采购法务与合同管理复习资料

第一章 协议概述

1、协议概念

协议亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思一致的协议。

2、 协议的特性

它是平等主体的自然人、法人和其它组织所实行的协议。

它是两个或两个以上当事人意思表达一致的民事法律行为，一个当事人不也许形成协议。

它是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。

3、中国《协议法》分则中规定了几类协议？（5分）1-6

中国协议法规定的15类协议，都是有名协议。根据《中华人民共和国协议法》，协议被分为：买卖协议，供用电、水、气、热力协议，赠与协议，借款协议，租赁协议，融资租赁协议，承揽协议，建设工程协议，运送协议，技术协议，保管协议，仓储协议，委托协议，行纪协议，居间协议15种协议类型。

4、（1）什么是协议权利？（5分）1-11

协议权利，又称协议债权，是指债权人根据法律或者协议规定向债务人请求给付的权利。

（2）指出协议权利具有的特点并简要解释。（20分）1-11

1)协议权利是请求权。协议权利的实现只能通过债务人的给付才干实现。

2)协议权利是给付受领权。协议权利的本质内容是有效地受领债务人的给付，将该给付的归属债权人。

3)协议权利是相对权。协议关系具有相对性，协议债权人只能向协议债务人请求给付，无权向不特定人规定给付。

4)协议债权具有平等性。协议债权是相对权，所以没有排他性，对于同一个客体可以成立多个协议债权，并且不管先后均以同等地位并存和受偿。

5)协议权利具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。请求力是指在债务人违约时，债权人可以向法院诉请履行的效力。所谓执行力，是指债权人得到法院拟定其权利的判决后，有权请求法院强制债务人履行的权利。依法自力实现是指债权人可以实行的自助行为。处分权能是债权人得以依法处分自己债权的权利。保持力是指在债务人自动或受到法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。

5、格式条款

（1） 格式条款特性

① 由一方当事人预先拟定； ② 在订立协议未与对方协商； ③ 要约具有广泛性； ④ 以书面明示为原则。

（2） 协议法对格式条款的规制

对采用格式条款订立协议的一方当事人进行限制、特别的义务；直接规定的某些格式条款的无效以及格式条款的解释规则。

① 规定了提供一方的一般义务，确立了保护相对人的一般指的思想；

② 规定了格式条款无效的情形；

③ 确立了格式条款解释规则，除按通常理解解释外还拟定了不利于提供格式条款一方的解释规则。

协议法对格式条款的规制，规定了提供一方的一般义务：公平原则、提醒对方注意免去或者限制责任的条款（协议法39条）

条款无效3种情形 ：免去自己责任、加重对方责任、排除对方重要权利等条款无效。（协议法40条）

6、协议订立与成立（202305）

（1）协议的订立：又称为缔约，是当事人为了建立协议关系，通过交互进行的意思表达以达成意思表达一致而形成合意的状态和过程。

（2）协议的成立：它是一种状态，重要标志就是订约方对协议的重要条款达成一致。

（3）协议成立的要件（协议法13条）

① 必须存在双方或多方协议当事人

② 必须对协议重要条款达成意思一致

③ 协议成立必须要通过要约和承诺这两个阶段。要约和承诺是协议成立必须通过的两个阶段（注意：要约与承诺并不是固定在卖方的） ④ 由于协议的性质和内容不同，有一些协议成立的特别条件（如实践协议，以实际履行为协议成立的要件）

7、要约（202305/202305）

1）要约的概念与构成要件

要约的概念: 要约就是希望与别人订立协议的意思表达。要约又称发盘，出盘、发价、出价、报价，是订立协议的必经阶段。（协议法14条）

要约构成要件：

① 有订约能力的特定人做出的意思表达

②内容必须拟定、完整和具体

③必须有订立协议的目的，同时要约人乐意接受要约约束

④必须向特定的人发出

⑤要约必须送达受要约人

2）要约邀请

① 要约邀请是希望别人向自己发出要约的意思表达。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

② 要约邀请的特点：

1、一方邀请对方向自己发出要约，而不是向对方发出订立协议的意思；

2、是一种实际行为，邀请对方向自己发出要约；

3、只是邀请对方向自己发出要约，所以不会因相对人的承诺而产生协议，也不会由此要约邀请而约束自己，要约邀请撤回后没有给对方导致信赖利益的损失，一般发出要约邀请的人不承担法律责任。

③ 区分要约和要约邀请

1. 依据法律规定来区分；2. 根据当事人的意思来作出区分； 3. 根据交易习惯和惯例来区分； 4. 按照是否包含协议的重要条款来区分。

3） 要约的失效（202305） ① 拒绝要约的告知到达要约人；

② 要约人依法撤消要约；

③ 承诺期限届满，受要约人未作出承诺的意思表达；

④ 受要约人对要约的内容作出实质性变更。（构成一项新要约，简称反要约）

8、承诺和反要约

（1）承诺的概念和构成要件（202305/202305）

承诺就是指受要约人批准要约的意思表达，批准接受要约的条件并乐意和要约人达成协议。（协议法21条）

（2）承诺构成要件

1） 承诺必须由受要约人向要约人作出

2） 必须是在 规定的时间 内到达要约人（23条）

3） 必须是接受要约重要内容的意思表达

4） 必须是明确表白受要约人乐意与要约人订立协议

5） 作出的方式必须符合要约规定，以告知形式作出（22条）

（3）迟到的承诺的效力 202305 /202305

1）一般而言，假如在超过要约规定期间后作出承诺，，则视为新的要约。

2）假如承诺人在要约规定的承诺期内作出承诺的意思表达，但是由于邮寄的因素迟延到达要约人手中，则此承诺原则上有效，除非要约人及时告知承诺人此承诺因逾期而不能接受

9、协议的生效

协议的生效要件：具有民事行为能力的自然人在意思表达的真实地情况下不违反法律或者社会公共利益的行为）

1） 行为人具有相应的民事行为能力

2） 意思表达真实（重要构件）

3） 不违反法律或者社会公共利益

4） 协议必须具有法律规定的形式 协议可分为4种：有效协议、可变更可撤消协议、无效协议、效力待定协议。

10、无效协议

1）无效协议的概念（202305/202305）

无效协议指严重欠缺协议生效要件，不发生协议当事人追求的法律后果，不受法律保护的协议。

2）无效协议的特性（202305/202305）

①无效协议的违法性

所谓违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定或社会公共利益。

②无效协议具有不得履行性

是指当事人在订立无效协议以后，不得依据协议实际履行，也不承担不履行协议的违约责任。

③无效协议自始无效

是指本质上违反了法律规定，因此国家不认可此类协议的法律效力。

④对无效协议可进行国家干预

这种干预重要体现在，法院和仲裁机构不待当事人请求协议无效，便可以以职权积极审查协议是否无效。还表现在，有关国家机关可以对一些无效协议予以查处，追究有关无效协议当事人的责任。严格地说，无效协议在性质上并不是协议，而只是一个独立的协议，无效协议因其内容违反了法律、社会公共利益，不能产生当事人预期的法律效果，也不应具有协议应有的约束力。

3）协议无效的因素有哪些？（10分） 1-32

①欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立协议，损害国家利益；

②恶意串通，损害国家、集体或第三者利益；

③损害社会公共利益；

④违反法律、行政法规的强行性规定；

⑤以合法形式掩盖非法目的。

11、可撤消协议 1） 可撤消协议的概念（202305、202305）

可撤消协议是指当事人在订立协议时，因意思表达不真实，法律允许撤消权人通过行使撤消权而使已经生效的协议归于无效

2）可撤消协议的法律特性（202305、202305）

①重要是意思表达不真实的协议，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗

②必须要由撤消权人积极行使撤消权，请求撤消协议、无效协议因在内容上具有明显的违法性，因此对无效协议效力的确认，不能由当事人选择

③可撤消协议在未被撤消以前仍然是有效的

④可撤消协议在中国民法通则中称为可变更、可撤消的协议，即撤消权人有权请求予以撤消，也可以不规定撤消，而仅规定变更协议的内容

3）可撤消协议发生的因素：（202305） （欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平（协议法54条））

1） 因重大误解订立的协议（自己的过错）

2） 在订立协议时显失公平

3） 因受到欺诈、胁迫而订立的协议（对方过错）

4） 乘人之危（对方过错）（58条）

12、履行抗辩权：是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。

1）同时履行抗辩权：是指双务协议的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。

构成要件：① 同一双务协议互负对待给付义务

② 双方互负债务均已届清偿期

③ 对方未履行债务

④ 须对方的对待给付是也许履行的

同时履行”有两种情况：①双方当事人约定同时履行；②约定不明或没有约定，法律推定为同时履行。

同时履行抗辩权：是指当事人在同时履行的情况下，一方在对方履行之前有权拒绝其履行规定。 2）先履行抗辩权：（发生于有先后顺序的双务协议中，基本上合用于先履行一方违约的场合）

是指当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行之前后履行方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行不适合债的主旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

构成要件：①双方当事人互负债务

②两个债务须有先后履行顺序，不管该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的 对方未履行债务

③先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨（如延迟、不完全、部分、不能履行）

3）不安抗辩权：（202305）

指当事人一方应当向对方当事人先为给付，但是对方当事人在协议依法生效后，其财产状况明显恶化，也许危其先给付一方债权的实现，先为给付一方则可以主张不安抗辩权，在对方未履行或担保前，可以拒绝履行自己的义务。

构成要件：①在缔约后对方经营状况严重恶化;

②对方财务明显恶化，难以对待给付。

备注： 先履行一方才享有不安抗辩权。

有两个阶段。存在上述的情形，就解除协议，不存在该情形，应承担违约责任。

4）不安抗辩权的法律效力（中国协议法）

1、先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显减少，有不能给付的现实危险的，有权中止履行。

2、先给付义务人中止履行后，后给付义务人在协议期限内没有恢复履行能力并且没有提供适当担保，先给付义务人可以解除协议。