第一章国际商事合同法概述第一节合同的成立一、合同的概念合同一词有广义和狭义之分。
广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。
狭义的合同则仅指民商法上的合同。
这里，我们所要讲的合同是指后者。
世界各国对合同所下的定义并不完全相同。
在大陆法国家中，德国民法典第305 条规定：“依法律行为设定债务或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。
”这就把合同作为法律行为的一种，将合同纳入法律行为的范畴内。
法国民法典第1101 条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的一种合意。
”这就把合同作为一种合意，即指当事人之间意思表示一致，只有这样，合同才能成立。
在英美法国家中，美国《合同法重述》对合同作出如下规定：“合同是一个许诺或一系列的许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济，或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务。
”可见，英美法把当事人所表示的许诺作为合同的要素，强调合同的实质在于当事人所作出的许诺。
但是，并非一切许诺都可以成为合同，只有法律上认为有约束力的、在法律上能够强制执行的许诺，才能成为合同。
英美法国家与大陆法国家关于合同的概念，所持观点有所不同。
大陆法认为，法律上强制执行的是当事人之间的协议或合意；英美法则认为，法律上强制执行的是当事人所作出的许诺。
《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
”第85 条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。
依法成立的合同，受法律保护。
”现行《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
” 综上可见，合同具有以下特征：合同是当事人之间在自愿基础上达成的协议，是双方或多方的民事法律行为；合同当事人的法律地位平等；合同所确立的关系是民事法律关系。
世界各国对合同的概念存在着不少理论上的分歧，但实际上各国都把双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要素。
如果当事人双方达不成协议，合同就不能成立。
一项合同的有效成立，都须具备一定的条件，即合同有效成立的要件。
综合各国的情况来看，合同有效成立应该具备以下条件：第一，当事人之间必须通过要约和承诺所达成的协议；第二，合同必须有对价或合法的约因；第三，当事人必须具有订立合同的能力；第四，合同必须符合法律规定的形式；第五，合同的标的和内容必须合法；第六，合意必须真实。
、要约与承诺订立合同就是双方达成协议，使各方的意思表示取得一致。
各国合同法都认为，意思表示一致必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。
在当事人协商过程中，一般要先有一方作出订约的意思表示，然后他方予以附和。
前者为要约(Offer) ，后者为承诺(Acceptance) 。
从法律上讲，要约和承诺是合同订立的一般程序。
如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人之间就成立了一项具有法律约束力的合同。
( 一) 要约1．要约的定义和条件要约是订立合同的当事人一方向另一方发出的缔结合同的提议。
发出要约的一方当事人为要约人(offeror)，另一方当事人为受要约人(offeree)或相对人。
要约可以用书面形式作出，也可以用口头或行动作出。
一项有效的要约须具备以下条件：(1)要约是以缔结合同为目的的意思表示。
要约的目的在于订立合同，凡不是以订立合同为目的的意思表示，就不是要约。
要约一经相对人的承诺，合同即告成立，不用再征求要约人的同意或经其确认。
要约与要约引诱( Invitation for Offer ) 是有区别的。
如果作出意思表示的人并没有一定的对象，只是希望别人向自己发出订立合同的提议，则该意思表示就是要约引诱(或称邀请要约)。
如果是要约引诱，即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件，发出该项要约引诱的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不成立。
如果是要约，那么它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立。
(2)要约的内容必须明确、肯定，应该包括足以决定合同内容的主要条款，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。
要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。
对于某些条件，可以留待日后确定。
关于这一点，大陆法和英美法的要求基本上是一致的。
《美国统一商法典》第2条2—204项规定：“货物买卖合同可以通过任何足以表明当事方已达成协议的方式订立，包括通过承认合同存在的双方的行为而订立。
”“即使达成协议的时刻无法确定，协议仍可构成买卖合同。
” “一项买卖合同，即使缺少某些条款，只要当事人双方确有订立合同的意图，并且存在合理确定的办法，可以提供适当的救济，合同即不因缺乏确定性而不能成立。
”可见，这种规定更为开放。
(3)要约必须传达到受要约人才能生效。
受要约人必须收到要约才能决定是否予以承诺。
因此，大多数国家的法律规定，要约须于到达受要约人时才能生效。
《国际商事合同通则》(2004年)明确规定，要约于送达受要约人时生效 (第2.1.3 条)。
根据《国际货物买卖合同公约》第14条规定，向一个或一个以上特定的人(Specific Perso nS)提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人(offeror)在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价( Offer)。
一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。
根据《国际商事合同通则》(2004 年)的规定，一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成一项要约(第2.1.2 条)。
可见，该两项要求与《买卖合同公约》关于要约的后两种要求完全一致，只不过《买卖合同公约》还有前一种要求，即要约须向“一个或一个以上特定的人发出”，而通则则无此要求。
此外，通则关于承诺的定义、要约和承诺的生效时间、撤回和撤销等规定都与《买卖合同公约》完全一致。
2．要约的拘束力要约的拘束力是指要约生效后发生的法律后果，它分为对要约人的拘束力和对受要约人的拘束力两个方面。
一般地讲，要约对于受要约人是没有拘束力的。
要约生效后，受要约人只是在法律取得了承诺的资格，并不因此承担承诺的义务。
因此受要约人不为承诺的，只是使合同不能成立，并不负任何责任。
除法律有特别规定或者双方事先另有约定外，受要约人不为承诺时也不负通知的义务；即使要约人单方在要约中表明不为通知即为承诺，该声明对受要约人也没有拘束力。
但在一些情况下，受要约人无论承诺与否，均应通知要约人。
例如日本商法典和德国商法典都规定，商人对于平常来往的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否的通知，如怠于通知时，则视为承诺。
要约对要约人的拘束力，是指要约人发出要约之后在对方承诺之前能否反悔，能否把要约的内容变更，或者把要约撤销的问题。
根据资本主义各国的法律，要约必须在到达受要约人时才能生效，在要约人发出要约至该要约到达受要约人之前这段时间里，由于要约尚未发生效力，要约人有权把要约撤回，或更改要约的内容。
关于这一点，世界各国法律规定基本相同。
至于有分歧主要在于：一旦要约到达受要约人之后，要约是否必须受其要约的拘束，是否可以撤销其要约或变更其要约的内容。
对此，德国、法国和英美的法律各有不同的要求或规定，现分别介绍如下：(1)德国法律认为，要约原则上对要约人具有拘束力。
德国民法典明确规定，除非要约人在要约中标明不受要约约束的词句，要约人必须受其要约的拘束。
如果在要约中规定了有效期，那么在有效期内不得撤回或更改其要约；如果在要约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复以前，不得撤销或变更其要约。
(2)法国法原则上认为，要约被受要约人承诺以前，要约人可以撤销要约。
这个问题，主要体现在法国的法院判例中，而法国民法典没有作出具体规定。
要约人在要约中指定了承诺期限，要约人可以在期限届满以前把要约撤销，但须承担损害赔偿的责任。
即使没有在要约中规定承诺期限，而根据具体情况或正常的交易习惯，要约视为应在一定期限内等待承诺者，要约人如不适当地撤销要约，也应负损害赔偿之责。
意大利民法典明确规定：凡要约人在要约中规定有承诺期限者，在该期限届满以前，不得撤销要约；如在要约中没有规定期限，那么在受要约人承诺以前可以撤销，但如果受要约人善意信赖要约，并为履行作了某种准备，那么要约人对此造成的损失就应负赔偿责任。
(3)英美法认为，要约原则上对要约人没有拘束力，在受要约人对要约作出承诺之前，要约人任何时候都可以撤销要约或变更要约的内容。
要约人即使在要约中规定了有效期限，在法律上他仍可以在期届满以前随时撤销要约。
英美法关于要约的上述原则，不利于保护受要约人的利益，假如受要约人为承诺而做了大量准备工作；一旦要约人不受要约的约束，在受要约人承诺前把要约撤销，势必造成受要约人的损失。
这与现代的经济生活是不相适应的。
英美两国也认识到这个问题，并且都在考虑改变上述法律原则。
例如，美国统一商法典规定：在货物买卖中，在一定条件下可以承认无“对价”的“确定的要约” ，也就是说要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。
美国《统一商法典》第二条2—205 项规定；如果商人在签名的书面函件中提出出售或买进货物的要约，且函件保证该要约将保持有效，则即使无对价，在要约规定的有效时间内，或如果未规定时间，在合理时间内，要约不可撤销。
在任何情况下，此种要约不可撤销的时间都不超过3 个月。
而且，如果此种保证条款载于受要约人所提供的表格上，则该条款必须由要约人另加签名。
这一规定指明了不可撤销的要约应具备以下条件：①要约人必须是商人；② 要约已规定期限，或者如果没有规定期限，则在合理期限内不予撤销，但无论如何不超过三个月；③要约须以书面作成，并由要约人签字。
如果符合上述条件，该项要约即使没有对价支持，要约人仍须受其要约的约束，在要约规定的期限内或在合理时间内不得撤销要约。
（4）中国法：① 要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人（合同法第17条）。
②要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人（合同法第18条）。
③有下列情形之一的，要约不得撤销：A.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；B.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作（合同法第19条）。
要约的法律规则存在着重大分歧，给世界各国的贸易带来诸多不便。
