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法律思维的基本内容
一般来讲，法治思维包括法律至上、权力制约、公平正义、人权保障、正当程序等内容。
（1）法律至上。
法律至上具体表现为法律的普遍适用性、优先适用性和不可违抗性。
法律的普遍适用性，是指法律在本国主权
范围内对所有人具有普遍的约束力。
法律的优先适用性，是指当同一项社
会关系同时受到多种社会规范的调整而多种社会规范又相互矛盾时，要优
先考虑法律规范的适用。
法律的不可为违抗性，是指法律必须遵守，违反
法律要受到惩罚。
（2）权力制约。
权力制约是指国家机关的权力必须受
到法律的规制和约束，也就是要把权力关进制度的笼子里。
权力制约分为
权力由法定、有权必有责、用权受监督、违法受追究四项要求。
（3）公
平正义。
一般来讲，公平正义主要包括权利公平、机会公平、规则公平和
救济公平。
权利公平包括三重含义：一是权利主体平等，国家对每个权利
主体“不偏袒”、“非歧视”；二是想享有的权利特别是基本权利平等；
三是权利保护和权利救济平等。
（4）人权保障。
人权的法律保障包括宪
法保障、立法保障、行政保护和司法保障。
宪法保障是人权保障的前提和
基础。
立法保障是人权保障的重要条件。
行政保护是人权保障的关键环节。
司法保障是人权保障的最后防线。
（5）正当程序。
做一件事情，往往需
要按照一定的程序，只有按照程序做，才能防止主观任性、无序混乱。
程
序的正当，表现在程序的合法性、中立性、参与性、公开性、时限性等方面。
法学六种基本思维
以下是法学中六种基本思维方式的简要介绍：
1. 逻辑思维：法学中的逻辑思维主要包括演绎推理和归纳推理。
通过运用逻辑规则和方法，从一般到特殊或从特殊到一般地推导出结论。
2. 权利义务思维：法学关注权利和义务的关系。
权利是个人或团体享有的自由和利益，而义务是为了保障他人的权利而必须承担的责任。
3. 规则思维：法律是一系列规则的集合，法学思维强调对规则的理解和应用。
规则思维要求我们分析规则的内容、适用范围和法律后果。
4. 公平正义思维：法学追求公平和正义，强调平等对待和公正裁决。
公平正义思维要求我们在处理法律问题时考虑到各方的利益和权益，追求公平合理的结果。
5. 实证思维：法学中的实证思维要求我们依据事实和证据进行分析和判断。
通过调查、研究和证据收集，我们可以更准确地理解法律问题并做出合理的结论。
6. 社会责任思维：法学不仅关注个人权利，还强调个体对社会的责任。
社会责任思维要求我们在法律实践中考虑到社会公共利益和社会责任。
这些思维方式相互关联、相互影响，构成了法学思考的基础。
通过培养和运用这些思维方式，我们可以更好地理解和应用法律，促进法治社会的发展。
法律人必须掌握的十种法律思维什么是法律思维？法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。
1逻辑思维在法律思维当中，逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。
我们经常讲“因为”、“所以”，这是一种逻辑思维。
在我们的法律规范当中，比如说“假定、处理、制裁”，也是一种逻辑思维。
我们要设定一种权利，那就要考虑这种权利的来源。
我们设定一种权利，同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。
这就是逻辑思维。
2逆向思维逆向思维也就是反向思维。
我们现在生活在网络时代，每天都能看到我们所谓的“民意”。
“民意”是一种什么思维？就是一种大众思维。
当全社会皆曰可杀的时候，法律人要说不杀，因为我们法律人拥有的思维之一就是这样一种逆向思维。
当大家都说这个人犯罪的时候，我们有可能要想：他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。
3程序思维法律人在考虑问题的过程中，应当优先考虑程序，即不会先去考虑实体问题、结论。
在追求实体正义的同时，也不能忽视程序正义。
有时候，实现程序正义不一定能够实现实体正义，但实体的不正义多半是由程序的不正义导致的。
因此，法律人在时刻保持程序思维，处理任何事情都应该按照程序办事，不可无视程序，如此才能帮助当事人实现其合法权益。
4救济思维“无救济则无权利”，救济在法律上又分为公立救济和私立救济，律师为当事人提供的就是私立救济。
在法律人的眼里，任何人都有得到救济的权利，无论是程序上的救济还是实体上的救济，具备这种思维，才能更好地服务于当事人。
5规则思维法律是什么呢？法律是一种规则。
法律是一种调整权利和义务之间关系的规则，也是一种调整各种利益关系的规则，法律就是以公权力作后盾来保证它实施的一种规则。
任何时候我们讲有规则，就是说按规则来办事。
规则之上，还有谁？还有原则。
原则之上还有谁？公平思维。
有时候，我们要看到的是一种更高境界的、更高意义的规则思维。
法律方法论导言：法律方法论学科的概况第一章法律方法与法律思维◆法律思维：概念、类型及特征◆律师思维：法官思维：中立对待程序中的角色eg：法院做法：释明，一般不依职权增列共同被告被动性：发现法律*谁来发现？原告及原告代理人（律师）？法官？律师思维：在不违背法律基本精神和法治的框架下，不违背律师的职业伦理的情况下，当事人的利益优先。
一、法律思维法律思维是“根据法律的思维”法律思维是综合掌握了法律知识、法学原理、规范体系等基础上，理解、解释和应用法律。
指向法律实践二、法律思维方式的类型（一）涵摄思维模式涵摄思维建立在三段论的基础上，主要运用演绎推理方式进行思维的模式。
强调规范与事实之间形式上的符合性。
涵摄，或称之为法律适用的涵摄，是将具体的案例事实（Sachverhalt=S），置于法律规范的要件（Tatbestand=T）的一种思维过程。
T R 人都要死（大前提）S T 张三是人（小前提）S R 张三要死（推论）1.水平的概念涵摄将上位概念拆解成个别的要素，然后将个案事实的各部分分别涵摄于这些个别要素之下。
刑法388条：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物：国家机关工作人员甲在离退休前通过其下级国家工作人员乙为请托人丙谋取不正2.垂直的概念涵摄从法律概念出发，由较为一般的上位概念进展到较为特殊的下位概念。
在这个链接的环节，并不是通过给出一般概念的定义连接在一起的，而是通过将特殊概念被涵摄于先前较为一般的概念之下来实现连接的。
款：任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非（二）类型思维运用类比的推理的方法。
考虑的是对事物和行为的类型性表述。
注重事实与规范的核心意义的比对。
强调价值判断。
刑法第十七条【刑事责任年龄】第十七条（修正案八）已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
法律思维介绍法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。
一位普通人看到钟表不走了，可能会说“这只钟表坏了”，但一位法官或律师看到钟表不走了，只会说“这只表不走了”，绝不会说“这只表坏了”。
这就是普通人与法律人思维的不同。
从法律思维的意义看，其对个体健康的重要联系如下：第一，法律思维是一种转化性思维。
司法是社会的“平衡器”，具有解纷止争的功能。
正是司法或者说诉讼所具有的“平衡器”功能，所以无论什么问题，都要运用法律术语进行观察、思考和判断，政治问题、经济问题以及社会问题，都要使之转化为法律上的权利义务关系来处理，都要运用法言法语把问题转化为法律问题进行解决。
所以，法律思维对于维护人际关系的健康具有非常重要的影响。
第二，法律思维是一种平衡性思维。
平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益都纳入法律的框架内，保障社会的安全稳定和秩序。
司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护利益的目的，保障社会的安全稳定和秩序。
通过诉讼，将失衡的社会秩序恢复到平衡状态。
第三，法律思维是一种规则性思维。
“法律是使人们服从规则治理的事业”。
法律思维是以法律规则为标准对人们行为进行的分析和判断。
法律规则及其逻辑当然也就成了法律思维不可缺少的内容。
规则性思维要求思维者要注意法律规则的存在，要“事出有因”。
第四，法律思维是一种程序性思维。
程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法律思维不可或缺的特性。
通过公正的程序，即使得出的结论未必公正，也具有一定的可接受性。
但如果程序不公，即使得出了比较“公正”的结论，这一结论也会受到人们的质疑。
司法讲究程序，是因为程序是对恣意的限制，是理性选择的保证，是国家与公民联系的纽带。
程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是客观的真。
法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上的真实或真相。
法律思维知识点笔记总结第一章法律思维的概念和特点1.1 法律思维的定义法律思维是指对法律问题进行思考和分析的一种思维方式和方法。
它是在法律基础上进行的逻辑推理和思考，是从法律的角度和法律的要求出发，运用法律知识和法律原理对问题进行分析和判断。
法律思维是一种具有特殊性的思维方式，它对问题的把握和处理是有其独特的要求和方法的。
1.2 法律思维的特点（1）逻辑性法律思维具有严密的逻辑性，要求从事法律思维的人在思考问题时能够进行严密的分析和推理，让法律的逻辑关系和法律的要求来引导分析和判断。
（2）客观性法律思维要求从不带有个人偏见和情绪，要以客观的立场来看待问题，要以法律的规定和原理作为判断问题的出发点和依据。
（3）系统性法律思维是一个系统性的思维过程，它要求从全面的角度来分析问题，不能片面地看待问题，要考虑到各种可能的结果和影响。
（4）规范性法律思维是以法律的规范为依据和出发点的，它要求从法律的角度出发来看待问题，要根据法律的要求和规定来进行分析和判断。
1.3 法律思维的重要性（1）法律思维是法律人的专业素养的体现，是法律人必备的基本能力和素质。
（2）法律思维是处理法律问题的有效方法和手段，是解决法律难题的必要条件。
（3）法律思维是培养法律专业人才的关键，是法律专业教育的核心内容和重点。
（4）法律思维是维护法律权益、维护社会公平正义的一种重要保障。
第二章法律思维的基本原理2.1 法律思维的基本原理（1）规范主义原则法律思维的基本原则是尊重和遵守法律的规定和要求，一切的判断和处理都要以法律的要求和规定为依据。
（2）实效性原则法律思维要求不仅要注重理论上的正确，更要注重实际操作上的有效，要通过法律思维来解决实际问题。
（3）公平正义原则法律思维要求在处理问题时考虑到公平和正义的原则，要以维护社会公平正义为出发点和目标。
（4）逻辑推理原则法律思维要求运用正确的逻辑推理来处理问题，不偏废，不岔道，要使推理过程严密合理。
法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。
第一、程序先序，即认为程序优于实体；第二、掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；第三、保持溯及既往的习惯，中正稳重；第四、逻辑严密，谨慎地对待情感因素（客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；第五、对事物的探求过程多作事实判断，尽量少作价值判断；第六、追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质；第七、判断结论总有单一性，是或者非有明确界限并要求作出判断。
特点有：第一，通过程序进行思考，运用法律术语进行观察，思考和判断；第二，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守；第三，注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素（即客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；第四，法律思维追求的程序中的真，不同于科学中的求真；第五，判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的权衡特点。
特点有：第一，通过程序进行思考，运用法律术语进行观察，思考和判断；第二，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守；第三，注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素（即客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；第四，法律思维追求的程序中的真，不同于科学中的求真；第五，判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的权衡特点。
部门法学人的法律思维具有一定的局限性,虽然促进部门法学的发展,然而也正是因为他们法律知识的专业化,集中化,难逃局限性.他们多是站在部门法的基础上进行深入探索与发现,更多时候考虑的是部门法律的本身,而忽略了法学基本理论.法理学人站在法理的角度上,对于部门法学的研究也许没有部门法学人研究的透彻,但法理学人确以深厚的法学理论作为根基,在已有的理论功底上进一步去探讨部门法,法理学人以深厚的法学功底,正如金字塔的根基,根基越雄厚,以上的知识的研究就越稳固.。
法律思维的基本内容是法律思维是指以法律为核心，运用法律的原理和方法来分析和解决问题的一种思维方式。
它是一种具有法律特色的思维方式，是法律人员必备的基本素养之一。
法律思维的基本内容主要包括法律逻辑思维、法律规范思维、法律事实思维和法律价值思维。
首先，法律逻辑思维是法律思维的重要内容之一。
它要求在分析问题时，要运用严密的逻辑推理，确保思维的连贯性和合理性。
法律逻辑思维强调对法律条文的准确理解和逻辑推理能力的培养，能够帮助人们理清案件的因果关系，找出问题的症结所在，从而做出正确的法律判断。
其次，法律规范思维也是法律思维的重要内容之一。
它要求在分析问题时，要牢记法律的规范性和约束力，遵循法律的规定和精神，不偏离法律的轨道。
法律规范思维强调对法律规范的理解和应用能力的培养，能够帮助人们正确把握法律的底线，避免违法行为的发生，保障社会的公平和正义。
再次，法律事实思维也是法律思维的重要内容之一。
它要求在分析问题时，要客观公正地审视事实，搜集证据，了解案情，确保对事实的准确把握。
法律事实思维强调对案件事实的全面了解和分析能力的培养，能够帮助人们做出客观公正的判断，保障当事人的合法权益。
最后，法律价值思维也是法律思维的重要内容之一。
它要求在分析问题时，要注重法律的社会效果和价值取向，考虑法律对社会的积极作用和影响。
法律价值思维强调对法律的社会功能和意义的理解和把握，能够帮助人们在法律实践中更好地维护社会的公共利益，促进社会的和谐稳定。
总之，法律思维的基本内容涵盖了法律逻辑思维、法律规范思维、法律事实思维和法律价值思维。
这些内容相互交融、相互贯通，共同构成了法律思维的基本特征和核心素养。
在法律实践中，只有不断加强对这些内容的学习和理解，才能更好地运用法律思维来解决各种复杂的法律问题，为社会的发展和进步做出更大的贡献。
今天我想和大家一起来讨论一下法律思维的问题,作为一个法律人,当别人问你你是学什么专业的时候,你说,哦,我是学法律的,那么,你是从那些方面来显示你是学法律的呢？我想很重要的是因为在分析问题时我们采用的是一种法律思维,问题是,到底什么是法律思维呢？法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑,来思考、分析、解决社会问题的思考模式,或叫思维方式。
这样说可能太抽象,我举个例子来说明这个问题。
前一阶段厦门的PX事件抄得很热,引起的反响也很大,那么,如果我们把这个事件拿过来分析,就可以很好的解析法律思维。
关于是否要建PX厂至少反映了大众决策的四种思维方式,即政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。
政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素,一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题,要考虑的因素无法统计,但核心因素是政治上的利弊权衡。
政治家考虑的是利弊,政治家要负实际的政治责任,厦门市政府就PX事件所考虑的是在厦门建PX厂后所可能带来的利弊,经过权衡,它认为弊大于利,它就叫停了。
这中间可能很复杂,问题也很多,但基本的逻辑还是利弊权衡。
经济思维关注的是以成本和收益的比较作为核心因素来考虑。
如何用同样成本来获得更大收益,是经济思维要考虑的核心因素。
厦门市政府一开始决定建这个PX厂,当初最基本的考虑无疑还是收益,确实,但就经济方面而言,PX项目的建设会带来巨大的财政收入,并会极大缓解就业压力。
单就这点,我想,在市场经济条件下,每个经济实体都不会无动于衷。
第三种思维方式是道德思维。
如果一个人选择用道德思维方式解决问题,首先考虑道德上的善恶评价。
PX厂的建立无疑会带来极大的环境问题,这事关老百姓的生活质量,而每个老百姓心里可能都会有一杆称,但凡对生活质量有点要求的,都会觉得在市区建pX厂会对自己的生活带来极大的不便,进而都首先会在道德上谴责这种行为,这又进一步引发了厦门市民把内心的不满转化为一种的抗议行动。
最后我们来看一下法律思维。
与上面的几种思维方式相比,法律思维就是合法性思考,以合法性为前提来分析问题。
当然,这样思维是有特定语境的,这个语境就是在一个法治社会作为一名法律人该如何以法律思考问题,明辨是非。
法律思维是法律人所特有的思维活动与过程,它是以一定的法律知识为基础,以相应的法律观念和法律意识为背景,以法律概念和法律语言为思维分析工具与载体,在相对稳定的具有职业同质性的法律态度与法律立场上,通过具体运用特定的法律方法与技术,对法律现象进行观察、认识、理解、分析、综合、判断、推理与处理的专门化的认识与思维活动及其过程。
就上面分析的事件而言,法律思维最根本的就是它是否符合法律的规定,尤其是环境保护方面的法律,其审批、建设的程序是否合法等等。
有时候,这些思维方式是很难截然分开的,单纯靠法律思维是很难解决问题的,因为这不仅涉及到法律问题,还涉及道德,政治等。
但对于法律人来说要把法律思维当作基准性思维。
所谓基准性思维,就是以法律思维为前提,以合法性思考为前提,在合法性允许的范围内,去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。
为何对于法律人来说要把法律思维当作基准性思维呢,因为我们对这个问题的分析,我们的立足点都是把问题作为法律问题提出的。
那么,很自然地我们会问道,怎么理解合法性,法律思维又该如何进行呢？这两个问题实际上是一个问题的两个方面,在我看来,关键是要有一颗红心、五手准备。
这一颗红心就是法律思维应当以什么作为思考问题的线索,五手准备就是处理好五种关系：第一种是合法性和客观性的关系,合法性和客观性矛盾时要排序,看谁优先考虑。
第二种是程序刚正和实体刚正关系如何处理。
如果发生矛盾如何处理。
第三,形式合理和实质合理的关系。
第四,普遍正义和个案正义的关系,如果发生矛盾如何处理。
第五,理由和结论的关系。
一案有好多结论,如何选择最佳结论。
下面我们来逐一进行讨论。
法律思维到底该如何展开,其展开的逻辑线索是什么,这应该是法律思维中最重要的规则。
法律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索,换句话说,权利义务分析应该是一条贯串始终的红线。
什么时候离开这条线索去考虑问题,你就可能作出一个不正确的判决。
可以说,法律思维就是权利义务分析。
法律问题就是权利义务问题,合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为,利益,请求,期待做出合法性评价。
为什么说权利义务的分析是法律思维的逻辑展开呢？我想这是通过对下面的五种关系的分析具体体现出来的。
在权利义务分析时有一些思维陷阱必须避开,否则容易缺乏合法性,这里的合法性是指按照法律的逻辑推导不出来。
有四个最常见的陷阱,应举例子才能说清,这里只能简单说说。
第一种是把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈,即逻辑混淆的陷阱。
不能把道德问题和法律问题混为一谈。
许多中国法官道德情怀过于强烈,甚至认为判决越符合道德越好,这是人治时代的思维,不是现代法治思维的标准。
法治意味着任何人都不被强迫去做法律没要求的事,不管道德上怎么要求。
法官不能要求当事人去做法律没要求的事,否则比法还大。
法官要讲道德,但是有限制的,过分就不好,有限就是在合法性范围内讲道德。
第二种错误是把法律上不同的权利义务混为一谈。
法律的逻辑不是单线条的,实体法有实体法的逻辑,程序法有程序法的逻辑,公法有公法的逻辑,私法有私法的逻辑。
这类错误是一种逻辑错位的陷阱。
第三种错误是在权利义务不确定的情况下急于寻求法律结论。
客观事实不确定不影响下结论,但权利义务不确定就不能下结论了。
法律思维的线索就是权利义务分析,线索要是中断了,就不能前进了,否则就掉进陷阱了。
第四种错误是,在遗漏了某项相关权利义务的情况下,过早进行法律推理。
法官首先检索当事人的各项权利义务后再进行推理,不要没弄清各项权利义务的情况下就急于推理。
第四种陷阱就叫逻辑理由偏颇的陷阱。
第一种关系分析：合法性优先于客观性。
什么叫合法性？从法律思维角度考虑合法性,指裁判的结论与法律的内在逻辑具有一致性。
结论按法律的逻辑能推导出才叫有合法性。
裁判结论按法律的思维方式能推出来。
客观性指裁判结论与案件的外在客观事实具有一致性。
最理想是裁判结论既合法又客观,但很难在所有个案做到这点,因为合法性与客观性发生矛盾是必然的,不发生矛盾是偶然的。
我的裁判结论合法又客观,能做到这点靠很多偶然性因素, 如果遇到矛盾,牺牲客观性,不能让裁判结论与法律逻辑矛盾。
多年我们强调实事求是原则,这是不对的。
这是司法浪漫主义,其特点就是,目的良好,但把哲学道德原则简单搬到司法领域,居然提出法院让人民满意的错误口号,违反司法规律。
首先法院只为特定人民服务,人民在未进入司法程序之前,不能为他们服务。
这是司法被动性特点。
法院通过减损一部分人利益,来增进另一部分人利益。
法院追求的目标不是人民满意,而是应该经得起人民的信任。
人民不满意,但却信任法院,法院不是讨好老百姓。
法院应被允许作出不被民众欢迎的判决。
把实事求是绝对化,不好,天底下没有绝对的原则。
在认知领域,实事求是一个有效的原则,一旦离开了认知领域,实事求是原则就不一定有效,必须反实事求是。
如它的第一点要求是未查明真相,不能下结论。
第二点要求是无条件尊重客观事实,只要查明真相,你下的结论就必须与真相一致。
第三点,不能以虚拟的事实为依据下结论。
第四点,真相未查明,认识活动不能停止。
法律思维有如下与实事求是相反的规则:有条件尊重客观事实。
法庭是合法才有效,没按正当程序做出结论,可能得不到法庭承认。
什么叫司法权,司法权是在法律上认定事实,并作出终局结论的权利。
注意,司法的最大特点是在法律上认定事实,而不是就事实认定事实。
如果就事实认定事实,那任何能证明有罪的证据都应该承认啊,怎么能给予排除作无罪判决呢?对此,美国的法官所给的解释是我们是在法律上认定事实,不是像科学家那样就事实认定实事。
法律思维是合法性思维,我站在合法性角度来审查一切,合法性是至高无上的上帝,任何人都必须匍匐在合法性面前。
我站在合法性的高度来审查一切,审查时如果客观事实像登飞机没过安检门一样,过不去了,那我就不承认,现代司法实际上给法官一种特权,即可以不尊重客观事实的特权。
什么情况下不尊重呢,当客观事实经不起合法性审查的时候。
这显然违反实事求是,但这时候必须违反实事求是,那才叫刚正。
如果你迎合了实事求是,那就违反了法律的逻辑。
而法官只有一个上帝必须服从,这个上帝就是合法性,合法性高于一切,其他的东西要不要服从是有条件的,合法性要不要服从是无条件的。
也就说其他的东西该不该服从得看合法性的脸色,合法性让法官服从就得服从,合法性告诉法官该实事求是了,你就实事求是。
合法性告诉你,你别实事求是,客观事实你也别承认,那我们就不实事求是。
这就是法律思维的特点。
现代司法的第三条规则与实事求是的第三个基本要求又是具有很大的相反性。
实事求是告诉我们不能以虚拟的事实来下结论,而现代司法的规则则是要求我们在某些情况下可以甚至必须以虚拟的事实为依据。
这是现代司法的特点。
可以这样说,现代司法同古代司法的一个重要的区别就是,古代司法高度的依赖于客观事实,客观事实搞不清楚,它的司法机构就没有能力公平的有效的解决纠纷。
当然,现代司法也不是不重视客观事实,但是它已经发展出一套技术,这套技术就是能够在客观事实没搞清楚的时候也公平有效的解决纠纷,甚至有时候干脆客观事实是什么都不搞了,不去调查。
越古老的司法对客观事实的依赖程度越大。
所以发展到今天,虚拟事实已经成为一种重要的司法技术,以至于现代社会的任何一个法院,任何一个合议庭,在审理任何一个案件时都或多或少的要使用一些虚拟事实的技术,来公平有效的解决纠纷。
这种虚拟事实的技术,最主要的就是两种:第一种叫法律推定,法律推定实际上是一种虚拟事实技术。
在这我要附带的说一句,有好多学者,经常把两个概念混为一谈。
什么概念呢,就是法律推定与事实推定。
有些文章和教科书在这两个概念之间搞得很混乱。
什么就事实推定啊?很简单,事实推定是从已知实事中推论出未知事实,事实推定是发现客观事实的一种技术。
法律推定呢是虚拟事实的技术,两个完全不一样。
事实推定,在司法过程中我们经常使用,但是它不是司法里面特有的,在生活的任何领域都有事实推定,连幼儿园三岁的小孩都会。
比如一个小孩,他爸爸经常加班很晚才回家有一天她妈妈带他去看电影回来,他远远看见家里灯亮着,他会说:“爸爸会来了。
”这就是事实推定,从灯亮这直接推定他爸爸回来了。
那么法律推定呢,则是司法领域特有的一种虚拟事实的技术,不是发现客观事实的技术。
什么是就法律推定？法律推定就是不问客观事实是否存在,在法律上至直接规定这客观事实已经存在的一种硬性规定。
换句话说不管这事有没有,不管小孩他爸爸回没回家,法律上直接就规定他爸爸回家了。
这种法律推定呢,又分为两类,一类叫做可以证伪的法律推定,也叫允许反驳的法律推定,允许抗辩的法律推定。
