专利权不仅是专有权,更是排他权(专利知识讲座8)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春35、发明人或设计人的权利1、区分专利权人的权利与发明人的权利谈到发明人的权利，首先要与专利权人的权利相区别。

在专利制度中，发明人与权利人并不一定是“同一”的，即权利人与发明人并不一定是同一个人，或者说经常不是同一人。

但在版权制度中，基于精神权利是不能转让的，作者往往就是版权人。

即使是转让权利，也仅限于转让版权中的财产权，版权中的精神权利是不能转让的。

因此，通常谈到知识产权的权利属性时，基于版权的上述特征，均要将权利人的权利“一分为二”，分为精神权利和财产权利，这无疑是正确的。

但就专利权和商标权来讲，应当认为专利权人或商标权人只具有财产权，而不具有人身权，或者说不具有精神权利。

版权转让时只能转让财产权，而不能转让精神权利。

但专利权和商标权的转让就不存在这样的“限制”，因为专利权和商标权不存在“发表权”、“保护作品完整权”、“修改权”等人身权。

专利制度中提出专利申请的权利是属于专利申请人的，不是属于发明人的，除非发明人本身就是申请人。

但如果发明人是申请人的情况下，该“发表”的权利仍然是申请人的权利。

专利制度中的“修改权”体现在无效程序中对自己保护范围的限制性或澄清性修改，但这种修改并不是人身权。

专利制度中亦不存在版权制度中的“保护作品完整权”，一来专利权的保护范围记载在专利文件中，并且由官方进行公告和记载，不存在他人篡改的问题。

二来专利权的保护期限最多是20年，也不存在权利人“身后”将保护范围扩大或缩小的被篡改的问题（专利申请文件或授权文件如果未经许可大量复制，则属于侵犯版权的问题，专利文件在没有约定的情况下，通常版权属于帮助撰写的专利代理人而非申请人，除非没有请代理人，申请文件是申请人自己撰写的）。

因此，无论专利权人是否为发明人，作为专利权人来讲，其只具有财产权，不具有人身权。

2、专利制度中的发明人具有人身权又具有财产权（1）发明人或设计人的人身权根据专利法第17条的规定，“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利”。

专利知识系列讲座韩晓春124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系为了更准确的理解独立权利要求与从属权利要求之间的关系，有必要了解专利性与权利要求的四种逻辑关系，以及专利侵权与权利要求的四种逻辑关系。

一、独立权利要求与从属权利要求之间，在专利性问题上的四种逻辑关系：1、独立权利要求具有创造性，从属权利要求必然具有创造性。

根据审查指南的定义：“如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求”。

比如，我们假设独立权利要求保护的是一种全自动机械手表，而从属权利要求为在该种手表上增加了星期和日历装置。

当经过审查员的判断，假如独立权利要求具有创造性，即不带有星期、日历装置的手表具有创造性，那么，显然，增加了星期、日历装置的从属权利要求就更应当具有创造性了（当然，在此举的例子是便于理解而杜撰的）。

由于创造性与新颖性的共性均是与现有技术不同、产生了量变，因此，在逻辑关系上也是相同的。

即如果独立权利要求具有新颖性，从属权利要求必然具有新颖性。

2、独立权利要求没有创造性，从属权利要求不一定没有创造性。

原因是从属权利要求是独立权利要求的下位概念，从属权利要求中的附加技术特征，可以是对所引用的独立权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征，而新的限定或增加有可能相对于现有技术产生了创造性。

假定作为独立权利要求的全自动机械手表没有创造性，但从属权利要求中增加了星期、日历装置这一附加技术特征，而基于增加了这一新的特征，相对于现有技术有可能“拉”大了距离、提升了高度，从而产生了创造性。

在新颖性问题上存在同样的逻辑关系，即如果独立权利要求不具有新颖性，并不意味着从属权利要求也不具有新颖性。

从属权利要求是否具有新颖性，仍要具体的判断，有可能因为从属权利要求增加了星期、日历这一附加特征，相对现有技术产生了新颖性（相对独立权利要求必然有“新颖性”）。

专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来，外观设计专利有如下特点：1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。

版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。

比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。

两张白塔照片看起来没有什么不一样。

但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。

尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。

但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。

原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。

2、外观设计具有一定的“创造性”。

第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。

但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。

对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。

对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。

在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。

但经过多年的实践，均认为该标准过低。

如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。

但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。

专利知识系列讲座韩晓春218、台湾的专利制度台湾地区目前实施的专利法，是修订后于2003年生效的专利法。

共5章138条，第1章为总则，第2章为发明专利，第3章为新型专利，第4章为新式样专利，第5章为附则。

即台湾在立法模式上和大陆一样，三法合一。

只是称谓上有不同。

大陆叫实用新型专利，台湾叫新型专利。

大陆叫外观设计专利，台湾叫新式样专利。

台湾专利制度的特点：1、关于发明专利的保护范围。

根据台湾专利法的规定，发明不保护的客体有：动植物新品种、人体或动物疾病之诊断、治疗或手术方法、科学原理或数学方法、游戏及运动规则或方法不保护、其他必须借助于人类推理力、记忆力始能执行之方法或计划、妨害公共秩序或者善良风俗或卫生者不保护。

从发明专利保护的范围来看，两岸应当说相差不多。

只是大陆明确原子能核变获得的物质不予保护，而台湾没有明确。

但根据“台湾原子能法”的规定，对涉及原子能的专利技术合作和转让，也是控制的。

另外，台湾发明专利除保护产品和方法以外，方法专利和大陆一样，同样延及到用该专利方法直接获得的产品。

2、关于发明专利的标准。

即授予专利权的实质要件。

根据台湾专利法的规定，发明专利的要件有三：一是新颖性、二是进步性、三是产业上的利用性。

对应于大陆的新颖性、创造性和实用性。

就新颖性来讲，台湾也是绝对新颖性标准。

且台湾亦采先申请原则，因此，台湾的抵触申请制度和大陆也基本相同。

只是台湾不承认本人在先申请可以构成抵触申请。

而大陆第三次修改专利法，改为本人的在先申请也构成抵触申请。

但台湾的先申请原则包括本人的在先申请，这样，台湾就没有必要设立禁止重复授权原则了，先申请原则同时也是禁止重复授权原则。

就不丧失新颖性的例外来说，两岸也是大体差不多，三种情况：一是研究、实验的发表，二是陈列于展览会的公开，三是因他人未经同意而泄露者。

时间也是6个月内提出专利申请，不丧失新颖性。

关于创造性，台湾的表述是：“所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术所能轻易完成时”不具有进步性（台湾专利法22条），和大陆也仅是表述上的区别，在实际操作上应当没有区别。

专利知识系列讲座韩晓春178、专利侵权判断的步骤专利权人发现自己的专利权被侵犯，向侵权人提出交涉，或者向法院提起诉讼。

专利权人、法官或者被控侵权人先作什么，后作什么，就是专利侵权判断的步骤。

就发明和实用新型专利权来讲，侵权判断的步骤大体如下：1、确定相关的权利要求一项发明专利或者实用新型专利权，通常权利要求有好几项。

因此，在指控他人侵权时，首先就要确定他人侵犯了哪一项权利要求，或者哪几项权利要求。

向法院提起侵权诉讼也是这样，要向法官陈述侵权人侵犯的是你的哪项权利要求。

比如，一项发明专利包括两项并列独立权利要求，一是产品权利要求，一是方法权利要求。

如果侵权人并没有使用专利方法，但制造了专利产品，这时，专利权人就应当向法官明确表示，其产品权利要求受到了侵犯，而方法权利要求并未受到侵犯。

当然，产品权利要求也往往不止一项，产品权利要求也会有独立权利要求和从属权利要求，是否也要向法官明确是侵犯了独立权利要求，还是侵犯了从属权利要求呢？回答是肯定的，专利权人应当向法官或被控侵权人明确是侵犯了自己的独立权利要求还是从属权利要求。

从属权利要求是包含了独立权利要求所有必要技术特征的权利要求，因此，独立权利要求的保护范围要比从属权利要求来的宽。

但从属权利要求相对于独立权利要求更为下位，在被控侵权人反诉专利权无效时，专利权被维持有效的几率更高。

因此，是选择独立权利要求还是选择从属权利要求要具体分析。

侵犯独立权利要求时，未必侵犯从属权利要求。

如独立权利要求保护的是一种手表，而从属权利要求保护的是带有星期日历功能的手表。

从属权利要求比独立权利要求多了星期和日历的装置，如果侵权人没有制造带有星期和日历装置的手表，这时，专利权人只能确认侵犯了其独立权利要求，而不能确认侵犯了从属权利要求。

但是，如果侵权人制造了带有星期和日历装置的手表，是确认侵犯了独立权利要求，还是确认侵犯了从属权利要求呢？这时，专利权人在法院面前可以作出选择，如果选择了从属权利要求，则被控侵权人反诉该专利权无效就困难一些，专利权有效几率就高一些（选择了从属权利要求，等于同时也选定了独立权利要求，因为从属权利要求是包括独立权利要求所有必要技术特征的权利要求）。

专利知识系列讲座韩晓春135、外观设计专利申请的分案和原因根据细则第42条的规定“一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的”，申请人可以提出分案申请。

而第三次修改专利法又增加相似外观设计的合案申请。

故概括起来，外观设计可能出现分案的情况有如下三种：一是普通的外观设计申请中，包括两件以上不符合单一性产品的情况；二是属于套件合案申请时；三是属于相似外观设计的合案申请时。

1、普通外观设计申请包括两件以上不符合单一性产品的分案如申请人将一件带有U盘功能的钢笔，和一件带有MP3功能的钢笔放到了一件申请中，且该两支钢笔的外观设计并不相似。

这时，审查员可以通知申请人删除其中一件产品视图，而提示其可将删除的产品单独提出分案申请，即被动的进行修改原申请。

另外，申请人也可以主动发现了该问题，在主动修改的时机删除其中的一件产品，并将该删除的产品另外提出一件分案申请。

即在存在单一性问题的情况下，无论主动还是被动进行分案，均要对原申请进行删除性的修改，否则，分出的产品将和原申请中的某些或某个产品发生重复授权的现象。

2、外观设计作为套件合案申请时的分案当外观设计符合合案申请的条件时，作为套件产品可以合案申请。

而以套件提出的合案申请中，又包括两种情况，一种是不符合单一性条件，不应当合案申请。

一种是符合单一性条件，可以合案申请。

如果是第一种情况，可能发生审查员发现该问题后，申请人被动的进行分案。

也可能发生在审查员发现问题前，申请人主动的进行分案。

在套件产品符合合案申请的条件下，则不可能发生应审查员的修改意见而被动的分案。

但也可能出现分案的情况，即申请人不愿意放在一件申请中进行保护，而愿意分开保护。

如果是这种情况，则只存在申请人主动进行分案的情况。

但无论是主动还是被动，均要对原申请分出的产品视图进行删除，否则，分案申请将会与原申请构成重复授权现象。

3、相似外观设计的合案申请时的分案基于相似外观设计的合案申请是第三次修改专利法增加的新内容，即对其进行分案的情况在实践中发生的尚不多，且在理论上的研究也不多，甚至于专利审查指南亦没有作出相应的规定。

专利知识系列讲座韩晓春47、实用新型专利权带有“自负其责”的性质发明专利是经过知识产权局审查员的实质审查，即经过新颖性的检索和创造性的判断后，在没有发现驳回理由的情况下，授予的专利权。

尽管发明专利经过实质审查，但仍然是推定有效的财产权。

即如果第三人在授权后发现破坏该发明专利的对比文件后，可以通过无效程序宣告该发明专利权无效。

但毕竟发明专利权经过了实质审查，其法律稳定性或可靠性要远高于没有经过实质审查的实用新型。

如根据专利局的统计，发明专利申请2011年申请量为52、6万件，发明专利申请的实审量是27万件，复审量是1.2万件。

而2011年实用新型的申请量是58.5万件，初审量是44万件，复审量是66件。

2011年外观设计申请量是52.1万件，初审量是50万件，复审量是30件（注1）。

在三种专利各自申请量均是50多万件差不多的情况下，复审量的差别是巨大的，还不包括发明专利申请实审程序中对申请文件的修改。

这说明经过实审和没有经过实审在质量上的差距。

因此，在发明专利授权后，如果有人侵犯发明专利权，发明专利权人不必象实用新型那样出示评价报告。

而审理侵犯发明专利权的法官，在被控侵权人对发明专利提出无效请求后，法官通常可以不中止侵权诉讼，即中止侵权诉讼的条件也比实用新型专利权来的严格。

可以说，对发明专利权的法律可靠性，基于审查员的实质审查，国家给予了相当程度或最大限度的“保证”或“担保”，尽管不能完全保证或担保该发明的专利性。

而实用新型不进行新颖性检索，更不进行创造性的判断，只要经初审合格，就可以获得实用新型专利权。

对其权利的法律稳定性或可靠性，应当认为不存在国家的保证或担保。

实用新型专利权应当认为是当事人自己主张的权利，而国家批准了当事人的主张。

事实上该实用新型是否具有专利性，要由后续的程序来解决。

即如果实用新型权利人指控他人侵权，应当首先向知识产权局请求实用新型评价报告。

如果评价报告的结果是该实用新型专利权不具有新颖性或创造性，则实用新型权利人是否进行下一步行为、及如何进行下一步行为，均要由实用新型专利权人自己选择和承担相应的后果。

专利知识系列讲座韩晓春199、专利权评价报告专利权评价报告制度在我国经历了三个阶段，一是从第一部1985年生效的专利法开始，我国并没有建立该制度。

二是从第二次修改专利法，即2001年生效的专利法中，引入了实用新型检索报告制度。

三是第三次修改专利法，即2009年生效的专利法，进一步修改了该制度。

1、2001年专利法引入实用新型检索报告制度的原因和内容2001年生效的专利法第57条第2款中规定，发生专利侵权时，“涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”。

为何作这样的规定呢？原因在于授予专利权的标准，和专利权应当具有的标准是两件有联系、但又不相同的事情。

尤其是实用新型和外观设计专利，在我国，对上述两种专利不进行实质审查就授予专利权。

即实用新型专利权应当具有的标准仍然是实用性、新颖性和创造性。

但在授权时，并不进行新颖性检索或创造性判断，实用新型或外观设计的授权标准远不及于其应当具有的标准。

这也不是我们一个国家的作法，实行实用新型制度的国家几乎对实用新型均不进行实质性审查。

原因是实用新型是小发明，而各国专利局的审查力量是有限的，要将有限的审查办量放到“含金量”较高的发明专利的审查上。

但是，老百姓有时并不清楚这两个不同的标准，尤其是我国专利制度建立的时间不长，有时连专利权人自己也不太清楚。

在我国，有许多实用新型专利权人认为其申请被授予专利权，就具有了专利性。

在实践中使用实用新型专利权指控他人侵权的情况相对较多，而被控侵权人针对实用新型提出无效请求的也比较多。

有的实用新型专利权被无效后，专利权人还要追究专利局的责任，指责专利局为何将其不符合标准的申请也授予专利权。

因此，一方面我国要加大对实用新型和外观设计不进行实质审查的宣传力度。

另一方面，亦有必要借鉴其他国家的作法，引入实用新型检索报告制度，以减少实用新型专利权人直接提起侵权诉讼的数量。

也减少被控侵权人“反诉”实用新型专利权无效的数量，即减少法院和复审委员会的负担。

专利知识系列讲座韩晓春184、专利侵权诉讼的举证责任根据专利法的规定，专利侵权诉讼中涉及到的举证责任分三部分，一部分是行为事实的举证责任（外在事实的举证责任），二是过错事实的举证责任（内在事实、主观归责的举证责任），三是涉及实用新型和外观设计的特殊举证责任。

1、行为事实的举证责任专利法第61条规定，“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。

从该条规定出发，逻辑上可以作如下推导：（1）当是产品专利时，原告方负有向法官提交证据的责任，以证明被告方生产的产品落入了其专利保护范围。

包括：原告方应当向法官提交被告方生产“侵权产品”的证据，同时，还要求原告方说服法官，该“侵权产品”落入了其产品权利要求的保护范围。

如果原告方不能作为这一点，原告方将承担不利的诉讼后果。

如产品专利是一种碳纤维自行车，原告首先要向法官提交证据，证明被告生产了该种自行车，此时，原告方可以将从市场上买到的该种自行车在法庭上出示。

同时，原告方还要说服法官，该自然车落入了其产品权利要求的范围。

如果原告方拿不出自行车这一证据，或者虽然能拿出被告人生产的自行车，但不能证明该自行车落入了其产品权利要求的范围，则法官将会判决原告方败诉。

（2）当是生产老产品的方法专利时，原告方负有向法官提交证据的责任，以证明被告方使用的方法是其专利方法，落入了其方法权利要求的范围。

包括：原告方应当向法官提交使用该方法生产的老产品的证据，同时，还要向法官提交被告方在车间中使用的生产该老产品的方法是专利方法的证据，并且说服法官该方法落入了其方法权利要求的范围。

如该专利方法是一种生产普通自行车的方法，原告方应当向法官提交证据，证明被告方生产了该种类的自行车。

同时，还要向法官提交证据，证明被告方在车间中使用的制造该自行车的方法，属于其专利方法，即该方法落入了其方法权利要求的范围。

如果原告方不能证明被告生产了自行车，或者虽然能证明被告方生产了自行车，但不能证明其在车间中使用的方法落入了其方法权利要求的范围，则法官要判决原告人败诉。