试论抽象行政行为的司法审查

试论抽象行政行为的司法审查摘要：公民对于行政机关的抽象行政行为既不能申请行政复议，也不能提起行政诉讼，这不仅直接损害了行政相对人的切身利益，同时也对行政机关的合法行政提出了最为严峻的质疑。

笔者认为，应当将抽象行政行为也纳入行政复议和行政诉讼的受案范围之内，建立司法审查制度，切实保障行政权的合法行使。

关键字：抽象行政行为可诉性司法审查不告不理Abstract: citizens to administrative organ's abstract administrative behavior can notapply for administrative reconsideration, nor bring administrative litigation, which notonly directly harm the administrative relative person's vital interests, but also anadministrative organ of the most severe challenges from the legal administration. Theauthor thinks that, abstract administrative act shall be also included in the scope ofaccepting cases of administrative review and administrative litigation, establishjudicial review system, ensure the legitimate exercise of executive powerKey words:abstract administrative act judicial review is not actionable sex to ignore目录摘要 .................................................................................................................. 错误!未定义书签。

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第一章抽象行政行为 .................................................................................... 错误!未定义书签。

第一节具体行政行为和抽象行政行为................................................. 错误!未定义书签。

第二节抽象行政行为的不可诉的法律规定......................................... 错误!未定义书签。

第三节抽象行政行为不可诉的理由..................................................... 错误!未定义书签。

第四节可诉行政行为的特征................................................................. 错误!未定义书签。

第二章抽象行政行为可诉性的必要性和必然性....................................... 错误!未定义书签。

第一节抽象行政行为可诉性的理论基础............................................. 错误!未定义书签。

第二节抽象行政行为可诉性的必要性和可行性分析......................... 错误!未定义书签。

第三章抽象行政行为纳入诉讼之后引起的相关问题................................. 错误!未定义书签。

第一节在我国现行立法体制下，如何界定抽象行政行为................. 错误!未定义书签。

第二节有关现行法院建构体制是否适应对抽象行政行为司法审查的问题错误!未定义书签。

第三节抽象行政行为在违法性或无效性被确认之前依其所作行政行为的效力问题... 错误!未定义书签。

总结 .................................................................................................................. 错误!未定义书签。

参考文献 .......................................................................................................... 错误!未定义书签。

第一章抽象行政行为第一节具体行政行为和抽象行政行为具体行政行为是指国家行政主体针对特定的行政管理对象实施的行政行为，包括行政许可、行政强制、行政处罚等行为，通常以具体、完整的行政决定的形式表现出来。

抽象行政行为是指行政主体针对特定的事项而不特定的相对人实施的行政行为，包括行政主体制定行政法规和行政规章的行为，也包括行政主体制定行政措施和发布行政命令、通知、通告、决议、决定的行为等1。

从具体行政行为和抽象行政行为的定义中不难看出，这二者都是行政主体依照法律规定行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为。

任何行政行为均需有法律依据，具有法律从属性，没有法律的明确规定或者授权，行政主体不得作出任何行政行为2。

第二节抽象行政行为的不可诉的法律规定行政诉讼法第l2条第2款规定，对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。

说明了行政机关的抽象行政行为不可诉，这对于确保行政权的合法行使、保障行政相对人的合法权益以及建设社会主义法治国家的宏伟目标有着巨大的挑战。

因此，本文认为：建立司法审查制度，对抽象行政行为进行司法审查，将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围具有重要的法律意义。

第三节抽象行政行为不可诉的理由目前，国内学者关于抽象行政行为是否具有可诉性各自提出了自己的主张，其中认为抽象行政行为不具有可诉性的观点主要有以下几种3：一、适用说。

该说认为抽象行政行为是行政主体制定规范性文件的活动，人民法院只能适用这些规范性文件，而不能将之纳入行政诉讼的范围。

二、司法机关无审查权说。

该说认为司法机关无权对行政机关制定的规范性文件进行审查，因为我国宪法规定权力机关有权撤销行政机关不适当的决议、命令，但没有将此项权力赋予司法机关。

三、权力机关审查说。

该观点认为只能由同级人大及其常委会来行使抽象行1胡锦光，刘飞宇《行政法与行政诉讼法》中国人民大学出版社2011年11月第五版第35页2胡锦光，刘飞宇《行政法与行政诉讼法》中国人民大学出版社2011年11月第五版第33页3胡肖华《行政诉讼基本理论问题研究》湖南人民出版社1999年版第264—269页政行为的审查权。

四、行政机关审查说。

该观点认为可由上一级行政机关审查下一级行政机关的抽象行政行为。

五、司法权干涉行政权说。

此说认为将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，让司法权过多地干预行政权会导致司法权过大，形成事实上的“三权分立”，但我国并未实行“三权分立”，因而不能将政府制定的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围。

具体分析上述各种观点，我们不难发现它们在理论上各自存在着不同的缺陷：适用说的主要问题在于，抽象行政行为也是行政主体作出的行政行为，同样存在着是否合法的问题。

众所周知，无论是抽象行政行为还是具体行政行为，只有当行政权力的行使符合法律规定的时候才会产生合理合法的良好结果。

权力机关审查说和司法机关无审查权说的观点都是不能成立的，司法机关与权力机关对抽象行政行为的审查分别属于司法审查和立法审查．两者都有存在的必要性及合理性。

行政机关审查说则显然使这种审查有不彻底不公正的嫌疑。

司法权干涉行政权说的观点也是不能成立的，我国目前的状况是司法权相对而言较为弱小，司法对行政的监督远远没有达到应有的力度。

故而笔者赞同大多数学者的主张，应当将符合一定条件的抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。

第四节可诉行政行为的特征第一、可诉性行政行为是拥有行政管理职权的主体所实施的行为。

其他非行政主体或非基于行政主体职权授权的主体所实施的行为均非行政行为。

第二、可诉性行政行为是与行政管理职权有关的行为，这是可诉性行政行为的一个最基本的特征。

第三、可诉性行政行为是对行政相对人权利义务发生实际性影响的行为。

这就排除了尚未成熟的行政行为、调解行为、重复处理行为的可诉性4。

第四、可诉性行政行为是在现实情况下有司法审查可能性行为。

包括法律上4崔卓兰《行政规章可诉性之探讨》载于《法学研究》1996年第一期和事实上的可能性。

第五、可诉性行政行为是具有司法审查必要的行为。

这便是司法审查是否有价值的判断，同样是法律所要实现的社会价值功能所在。

一个行政行为是否具有可诉性，应从这五个基本特征去衡量，而不应有其他的任何标准或附加条件。

第二章抽象行政行为可诉性的必要性和必然性第一节抽象行政行为可诉性的理论基础首先，符合“有权利必有救济，无救济便不能处罚”原则。

所谓救济是指纠正、矫正或改正已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。

救济是对受到侵害的权利的补救，离开救济谈权利，则权利根本不可能得到真正的保障。

由于行政权极具扩张性，公民的合法权益相比之下较为容易受到行政权力的侵害，国家有必要向公民提供更为有效的司法救济以保障其权利，从而适应人民不断增长的权利救济和权利保障的要求。

《世界人权宣言》第八条就明确规定：“任何人在其宪法或法律所赋予的基本权利遭受到侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害行为作出的有效救济。

”这一规定彰显了公民的请求裁判权，并将其作为基本人权的一项重要内容。

它禁止司法机关拒绝审判或采取与拒绝审判相同的措施漠视对公民权利的救济。

将抽象行政行为纳入行政诉讼的范畴是与此要求相适应的。

其次，符合行政权受制约理论。

孟德斯鸠曾言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”5。

这一阐释表明了对行政机关予以监督和制约的重要性。

当行政权扩张时，单纯的立法机关的监督显然不够。

所以，在全国范围内通过已形成有机系统、拥有精通法律并且具备良好素质的司法人员的司法机构来审查行政行为便成为一种必然。

再次，抽象行政行为的性质决定了其具有可诉性。