2015年司考民法知识点——《物权法》第28条解读

作者： 胡春秀
作者机构： 中国政法大学,北京100034
出版物刊名： 学理论
页码： 186-188页
年卷期： 2011年 第1期
主题词： 物权法 征收决定 生效 公权力 私权利
摘要：我国物权法第28条的规定过于笼统,没有明确征收决定生效的时间、条件和程序。

物权法其他法律条文以及土地管理法等对这些问题也没有相应的规定,因此物权法第28条的适用便出现制度上的困难。

实践中多由地方法规或规章来对征收问题加以规制,但层级过低,而且极易造成公权力的滥用,私权利的保护成为一纸空文。

建议应采集中立法模式,早日制定一部征收法,统一规范征收行为,并对公共利益、征收程序、补偿标准以及征收人和被征收人的权利、义务、责任作出详细规定。

该征收法与宪法、物权法、土地管理法中关于征收的法律条文相衔接,共同构成我国征收的立法体系,从而彻底扭转目前我国征收无法可依的现状。

物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型清华大学法学院副教授程啸《人民法院报》2010年11月10日星期三第七版物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

”法院的法律文书包括民事、刑事和行政法律文书。

由于该条要求法律文书必须能够“导致”物权的变动，裁定书只是法院针对诉讼程序和执行程序中程序问题及个别实体问题（如民事诉讼中财产保全的裁定）作出的权威性判定，不可能导致物权变动，因此法院的法律文书仅指判决书和调解书。

一、民事法律文书仅指具有形成力的判决书、调解书和裁决书实践中，最常见的导致物权变动的法律文书是法院的民事判决书、民事调解书及仲裁委员会的裁决书。

但究竟哪些民事判决书、调解书或裁决书属于物权法第二十八条规定的法律文书，理论上有不同的看法。

一种观点认为，只有那些具有形成效力的判决书、调解书及裁决书才属于物权法第二十八条规定的法律文书，权利人无须登记或交付即可取得不动产或动产上的物权，如分割共有不动产的判决书或裁决书。

至于法院或仲裁委员会的其他类型的判决书、调解书和裁决书，都不具有直接变动物权之效力。

另一种观点认为，凡是法院或仲裁委员会作出的直接为当事人创设或变动物权的判决书、裁决书、调解书等，都具有与登记或交付相同的公示效力，属于物权法第二十八条规定的法律文书。

例如，当事人就物权的归属发生争议时，确定一方享有物权的判决、分割共有不动产的判决、使原所有权人回复所有权的判决等。

笔者认为，由于物权法第二十八条明确规定了只有能够“导致物权设立、变更、转让或者消灭的”法律文书，才会使得权利人无须登记或交付即取得物权。

确认性法律文书、给付性法律文书不会直接导致物权变动，只有法院或仲裁委员会作出的形成性法律文书才能直接导致物权的变动。

因此，物权法第二十八条中的民事法律文书仅指形成性法律文书。

1．通过确认性的民事法律文书，原告只能达到他所主张的法律后果的目的，即确认某个民事法律关系的存在（或不存在），确认性法律文书本身并不会直接导致物权的变动。

2016-08-01民法必备考点(第一篇)一、民事行为能力的效力( 1 )( 2 )( 3 )(未损害国家利益) ；(4)(未损害国家利益) ；( 5 )( 1 ) 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同( 《合同法》第 47 条) ( 2 )因无权代理(但不构成表见代理)订立的合同( 《合同法》第 48 条)( 3 )因无权处分订立的合同(《合同法》第 51 条)( 1 ) 《合同法》第 52 条规定的合同无效的五种情形，损害国家、集体或者第三人利益；；；( 2 ) 《合同法》第 53 条规定的合同无效的两种情形①根据《合同法》第 53 条，预先免除下列两类责任的②无论这两类免责条款采用的是( 3 )合同部分无效①无效部分与有效部分是一个整体，属于一个合同的内容。

②合同的一部分具有无效事由。

③无效部分具有可分性。

所谓可分性，指将无效部分去除，剩余的部分还能成其为一个合同，且与当事人订立合同的初衷不相违背。

如果除去无效部分，从订立合同的目的、交易习惯以及诚实信用和公平原则衡量，剩余的部分对于当事人而言已无意义或已不公平合理，则应认定合同全部无效。

换言之，无效部分不能是当事人一方或双方坚持的合同主要条款。

普通时效期间与特殊时效期间的起算：换言之，从债权人能够行使权利之日起计算。

根据《民法通则》第154 条，开始的当天不算入，从下一天(次日)开始计算。

具体而言：( 1 )人身损害，伤害明显的，从受伤害且知道义务人之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊且知道义务人人之日起算。

起计算。

( 3 )融资租赁合同中，出租人请求承租人支付租金的 2 ，均从租赁期届满之日起起算( 《融资租赁合同解释》第 25 条)。

(4)未约定履行期限的债务，依照《合同法》第 61 条、 62 条可以确定履行期限的，从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

第一章物权总论第一节物权的概念与特征一、物权的概念（一）物权概念的发展（词源）1.物权一词起源于罗马法（当时确认了所有权、抵押权、质权等物权形式），但没有明确物权的概念。

2.物权一词是中世纪注释法学派在研究、诠释罗马法时创造的。

3.法律上正式使用物权概念的是1811年的《奥地利民法典》。

4.《中华人民共和国物权法》正式使用了物权一词《奥地利民法典》第307条：物权，是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人。

《德国民法典》中，首次将“物权”作为民法典分则的独立一编，对物权制度作了系统、完整的规定。

其后，物权概念为多数国家的立法所接受，物权法也成为了现今各国民法的重要组成部分（二）对物权概念的不同界定民法理论上，对物权的概念应如何认识，有着诸多不同的学说主张。

1、对物关系说：即物权是人对物的关系。

2、对人关系说：是人与人的关系。

3、权利归属说：权利主体对物直接支配、享受物之利益并排除他人干涉的权利物权概念：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。

《物权法》第2条第3款：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权（三）物权的地位物权是债权、继承权发生的前提和基础，又是债权、继承权的归宿。

二、物权法律特征（与债权的区别）（一）物权是绝对权是以不特定的任何人为义务主体的民事权利。

债权是相对权，其义务主体是特定的债务人，债权的实现必须依赖债务人的行为（二）物权以物为客体债权的客体要比物权的客体更为广泛1.物权的客体必须是特定物因为只有特定物才可以行使支配权例如：甲、乙合同约定，甲卖给乙10吨大米，这时的10吨大米是种类物，乙对甲享有债权。

当甲将10吨大米交付给乙时，因其特定化了，乙对10吨大米才享有物权2.物权的客体必须是独立物即经济、法律上具有独立存在意义的物。

例如：如果不能独立存在的物，如房屋的门窗，是物的一部分或物的构成部分，不能成为物权客体3.物权的客体必须是有体物权利作为客体是他物权中的例外（三）物权是支配权物权以对物进行直接支配并享受物的利益为内容。

题目：关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪，下列哪一选项是正确的？（）A.非法经营尸体器官买卖的，成立组织出卖人体器官罪B.医生明知是未成年人，虽征得其同意而摘取其器官的，成立故意伤害罪C.组织他人出卖人体器官并不从中牟利的，不成立组织出卖人体器官罪D.组织者出卖一个肾脏获15万元，欺骗提供者说只卖了5万元的，应认定为故意伤害罪【答案】B【考点】故意伤害罪与组织出卖人体器官罪【解析】组织出卖人体器官罪是指组织他人出卖人体器官的行为。

被组织的对象必须是年满十八周岁的人，并且，经本人同意摘取其器官。

选项A错误。

被组织出卖的必须是活体器官，如果组织出卖的是尸体器官的，不构成本罪。

选项B正确。

《刑法修正案（八）》第三十七条第二款规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。

选项C错误。

组织他人出卖人体器官罪并不要求行为人以牟利为目的，只要行为人实施了组织他人出卖人体器官的行为即可构成本罪。

选项D错误。

组织他人出卖人体器官罪按照故意伤害罪处理的情形只有未经本人同意摘取其器官、摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官三种行为，对于行为实施者实施的欺骗行为是骗取器官提供者捐献器官，而不是出卖器官的价格。

题目：关于数罪并罚，下列哪些选项是符合《刑法》规定的？（）（多选）A.甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪，分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。

法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑B.乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。

在执行5年后，发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪，应当判处15年有期徒刑。

法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内C.丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。

《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型关键词: 法律文书物权变动形成判决《物权法》第28条内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动,是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于因公权力的行使发生的物权变动,故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。

由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定,直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书,不包括确认性和给付性法律文书。

形成性法律文书主要是指形成判决,即因形成诉权的行使作出的判决,而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。

强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。

民事调解书不属于形成性法律文书的范畴,不能直接引起物权变动。

一、据以讨论的案例与问题的提出案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定,甲公司购买乙公司的某房产,甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。

合同签订后,甲公司如约向乙公司支付了房屋价款,乙公司也依约将房屋交付给甲公司。

因房屋未过户到甲公司名下,甲公司提起诉讼,请求确认该房屋归其所有。

对于该案有两种不同观点: 一种观点认为,“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一,从充分保护买受人利益的角度出发,对于未办理过户登记的房屋,法院可以做出确权判决。

”另一种观点认为,《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书,而非确认性或给付性法律文书。

本案应属于履行合同的给付之诉,而非确认之诉。

此类案件,应遵循物权变动原则,告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记,并据此进行裁判。

(该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 20XX) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。

)案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。

20XX 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。

2015年司考民法知识点——指示交付与占有改定3．指示交付.指示交付也是一种观念交付，指让与人的动产被他人直接占有期间，让与人与受让人合意移转动产所有权或设立动产质权，且合意对受让人移转让与人对动产直接占有人的返还请求权（包括：债权返还请求权、返还原物请求权或者占有回复请求权），以代替现实交付.❶指示交付的要素.指示交付包括两个合意（约定）：①移转动产所有权或者设立动产质权的合意；②让与返还请求权的（天星司考）合意.指示交付规定在《物权法》第26条.❷指示交付的类型.指示交付有点复杂，分两种情形：①让与人系间接占有人（如出租人、出借人、寄存人）时，可将他基于占有媒介关系（租赁、借用、寄存）所生的债权返还请求权让与受让人，以代交付.这种返还请求权的让与同时为间接占有的移转.②让与人非间接占有人时，可对受让人让与对直接占有人的返还原物请求权、占有回复请求权或者占有之不当得利返还请求权以代现实交付.【例8】甲将相机出租给丙，租期半年.期间，乙提出购买甲的这部相机，甲同意.双方约定自该日起乙取得相机的所有权，同时约定甲将对丙基于租赁合同享有的返还请求权让与给乙以代现实交付.①指示交付是两个约定.②换一个角度看，甲将对相机的间接占有移转给乙，完成了指示交付.【例9】甲的手机被丙盗窃，乙听说后提出购买该手机，甲表示同意.双方还约定乙自己找丙要回该手机.①甲不是该手机（天星司考）的间接占有人（因缺乏占有媒介关系）.②甲可将自己对丙的返还原物请求权（《物权法》第34条）、占有回复请求权（《物权法》第245条）或者占有的不当得利返还请求权（《民法通则》第92条）让与给乙，以代现实交付.甲、乙达成让与返还请求权的合意时，即完成了指示交付，乙取得手机所有权.4．占有改定.占有改定是第三种观念交付，指动产所有权的让与人与受让人通过达成两个合意的方式完成交付：❶受让人取得动产所有权的合意.❷让与人和受让人成立借用、保管、租赁、委托、承揽等债权合同的合意，依照该债权合同使受让人取得间接占有，以代（天星司考）现实交付.记住：占有改定就是两个约定.【例10】5月1日，甲、乙约定：“甲将自己的汽车出卖给乙，甲交车的时间为6月1日.”①交付时间的约定与占有改定是两回事.②5月1日，甲、乙仅约定了甲交付的时间，还没有交付呢.③占有改定就是一种交付，只不过是一种观念交付罢了.这里不存在占有改定.【例11】5月1日，甲将钢琴出卖给乙，双方同时约定：“自该日起乙取得钢琴所有权，但甲借用一个月.”①这才是占有改定.甲、乙于5月1日达成两个合意：（a）乙于5月1日取得钢琴所有权；（b）甲、乙间成立为期一个（天星司考）月的借用合同，基于借用合同，甲取得直接占有，乙取得间接占有.②占有改定一定包含两个约定.特别提示：占有改定系交付的一种.但占有改定的适用范围有两个限制.（1）第一个限制.设立动产质权、权利质权时，若采用占有改定方式交付，不发生物权变动的效果，质权未设立.（法律依据是：《物权法》第27条和《担保法解释》第87条.）（2）第二个限制.让与人实施无权处分，且以占有改定方式完成交付的，不发生善意取得的效果，受让人不能善意取得动产所有权或动产质权.（无法律依据，系通说观点）【例12】甲以自己的汽车为乙设立质权，约定4月1日交付汽车.4月1日，乙对甲提出，由于自己家中车库已满，汽车由甲替自己保管，但乙自该日起对汽车享有质权，甲欣然应允.①甲、乙间质押合同已经生效.②甲、乙已经完成了汽车的交付（交付方式为占有改定）.③根据《担保法解释》第87条，乙不享有汽车的质权，因占有改定不发生质权设立的效果.【例13】甲以自己的汽车为乙设立质权，约定4月1日交付汽车.4月1日，乙对甲提出，由于自己家中车库已满，甲的车库闲（天星司考）着也是闲着，该车就停在甲的车库中，由乙上锁保管.甲含泪照办.①这不再是占有改定.而是甲将汽车现实交付给乙，同时乙无偿借用甲的车库.②乙于4月1日取得汽车的质权.1 / 1。

《物权法》第28条适用之思考原文作者：杨振华，杨芳摘要：在《物权法》第28条的适用中，我国有些法院将内容上仅为确认一方当事人协助办理登记、移转不动产物权之债务的判决，视为该条所称的“法律文书”。

这种误解不但侵害了权利人的物权，还危害到第三人的交易安全。

在理论上需澄清，只有能够直接变动物权的法律文书，即，只有人民法院的形成判决或仲裁委员会具有形成力的仲裁裁决书才能直接引起物权变动。

根据我国现行民法规范体系，这样的法律文书依其所涉事项可具体化为几个类型。

建议最高人民法院通过司法解释对此予以明确。

关键词：物权法；物权变动；不动产登记中图分类号：文献标识码：A 文章编号：0257-5833（20XX）11-0113-09一、问题之提出：清晰的文义与宽泛解释之下的错误适用（一）清晰的文义《物权法》第9条与第23条分别确立了动产物权和不动产物权“非经公示（交付或登记），物权变动不生效”的物权变动基本原则，而《物权法》第28条、第29条和第30条构成这一原则的例外。

其中，第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

”依该条之文义，不动产物权变动不待登记于登记簿上，动产物权不待交付，即可发生物权得丧变更的法律效果。

这一例外情形的发生须具备两个条件：第一，该物权变动的原因非属于法律行为，亦即，引起物权变动的原因行为既非当事人的合意，亦非当事人的单方意思表示，而是“人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定”；第二，上述“法律文书”或“征收决定”具有直接变动物权的效力。

此两个条件具备后，则所涉物权变动自该法律文书或者征收决定生效之日起发生效力。

物权公示原则具有明晰物权法律关系、维护交易安全的功能。

不经法定公示方式即可直接变动物权之例外规定倘若不辅之以配套规则，势必对交易安全构成威胁。

因此，须明确，《物权法》第28条不排除如下两个规则的适用：第一，《物权法》第106条关于善意取得制度的规定。

司考钟秀勇物权法讲义：非基于法律行为的物权变动司考钟秀勇物权法讲义：非基于法律行为的物权变动。

2014年司法考试复习已经开始，法律教育网为考生整理了非基于法律行为的物权变动的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。

精彩链接：司考钟秀勇物权法讲义：物权变动分类司考钟秀勇物权法讲义：物权请求权司考钟秀勇物权法讲义：物与物的分类司考钟秀勇物权法讲义：占有的推定《物权法》第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

需注意：《物权法》第28条规定的生效法律文书仅限于形成判决，不包括给付判决。

也就是说，当事人行使形成权所产生的判决生效时，直接发生物权变动的效果（无须登记或交付）；但是，当事人行使请求权所产生的判决生效时，不能直接发生物权变动的效果（仍须登记或交付）。

原因在于：形成权的作用在于依照形成权人单方的意思表示直接引起权利变动；而请求权的实现具有间接性，须依赖相对人依照请求完成一定的行为，请求权才能实现。

在司法考试中，属于《物权法》第28条的形成判决主要包括：①行使离婚请求权所形成的分割财产的生效判决；②行使共有物分割请求权所形成的生效判决；③行使可撤销合同中的撤销权所产生的生效判决。

④行使债权人撤销权所形成的生效判决（虽然从权利的分类上看，债权人撤销权不属于形成权。

但债权人撤销权属于综合性的权利，即包括形成权能，又包括请求权能）。

【例1】甲遭乙胁迫将一辆汽车出售给乙，汽车交付半年后，甲起诉撤销该买卖合同，二审法院于2012年7月1日判决撤销甲、乙间的买卖合同。

①甲的撤销权属于形成权，该生效判决为形成判决，法院判决生效时，乙对汽车的所有权消灭，甲取得汽车的所有权。

②这是非基于法律行为的物权变动，交付不是物权变动的要件。

【例2】甲将一辆汽车出卖给乙，约定的交付日期为2010年3月1日。

由于甲迟迟不交付汽车，乙诉至法院请求乙交付汽车并移转汽车所有权，2012年7月1日乙获得生效的胜诉判决。

2015年司考民法知识点——现实交付（三）交付的类型（★★★）①现实交付（《物权法》第23条）②简易交付（《物权法》第25条）③指示交付（《物权法》第26条）观念交付④占有改定（《物权法》第27条）1．现实交付。

（1）现实交付的概念。

指事实管领力的移转，即双方在约定的地点，基于交付的合意移转直接占有，使受让人取得直接占有，让与人终局放弃全部占有地位。

直接占有是否终局性移转，须依一般社会观念（交易观念）定之。

【例1】甲将汽车出卖给乙，由甲的司机丙交给乙的司机丁。

①这也是现实交付，称为经由占有辅助人为交付。

②丁辅助占有（天星司考）之时，乙取得汽车所有权。

【例2】甲出售汽车给乙，乙转售给丙。

乙请求甲直接将汽车交付给丙，甲允诺而为之。

①这也是现实交付，被称为经由被指令人为交付。

②问题是：丙从谁那里、自何时取得所有权？答曰：甲将汽车交付给丙时，乙自甲处取得所有权，并在一个“法学上的瞬间”（好短、好短），丙又从乙处取得所有权。

③问题的关键：虽然在事实上，汽车是甲交给丙的。

可是，在法律关系上，必须看成是在同一个法学上的瞬间，甲向乙为现实交付，乙向丙为现实交付。

甲丙间无交付关系。

【例3】甲的汽车在乙处修理期间，甲将汽车出卖给丙，丙又出租给丁。

乙依照甲的指示，将汽车交付给了丁。

①这还是现实交付，叫作经由占有媒介关系而为交付。

②乙将汽车交付给丁时，丙自甲处取得汽车所有权。

（2）《合同法》第141条与《买卖合同解释》第12条。

举例说明：北京的甲将10吨绿豆出售给海口的乙，没有约定交付地点。

若不能协商确定交付的地点，也不能按照交易习惯确定交付的地点。

问题：达到何种状态，才算甲向乙完成了现实交付（乙取得绿豆的所有权；风险移转给乙承担）？分两种情况处理：❶货物不需要运输。

①订立合同时知道标的物在某一（天星司考）地点的，出卖人应当在该地点交付；②不知道的标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付。

❷货物需要运输。

关于《物权法》第28条的理解和适用
《物权法》第28条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

”
依据《物权法》第28条之规定，基于法院、仲裁机构制作的法律文书、政府的征收决定等法律行为以外的原因引起的物权变动，可以不经登记或交付直接引起物权变动。

物权变动生效的时间以法律文书或者征收决定等生效的时间为准。

但并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动。

最高人民法院主流观点认为，在人民法院作出的法律文书中，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决，即变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决，但给付判决、确认判决以及各种命令、通知等，都不能直接引起物权变动;调解书不能直接引起物权变动;能够直接引起物权变动的裁定主要是执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。

在仲裁机构作出的法律文书中，能够直接引起物权变动的法律文书仅限于那些变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的仲裁裁决。

如何理解物权法第28条中的“法律文书”物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。

该条作为旨在调整因公法行为而生的物权变动的规则，与该法第29条和第30条一样，所贯彻的都是非依法律行为而生的物权变动不以登记或交付公示为要件的法理。

围绕该条的适用，实践中争议较大的一个问题是，该条中的“法律文书”到底是指哪些法律文书，即哪些法律文书才属于该条所规定的能导致物权变动的法律文书。

本文即以此问题为中心，就如何正确理解该条中的法律文书展开分析，以期能对法院妥善处理该问题有所助益。

一、一个基本的解释单纯从概念本身的文义来看，该条中所使用的法律文书一词应包括所有由人民法院或仲裁委员会制作的具有法律效力的非规范性法律文件，但从该条上下文的意义脉络来看，该条中的法律文书应仅指人民法院或仲裁委员会制作的能直接导致物权设立、变更、转让或者消灭的生效法律文书，即只有在实体法上具有在当事人之间形成或创设某种物权变动效果的形成力的法律文书才属于本条所指的法律文书。

若一项法律文书在实体法上不具有形成力，即不具有“变更当事人之间既存法律关系的效力”，{1}或者仅具创设某种非物权变动效果的形成力，则该项法律文书不属于本条的法律文书。

由此看来，这里的关键是要确定哪些法律文书才属于此处所述的具有物权变动形成力的法律文书。

对此，显然需要结合实体法和程序法上的相关规定和法理才能作出正确判断。

但从学理和实践的发展来看，在这里，真正构成难题或争议焦点的主要是具有民事性质的法院判决书、仲裁裁决书、调解书和裁定书，至于决定、命令和通知等与特定主体之间私法权利义务的设定或分配无关的法律文书，则一致被认为不属于本条所规定的法律文书。

{2}有鉴于此，以下的分析将重点围绕判决书、裁决书、调解书和裁定书展开。

二、法院判决书关于法院判决书，解释上一般认为，物权法第28条中的法律文书所包含的判决书应仅指可直接为当事人创设或者变动物权的判决书，即具有直接变动当事人之间既存物权法律关系效力的形成判决。

从本案看《物权法》第二十八条规定的具体适用《物权法》第二十八条规定了“担保物权”的具体适用。

本案是一起申请执行的案件，因被执行人未履行债务，申请执行人申请法院依法冻结被执行人的财产，其中包含担保物权。

本文将从本案所涉及的担保物权出发，探究《物权法》第二十八条规定的具体适用。

一、担保物权的概念和种类担保物权是指借款合同、债权人权利要求及债务人财产之一致，出质人将自己的动产或不动产抵押给债权人做担保的权利，即担保债权的实体物质基础，其核心要素为出质物、担保财产和担保债权。

担保物权存在的目的是为了保障债权人的债权安全，为债权人在借款合同所规定的期限内获得借款本息提供担保。

根据《物权法》，担保物权主要分为两种：一种是担保合同中约定的担保物权，这种担保物权实际上是由合同自身产生的权利；另一种是独立的担保物权，由出质人与债权人通过合法程序达成协议，由此产生的权利即为独立的担保物权，独立的担保物权可以实现债权担保和债务人责任的分离。

二、《物权法》第二十八条规定的内容及适用《物权法》第二十八条规定：担保物权人对其担保的财产享有优先受偿权。

担保物权人在取得其担保的财产时，有权优先受偿；在其担保的财产被其他债权人追加担保时，其优先受偿权不受影响。

其规定实质上确认了担保物权人的优先受偿权。

在本案中，申请执行人在申请法院冻结被执行人财产时，涉及到了担保物权。

被执行人曾将其房屋抵押给担保人，其所欠款项未能及时归还时，担保人便有权请求法院依法对财产进行拍卖。

在冻结被执行人财产时，担保人也应当享有优先受偿权。

再根据《民事诉讼法》的规定，法院在冻结被执行人财产时，应当先将财产进行查封、扣押，倘若财产无法查封、扣押，法院则可以依据申请执行人的意见，直接对财产进行冻结。

因此，本案中被执行人的房屋财产被冻结后，申请执行人便可在优先受偿权的前提下对财产进行拍卖。

三、担保物权的保护和运用担保物权具有一定的风险，对于债权人来说，应当在担保合同中约定担保财产的种类、数量、价值、实现方式等，及时跟进担保物权的执行过程，避免出现法律风险。

浅谈《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动,是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于因公权力的行使发生的物权变动,故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。

由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定,直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书,不包括确认性和给付性法律文书。

形成性法律文书主要是指形成判决,即因形成诉权的行使作出的判决,而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。

强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。

民事调解书不属于形成性法律文书的范畴,不能直接引起物权变动。

一、据以讨论的案例与问题的提出案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定,甲公司购买乙公司的某房产,甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。

合同签订后,甲公司如约向乙公司支付了房屋价款,乙公司也依约将房屋交付给甲公司。

因房屋未过户到甲公司名下,甲公司提起诉讼,请求确认该房屋归其所有。

对于该案有两种不同观点: 一种观点认为,“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一,从充分保护买受人利益的角度出发,对于未办理过户登记的房屋,法院可以做出确权判决。

”另一种观点认为,《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书,而非确认性或给付性法律文书。

本案应属于履行合同的给付之诉,而非确认之诉。

此类案件,应遵循物权变动原则,告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记,并据此进行裁判。

(该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 20XX) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。

)案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。

20XX 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。

离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。

2015年司考民法知识点——占有脱离物原则上不能善意取得（四）例外规定：占有脱离物原则上不能善意取得（★★★）❶占有脱离物原则上不发生善意取得。

占有脱离物，指非基于占有人的意思而丧失占有的动产，包括盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等。

❷占有人对占有脱离物实施无权处分的，原则上善意的受让人不能善意取得（此时，利益衡量的天平倾向于占有脱离物的所有权人），权利人有权自知道或者应当知道善意受让人之日起2年内请求善意的受让人返还（注意这个期（天星司考）间的起算点：不是自遗失或被盗之日，也不是自无权处分之日，而是自权利人知道或应当知道善意受让人之日）。

❸若善意受让人是通过拍卖或者从具有经营资格的经营者处购买，善意受让人有权请求权利人支付自己（向无权处分人）支付的价款（有偿回复，见例12），权利人拒绝支付的，无权请求善意受让人返还。

除此以外，善意受让人无权请求权利人支付自己（向无权处分人）支付的价款（无偿回复，见例13）。

❹2年期间届满，权利人未请求善意受让人返还的，善意受让于此时善意取得动产物权（所有权或质权）。

❺只要在前述2年期间内，占有脱离物恒为占有脱离物，不论辗转多少手，均不发生善意取得的效果。

【例12】甲将相机（Nikon D800）交给乙保管，被丙盗窃。

丙在家中以市价出卖给不知情的丁，并交付。

①根据《物权法》第1（天星司考）07条，相机属于盗赃，自甲、乙知道或者应当知道丁之日起2年内，丁不能善意取得所有权。

②甲、乙均享有无偿回复请求权，有权在2年内请求丁返还相机。

③丁不能要求甲、乙补偿自己支出的价款，只能向丙违约责任（为什么是违约责任呢？因为丙、丁间的买卖合同有效。

）或者在撤销（因欺诈）合同后向乙主张不当得利返还。

【例13】甲将相机（Nikon D800e）借给乙，乙不慎丢失，被丙拾得，丙交给在相机城开店的某朋友以市价出卖给不知情的丁，并交付。

①根据《物权法》第107条，相机属于遗失物，自甲、乙知道或者应当知道丁之日起2年内，丁不能善意取得所有权。

你的未来，我来导航 2015年司考民法知识点——物的重要成分与非重要成分（★★）1.概念❶重要成分。

在一个物之相互结合的各个部分中，非经毁损或者变更其性质，不能分离者，为该物的重要成分。

如：房屋的屋（天星司考）梁、房屋的墙砖、汽车上的油漆、书的封面。

重要成分是按照“有利分离原则”作为判断标准，而不是按照成分所具有的经济功能作为区分标准。

❷非重要成分。

一个物之相互结合的各个部分中，重要成分之外的构成部分，为非重要成分。

如：房屋的活动门窗、汽车音响、汽车的发动机、汽车的轮胎。

2.区分的意义。

在一物一权原则下，一个物的重要成分不能越出该物之外，成为另一个物权的客体。

换言之，物的重要成分不能成为物权的客体。

物的重要成分与该物具有相同的物权归属！恰成对照的是，一个物的非重要成分则可以越出该物之外，成为另一个成为物权的客体。

这也是附合制度的理论基础之一。

【例1】甲的汽车发生车祸后，甲窃取乙的油漆给汽车重新作了油漆，又窃取丙的汽车轮胎装在自己车上。

①问题：乙能否就（天星司考）被盗油漆对甲行使返还原物请求权？答案：不能。

原因：甲将乙的油漆涂到汽车上后，油漆成为汽车的重要成分。

汽车上的油漆必须与汽车具有相同的物权归属。

汽车上的油漆不能继续成为乙的所有权的客体。

法律评价的结论是，乙对被盗油漆的所有权因附合而消灭，甲取得附合物（修理后的汽车）的所有权，乙只能对甲主张侵权损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权，而不能对甲主张返还原物请求权。

②问题：丙能否就被盗轮胎对甲行使返还原物请求权？答案：能。

原因：甲将丙的轮胎安装到汽车上后，轮胎仅为汽车（车是一个合成物）的非重要成分，轮胎可以越出汽车之外继续成为另一所有权的客体，故丙依然对轮胎享有所有权（轮胎不发生附合），丙可对甲行使返还原物请求权。

【例2】甲的汽车需要大修。

甲向乙购买3桶油漆，约定甲支付价款之前，乙保留油漆的所有权。

甲又向丙购买一发动机，约定甲支付价（天星司考）款之前，丙保留发动机的所有权。