约模式，控股权溢价较低。
而美国作为未采用强制要约模式的市场规则国家，控股权溢价却更低于欧洲。
公司重整中债券持有人权利保护机制的构建**朱晓娟摘要：公司债券持有人应当具有不同于普通债权人的特殊地位。
对处于重整程序中的公司而言.根据状态依存所有权理论.明确债券持有人的特殊债权人属性，规定并保护债券持有人的表决权、监督权、知情权与转让权等制度可以最大程度契合重整关于实现企业价值最大化之目标。
由于公司债券的公众性突出、债券立法混乱、权利定位存在认识错误等问题，在重整时设立单独表决组、明确权利行使规则、加强信息披露以及完善债券转让规则等公司债券持有人的权利保护制度势在必行。
关键词：公司债券；重整信息披露；表决权；债券受托管理人；债券转让中图分类号:DF411.91文献标识码：A文章编号:0257-5833（2019）06-0117-08作者简介：朱晓娟，中国政法大学民商经济法学院商法研究所，副教授（北京100088）问题的提出近年来.随着经济下行压力加大，我国公司类信用债券市场违约事件有所增多。
Wind数据显示,2017年，债券违约数量和金额为35只337亿元,2018年跳升至131只1210.8亿元，违约金额增加了约2.6倍①。
债券违约的频繁发生导致不时有公司陷入资不抵债状态、进入重整程序。
在协鑫集成科技股份有限公司与刘莉平证券虚假陈述责任纠纷上诉案：（2018）苏民终237号］中②，公司重整方案的债权分类将债券持有人单独分组说明，债券持有人与股东同属于证券所有人的属性提出了公司债券持有人是否具有区别于普通债权人加以特别保护的必要性问题。
重整中债券持有人的地位如何？其与其他普通债权人相比是否具有特殊性？应否在重整中对其予以特别保护以收稿日期:2019-02-01*本文为中国政法大学第五批商法学与金融法学青年创新团队项目“我国金融危机的法律防范机制研究”（项目编号：10817332）的阶段性成果。
中国政法大学2015级民商法学研究生郝超承担了案例梳理、资料整合等工作，特此致谢.①数据来自中国债券信息网，网址为http：///cb/cn/yjfx/jgzs/lhzx/20181029/150221264.shtml.2018一10—19。
关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》的说明（2021）文章属性•【公布机关】全国人大常委会法制工作委员会,全国人大常委会法制工作委员会,全国人大常委会法制工作委员会•【公布日期】2021.12.20•【分类】立法草案及其说明正文关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》的说明——2021年12月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上全国人大常委会法制工作委员会副主任王瑞贺委员长、各位副委员长、秘书长、各位委员：我受委员长会议委托，作关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》的说明。
一、关于公司法修改的必要性公司是最重要的市场主体，公司法是社会主义市场经济制度的基础性法律。
我国现行公司法于1993年制定，1999年、2004年对个别条款进行了修改，2005年进行了全面修订，2013年、2018年又对公司资本制度相关问题作了两次重要修改。
公司法的制定和修改，与我国社会主义市场经济体制的建立和完善密切相关，颁布实施近30年来，对于建立健全现代企业制度，促进社会主义市场经济持续健康发展，发挥了重要作用。
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央统筹推进“五位一体”总体布局，协调推进“四个全面”战略布局，在深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展等方面作出重大决策部署，推动公司制度和实践进一步完善发展，公司注册登记数量由2013年的1033万家增加到3800万家，同时对公司法修改提出一系列任务要求。
第一，修改公司法，是深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度的需要。
习近平总书记强调，坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业的改革方向，也必须一以贯之。
党的十八届三中全会决定提出，推动国有企业完善现代企业制度；健全协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。
党的十九届三中全会决定提出，将国有重点大型企业监事会职责划入审计署，不再设立国有重点大型企业监事会。
股份有限公司董事“恶”之法律抑制朱晓娟中国政法大学上传时间:2008-4-13关键词: 股份有限公司/董事“恶”/法律抑制内容提要: 股份有限公司作为一个开放性的公司，不再是仅与几个股东利益相关的法人实体，而是与数以千计甚至万计的股东(投资者)息息相关，并肩负有一定的社会责任，股份有限公司的董事会及董事如何正确行使职权、对其“恶”如何抑制的问题显得日益突出。
根据对董事“恶”之抑制机制的不同性质，可以分为对董事的内部抑制和外部抑制。
内部抑制主要是通过公司章程对董事之“恶”进行制约，外部抑制则通过法律规定对董事之“恶”进行制约。
“善”、“恶”本来属于道德范畴，历来就有“人性本善”与“人性本恶”之争，笔者无意于在此问题上花费笔墨，本文所称的董事之“恶”是指董事在代表公司行事时，滥用权力从而损害公司、股东及其他相关主体利益的行为。
为此，如何限制公司的董事，尤其是有权代表公司的董事的职权行使行为至关重要。
实践中，我国董事的称谓千差万别。
依据在公司中所起的作用而非董事的名称来决定一个人是否为公司董事具有至关重要的意义，正如罗伯特所说，“董事如何称呼并不重要，重要的是他们在公司事务中所起的作用。
”(参见Robert R. Pennington. Company Law ，(4th Ed)London，Buttlerworth，1979.P.493.)笔者赞同这一观点，我国应尽快修改公司法，引进英美法“影子董事”的规定，将无董事之名而行董事之实的人纳入公司董事的范围加以规制。
在各类董事中，独立董事(独立董事又称为非执行董事、外部董事，独立董事的概念和制度来自英美法国家，由于其“一元制”的公司机关构造，力图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良，通过加强董事的独立性，使董事会能对公司管理层的经营管理活动进行监督)由于“英美法系国家公司制度中独立董事的功能，实际上与大陆法系国家(德国除外)的监事会制度功能相当接近”(Ｐ31)，加之中国证监会于2001年8月发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定上市公司应当建立独立的外部董事(简称独立董事)制度，这表明我国的独立董事制度尚处于起步和探索阶段，考虑到其监督功能的存在，独立董事不在本文的讨论之列。
一、对股份有限公司董事“恶”之抑制的理论基础(一)董事与公司的关系董事与公司的关系，各国学说及法律的规定有很大差别，基本上有以下四种理论：第一，信托与代理兼有说。
该学说源于英美衡平法，主要以英、美等大多数普通法系国家及我国香港地区的立法和学者学说为代表。
“在英美法系国家，董事被看作公司的代理人和受托人，对外代表公司与第三人交易时，董事被认为是公司的代理人；对内管理公司财产和资本时，董事被认为是公司的受托人。
”(Ｐ87)根据代理与信托兼有说，董事不仅应当尽到代理人对本人应尽的义务，而且应当履行受托人作为类似善良管理人对受益人应尽的义务。
第二，代理说。
代理说的产生基础是法人拟制理论，主要以德国的立法(德国《民法典》第26条第(2)款规定，1 董事会在诉讼和非诉讼事件中代表社团，具有法定代理人的身份；2 董事会代表权的范围得以章程加以限制，其限制得对抗第三人。
德国《股份法》第78条明确规定了代理，董事会成员或授权单独或集体作为公司的代理人，……作为权力代表的董事会成员，他们中的个人也可以聘任从事一定的业务或一定种类的业务。
由于董事为公司的代理人，因此，《股份法》第82条进一步规定：“在董事会成员和公司的关系中，他们有义务遵守由章程、股东大会和董事会、经理以及监事会的业务规章所确定的对于股份公司的规定中业务管理权限的限制。
”)为代表。
在制定法中，公司被视为一个拟制的法律主体，由于其民事行为能力无法独立完成，所以只能通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而董事、董事会也就被视为是公司的代理人，公司对董事会成员所进行的管理公司业务活动的后果负责，公司不得以所谓的“董事任命或资格瑕疵”、“公司内部管理瑕疵”为借口而否定董事会成员对外行为的有效性。
第三，委任说。
委任说被大多数大陆法系国家所采用，主要以日本、我国台湾地区的立法及学者学说为代表。
(如日本《商法典》第254条之一第3项规定：“公司和董事之间的关系，依照关于委任的规定。
”我国台湾地区“公司法”第192款第3项规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。
”我国台湾地区“民法”第27条第1、2项规定：“法人应设董事。
董事有数人者，法人事务之执行，除章程另有规定外，取决于全体董事过半数之同意。
董事就法人一切事务，对外代表法人。
董事有数人者，除章程另有规定外，各董事均得代表法人。
”又依通说、实务见解及“公司法”第192条第2项之规定，均认为董事与法人间内部之关系为有偿委任，应适用民法第528条至552条之规定。
参见林诚二：《董事代表权之限制》，http：)我国大陆亦有些学者认为，“公司与董事的关系适用委任规定”(Ｐ114)。
依委任关系理论，股东的选任行为与被选任人董事的承诺表示构成二者之间的委任关系，董事处于公司受任人的地位。
第四，特殊关系说。
即认为公司董事与公司的关系类似于代理，但普通法上的代理原则并不能完全适用。
董事对公司、对股东都负有信义义务和制定法上的义务，这些义务的性质也非一般代理人义务所能包容。
特殊关系说是试图弥补信托关系说及代理关系说之不足而产生的，但其并未形成比较完备的体系。
在司法实践中，还缺乏判例法的有利支持(Ｐ31)。
以上四种学说都从不同角度、不同的逻辑层次探讨了董事与公司之间的关系，都试图寻求一种能规范董事行为的法理基础，在一定的程度上能够自圆其说，多年的实践也已证明其合理性和存在的价值，但是无法回避的现实是：上述学说都无法圆满、无一纰漏地概括董事与公司的关系。
究其原因，在于公司制度发展到今天，大量规定了董事的法定义务，但这些法定义务无法由一种法律关系完全推导出来，而董事与公司关系的这种复杂性，造成了董事对公司责任的多样性和模糊性。
如何完整规制董事与公司的关系，成为立法上保护公司和股东权益，促进公司治理结构合理化的一项紧迫任务。
虽然有学者主张委任说是董事权力义务产生的依据(Ｐ114)，但笔者认为，董事与公司的关系不是委任关系，因为董事尤其是董事长既要处理公司内部重大事务，又要代表公司以公司的名义对外进行法律行为，并且董事们一般从公司领取薪酬，这恰恰是与委任的内部性、无偿性相区别之处。
因此，不能单取一种学说作为规制董事与公司间关系的立法理论基础。
从法律文化和习惯方面考虑，在我国未来《公司法》的修改和完善上，我们可以借鉴我国台湾地区的做法，既以特别法规定为原则，又辅之以委任作为补充，这样可以照顾到公司董事的特殊地位和职责，也可以用委任作为兜底补充，以免出现太多法律漏洞。
(二)董事与公司、股东、职工及其他相关利益主体间的利益冲突与公司有关的各利益主体之间由于利益的不统一可能存在各种冲突。
相对而言，英美公司法理论中专门讨论的利益冲突(conflict of interest)概念比较狭义(主要是指公司董事、高级职员以及具有控制权的股东与其公司或其他股东和投资人之间可能存在的利益上的对立和冲突。
此种冲突状态的特别之处是，发生冲突的主体之间存在一种委托管理关系，即董事和高级职员负有受托管理公司财产的义务。
参见王军：《国企上市公司的利益冲突与立法政策》，中国政法大学民商法学专业硕士学位论文)，在讨论董事与相关主体的利益冲突时，董事与公司和中小股东的利益冲突具有更大的危险性，美国学者波斯纳曾经生动地描述董事与股东间利益冲突的现状。
(“在股份有限公司中，股东是一个并不管理或控制‘他们’的公司的投资者。
股东享有投资利益，但与债权人相比，股东更容易因经理人滥用职权和不履行义务而受到损害。
由于债权人有固定的利息率，所以他关心的并不是企业得到令人满意的经营，而是不要经营得过糟以至于无法向他支付利息。
与之相反，股东的收益却与企业的经营状况和经理人员如何认真将企业收入的适当份额分配给股东直接有关。
这就是说，经理履行其管理职能所追求的高于竞争收入的任何东西都是与股东息息相关的。
尽管，由于企业破产的威胁使得企业经营管理的结果不仅与股东，而且也与经理人员有直接关系，即管理不善的后果与经理人员的私利是严重冲突的。
但是，由于破产的风险最终是由股东承担的，因此企业经营管理人员公正对待股东、为股东的利益全心全意经营管理好公司的积极性被削弱了。
这就是股东和经理人员间的潜在冲突。
”参见(美)理查德·Ａ·波斯纳著：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第534—537页)可以肯定地说，公司董事很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司股东及其他相关利益主体的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及其他主体利益的损失。
为此，必须对董事进行有效的监督制约。
总之，由于董事与公司之间特殊、复杂的关系，加之董事自身的利益，决定了董事在管理、运用公司资产的过程中必然与公司、股东及其他相关利益主体之间存在利益冲突，即董事在运用公司资产的过程中必然存在自身利益、公司利益及其他相关主体利益的取舍问题，此时，如有可能，董事必然会利用自己在公司中的特殊地位，谋求自身的利益而不惜损害其他相关主体的利益，为防止董事滥用权力、违反义务，从而损害公司及其他利益相关主体的利益，必须对董事的“恶”进行事前与事后的制约和监督。
二、我国现行法对董事“恶”之抑制的规定及存在的问题为防止董事在行使职权时滥用权力，现代各国公司法在赋予董事职权的同时，都相应地规定了一系列权力行使的制约机制，以保证董事权力的正确行使。
综观现代各国公司法的规定，主要是从事前及事后对董事的权力行使进行制约，其中董事权力行使的事前制约机制主要是对董事的任职资格进行事前限定，而董事权力行使的事后制约机制主要是要求董事承担相应的民事、行政和刑事责任。
由于行政责任和刑事责任更多是一种公法上的责任，无法实现对遭受损害一方的补偿，故不在本文的讨论之列。
(一)我国现行法对董事“恶”之事前抑制机制的规定及存在的问题第一，我国现行法对董事积极资格的规定存在的问题。
我国《公司法》第57条、58条是有关董事资格的规定，从这两条条文可以看出，形式上公司法没有明确规定董事任职的积极资格，对国籍或居所、年龄及必须是法人还是自然人都没有明确的限定，可以说，我国《公司法》对董事的积极资格要求是比较宽松的。
我国公司立法强调董事只要具备民事行为能力即可。
上述规定有其特定的原因和现实基础，体现了当时国家的产业政策和公司自身发展的需要。
((1)我国《海南经济特区股份有限公司条例》第18条规定，中外合资的有限公司变更为股份有限公司，并允许新设的外商投资企业采用股份有限公司形式，或股份有限公司发行人民币特种股票；(2)中外合资有限公司的董事会由中外董事组成，且中外任何一方均可担任董事长。
