抵押权与租赁权冲突

抵押物管理中存在的租赁风险与防范由于目前经济处于下行期，已经出现了不少抵押物恶意租赁的案件，让银行无法实现抵押权，造成信贷资金损失。

一、抵押权与租赁权相关法律规定1、《担保法》第48条规定：“抵押人将已租赁的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。

本款主要规定，抵押人为告知主体，而现实操作中由银行进行告知，同时抵押前设定的租赁权不受抵押特权设定的影响。

2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条规定：“抵押人将已租赁的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。

抵押权人在实现抵押物权后，抵押前设定的租赁权可以执行到租赁合同约定的租赁到期日，不受担保物权变化影响。

3、《物权法》第190条规定“订立抵押合同前抵押财产已租赁的，原租赁关系不受该抵押权的影响,抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

”二、恶意租赁的类型1、设定抵押登记前已将抵押物租赁而未告知银行，误导银行放贷；2、抵押物设定抵押登记后租赁，取得巨额租金，租期长，悬空抵押权；3、抵押物设定抵押权后，为套取巨额租金，倒签租赁合同，规避法律。

三、恶意租赁对实现抵押权存在的难题1、抵押登记前已租赁的，租赁合同有效。

根据现行《担保法》和《物权法》相关规定，抵押权无法对抗租赁权，即“买卖不破租赁”。

但租赁权的长期存在，抵押权形同虚设：一是承租人可主张优先购买权，二是抵押物拍卖难度加大，很少有买受人愿意购买租赁多年的资产；三是抵押物的价值会大打折扣。

2、抵押登记后租赁的，租赁合同抵押期限内有效，失效部分损失应当赔偿。

《物权法》第190条规定：“抵押权设立后抵押财产租赁的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。

应该说与银行的抵押权不相冲突，虽然承租人也知道，抵押人办理抵押登记后租赁的，租赁合同对于受让人没有约束力，租赁合同失效。

但是承租人也有对抗的理由，一是承租人是善意，假装不知道租赁的资产设定了抵押；二是有偿承租，合同失效则租金返还及损失赔偿；三是租赁人逃匿或无其他资产。

不动产租赁权与抵押权的冲突摘要不动产所有人将不动产出租后，又在该不动产上设定抵押权，原租赁关系不受抵押权的影响；抵押人在抵押权设立后将不动产出租的，《物权法》第190条第2款规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

”对此款规定的含义，应该：若租赁关系存续不影响抵押权实现，则租赁关系继续有效；若租赁关系存续影响抵押权实现，则租赁关系对抵押权人无效。

关键词租赁权抵押权冲突作者简介：陈玉婷，华东政法大学2011级法律硕士（非法学）研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）04-056-02物权作为绝对权，具有优先效力。

根据债的关系的相对性，债权人仅得对债务人主张基于债之关系而生之权利，对第三人则不得主张之，买卖（所有权之移转）本应破租赁，但鉴于居住为基本需要，且不动产价格昂贵，承租人多属于经济上之弱者，有特别保护之必要，因而诸多国家都采取了“买卖不破租赁”之制度，即“租赁权物权化”。

据此，租赁权虽为债权，但法律基于对承租人之特殊保护，赋予其对抗效力，使其物权化，由此便产生了一个问题：租赁权与抵押权因设定先后而产生的效力冲突—租赁在前，抵押在后；以及抵押在前，租赁在后的情况下，抵押可否击破租赁的问题。

笔者试从以下两种情况进行分析：一、租赁在先，抵押在后当主债权到期而不能获清偿时，债权人采取拍卖、变卖等方式实现抵押权时，就引发一个问题：抵押物的受让人是否受原租赁合同之约束？亦即租赁权是否能继续存在于抵押物之上？关于此问题，我国《担保法》第48条规定：“抵押人已将出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

”且《担保法司法解释》第65条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

”《物权法》第190条第一款规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

“借新还旧”贷款抵押权与租赁权冲突实务分析一、案情简介2012年12月25日，甲公司因资金紧张，以购原材料为由向A农商行申请贷款7000万元，以公司所有的一栋大楼作抵押，于12月30日到房管部门办理了抵押登记手续。

2013年8月，甲公司将该栋大楼整体出租给第三方乙公司经营。

2013年12月，甲公司与A农商行再次签订7000万元的抵押借款合同，贷款用途为“借新还旧”，双方于2013年12月28日办理了抵押权注销登记并在该房产上重新办理了抵押权登记。

2015年2月，因甲公司逾期未还款，A农商行诉诸法院请求实现抵押权，并于2015年6月委托法院进行拍卖。

丙公司在强制拍卖中竞得该处房产，随后通知乙公司搬出。

乙公司拒绝，并称其租赁在先，银行抵押在后，租赁合同应继续履行。

协商未果后，丙公司将乙公司诉至法院。

二、案情进展一审法院经审理认为，A农商行与甲公司2013年12月的贷款与2012年的贷款具有牵连性，且抵押物相同，抵押时间亦未中断，抵押权的效力应连续计算。

A农商行的抵押权自2012年12月设立，先于乙公司的租赁行为。

乙公司请求继续履行租赁合同无法律依据，对其主张不予采纳。

故判决：乙公司于本判决生效后30天内搬出。

乙公司对此不服，提起上诉。

二审法院经审理认为，A农商行于2012年12月向甲公司发放贷款7000万元并作了抵押权登记，该笔债权所附的抵押权自2012年12月设立。

2013年12月，A农商行与甲公司重新签订借款合同，以“借新还旧”的方式归还了上一笔贷款，应认为原债权及其所附抵押权消灭，自2013年12月28日重新登记时起成立新的抵押权。

该抵押权晚于乙公司的租赁行为，根据物权法第一百九十条的规定，乙公司上诉有理。

故判决撤销原判，驳回丙公司的诉讼请求。

三、案件焦点本案的争议焦点是乙公司与甲公司签订的租赁合同是否应继续履行的问题，涉及到“买卖不破租赁”原则的理解与适用。

根据物权法第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。

作为把握物之交换价值的担保物权，抵押权完全可能与把握物的使用价值的租赁权并存于同一物上。

同一物上并存抵押权和租赁权包括两种情形，即租赁权先于抵押权设立和抵押权先于租赁权设立。

无论哪一种情形，只要在抵押权实行时租赁权仍然存在，就可能发生租赁权与抵押权的冲突，各国法律基本上都以权利设立之先后确定权利效力之优劣：若租赁权设立在先，则该租赁权原则上不受后设定的抵押权的影响；若抵押权设立在先，则后设定的租赁权原则上不能妨碍该抵押权的效力。

我国《担保法》、《物权法》也基本上依此原理处理抵押权和租赁权的关系，然而，现行法的相关规定是否完全合理与必要，特别是，能否通过现行法的改良与补充，更充分、有效地协调抵押权与租赁权之冲突，值得在法学上进行深入地探索与研究。

一、已出租的财产被抵押在已经出租的财产上设立抵押权后，抵押权人实行其抵押权之前，毫无疑问，承租人可继续保有租赁物（抵押物）的使用价值而抵押权人支配抵押物的交换价值，二者大可相安无事。

然而，一旦债务人到期不履行债务，导致抵押权人实行抵押权，就会引发一个不可回避的问题：租赁权能否继续存在于抵押物之上？因实行而取得抵押物所有权的人是否仍受原租赁合同的约束？对此，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。

最高人民法院《关于适用&lt;中华人民共和国担保法&若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第65条对此做了更为具体的说明，规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。

《物权法》第190条也承继了这些立法的精神，规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。

综观这些规定，在已经出租的财产上设立抵押，不能影响在先的租赁关系。

在抵押权实行前，抵押权人固然不能要求终止租赁合同，纵然抵押权实行，抵押物的受让人也必须蒙受租赁权负担。

论述抵押权，居住权，租赁权存在冲突的情形和处理规则。

抵押权、居住权和租赁权都是与房屋相关的权利，但它们各自有其特点和存在的优先级。

当这三种权利在同一个房屋上产生冲突时，如何处理是一个复杂的问题。

以下是对这些冲突情形的分析以及相应的处理规则。

1. 抵押权与租赁权的冲突：情形：如果房屋先被抵押，然后又被出租，这时就可能出现抵押权与租赁权的冲突。

处理规则：“买卖不破租赁”原则是处理这种冲突的基本规则。

也就是说，即使租赁的房屋被出售，租赁关系仍然有效，新的房屋所有人必须承受这个租赁关系。

2. 居住权与租赁权的冲突：情形：居住权和租赁权都是以使用和收益为目的的权利，所以当两者在同一房屋上产生冲突时，如何处理就成为一个问题。

处理规则：一般情况下，居住权的设立晚于租赁权。

因此，如果租赁期限超过居住权的期限，居住权人需要等到租赁期限届满后才能开始享受居住权。

但如果居住权的设立早于租赁权，那么居住权人可以在其居住权期限内享有房屋的使用权，即使租赁期限届满，居住权也不受影响。

3. 抵押权、居住权与租赁权的综合冲突：情形：当抵押权、居住权和租赁权同时存在于同一房屋上时，如何处理三者的关系就更加复杂。

处理规则：在这种情况下，处理规则主要取决于权利的设立顺序。

抵押权和居住权都是以登记作为设立条件的，因此权利的先后顺序可以根据登记的时间来确定。

如果抵押权先于居住权设立，当抵押权人要求优先受偿时，如果抵押物不足以清偿全部债权，需要先行涤除该不动产上的居住权再行转让或拍卖。

而如果居住权先于抵押权设立，实现抵押权时应附带居住权一并转让，受让人需继续履行原房屋所有人对居住权人的义务，且未经居住权人同意不得加重居住权人的合同负担。

以上是对抵押权、居住权和租赁权存在冲突情形的分析以及相应的处理规则。

在实践中，需要根据具体情况来判断和处理。

同时，对于可能存在的法律风险，建议当事人在进行相关操作前寻求专业法律意见。

抵押权和租赁权冲突一、法条规定：《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十五条抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

第六十六条抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。

所以，在抵押权已经登记的情况下租赁关系对于抵押权的实现是没有太大妨碍的。

但是，已抵押的物品进行出租，因租赁期限超过抵押权实现期限，对抵押权还是会造成影响，因此出租人应对抵押权人履行告知义务。

如果未履行告知义务，抵押权人应可以主张租赁合同无效。

二、风险防范措施1、贷款前，信贷人员应当查实抵押物的租赁关系，防止抵押人、承租人串通，恶意租赁，为将来实现抵押权设置障碍。

2、在办理抵押时，如果抵押物已经出租，抵押权人必须慎重对待。

一是要先调查清楚抵押物上是否存在租赁关系，尽量以不存在租赁关系的抵押物为抵押合同标的。

二是如果抵押物已经出租的，要严格审视《租赁合同》，重点看《租赁合同》的期限是否在借款期限以内，如果租赁期限长于借款期限，应不予贷款。

3、如果抵押物在贷款前没有出租，在贷款后出租或者要求出租的，抵押权人对此可以不作干预，只需要求抵押人向抵押权人做出相应出租说明，由抵押人自行处理。

抵押权遇上租赁权谁优先抵押权和租赁权都是现代社会的重要法律概念，涉及到财产权利的保护和利益分配等关键问题。

抵押权是指债务人将其拥有的财产作为抵押品，向债权人取得借款或担保债务的一种合法方式，而租赁权则是指出租人把其拥有的房产或财产借给他人使用，合法收取租金的一种法律权利。

在某些情况下，抵押权和租赁权可能会发生重叠，谁优先的问题就变得尤为重要。

本文将从各个方面探讨这个问题。

一、抵押权和租赁权的含义和特点抵押权是在借款和担保借款过程中产生的，债务人将其所有权财产或拥有权转让给债权人，作为债务的保障。

抵押品可以是房屋、土地、汽车等固定和流动资产。

债务人仍然拥有抵押品，但是债权人有权在债务人不按时还款时，以抵押品来清偿债务。

抵押权的产生需要通过合法手续，如房屋抵押需要签署合同及办理房屋抵押登记等程序，抵押权是银行等金融机构放贷时常采用的一种担保手段。

租赁权是出租人向承租人提供租赁物的使用权，承租人支付租金的一种法律关系。

租赁权的产生依赖于出租人的所有权，出租人与承租人需要签署租赁协议，确认租赁关系的产生并约定双方的权利和义务。

租赁一般包括房屋租赁、机械设备租赁、经营场所租赁等各种类型，租赁物在租期内享有的权利和义务受到法律保护。

二、抵押权与租赁权的优先级抵押权和租赁权若发生重叠时，需要确定先后顺序。

在国家法律法规中，对不同情况下的优先顺序有所规定。

比如，在房屋抵押和租赁发生冲突时，我们可以依据《物权法》的规定，有以下几种情况：1、先订立的权利先得到保护。

如果抵押和租赁都是在同一物业上，但是先注册的先得到保护。

例如，如果一个房屋在先被抵押，后被出租，则银行可以优先获得抵押权，并在出租人以后追索租金。

2、债务人委托出租人处置抵押物。

这种委托可能使出租人优先受益。

如果债务人委托出租人将物业出租，并同意由出租人代表其还款，则出租人可以优先获得租金，并扣除后向银行还款。

3、债务人与出租人之间约定优先权。

在出租和抵押之间，没有明确的先后顺序要求时，债务人和出租人可以在合同中自行协商，并将其记录在相关合同条款中，从而确定优先权。

船舶抵押权与光船租赁权的冲突问题研究作者：余正康来源：《神州·上旬刊》2017年第09期摘要：光船租赁权与船舶抵押权的发生，其目的都是船舶所有权人在船舶经营过程中，为了获得融资而在船舶上设定的一种限制性权利。

两者的不同之处在于，船舶抵押权不以转移占有为前提，而光船租赁权船舶所有人需将船舶的占有权一并转移，故而，在海上贸易繁荣和船舶融资频繁的今天，两者存在于同一船舶上是有可能发生的。

从物权与债权角度看，船舶抵押权为物权，光船租赁权为债权，两者之间物权优于债权似乎并无矛盾之处。

但以船舶抵押权与光船租赁权设定的时间先后为基点，将为你揭开船舶抵押权与光船租赁权之间冲突的神秘面纱。

关键词：船舶抵押权；光船租赁权；冲突从两者的权利性质来看，船舶抵押权为物权，光船租赁权为一种债权，物权无可厚非的优先于债权，因此很难看出两者之间有冲突之处。

①但是，当债务期限届满，债务人无法偿还债务时，为实现抵押权船舶抵押权人势必会对船舶进行处分。

在这种情况之下，可能会因被抵押物船舶存在权利负担即光船租赁权，而导致船舶抵押权人无法顺利地将船舶进行处分，以实现抵押权来保障自己的债权利益。

同理，在船舶抵押权人对船舶进行处分时，光船租赁权人也可能因此而无法对船舶进行有效的使用，由此观之，船舶抵押权与光船租赁权是存在着冲突问题的。

以两者设定的时间先后为切入点，根据我国现有的法律规定，本文从两个方面探讨船舶抵押权与光船租赁权的冲突问题：一、船舶抵押权设定在先，光船租赁权设定在后由于抵押权的设定不以转移抵押物的占有为前提，船舶抵押权也不例外，這就为船舶所有人在船舶设定抵押权后再将船舶进行租赁创造了空间。

在这种情形之下，根据我国《担保法解释》第66条的规定，抵押人出租已抵押的财产，在实现抵押权之后，受让人不受租赁合同的约束。

该规定体现出物权优先于债权的原则，即此时光船租赁权不能对抗船舶抵押权，更不能影响抵押权人实现抵押权。

从另一侧面看，光船租赁人在市场交易过程中应当谨慎，积极履行自己的审查义务，检查所租赁的船舶是否存在权利瑕疵，以避免自己造成不必要的损失，损害自己对租赁船舶的使用权。

作者简介:赵煜雯(1999-),女,汉族,江苏苏州人,苏州大学王健法学院硕士在读,研究方向:民商法学㊂抵押权和租赁权顺位规则研究赵煜雯(苏州大学王健法学院,江苏苏州215006)摘㊀要:我国‘民法典“第405条虽对抵押权和租赁权之间的顺位关系进行了一定的规制,但仍有较多不足之处㊂对抵押权和租赁权的优先顺位进行法律规制,需结合租赁权物权化的规范目的,限制和区分其适用对象,并遵循 公示在先,权利在先 的一般规则㊂在确定公示标准时,不动产租赁权应以转移占有作为主要标准,以登记作为补充标准;特殊动产租赁权应以登记作为唯一标准;一般动产租赁权应以转移占有作为标准㊂不动产和动产抵押权都应以登记作为标准,而非以抵押权设立时间确定顺位㊂此外,在处置先抵押后租赁的情况下,应判断租赁关系的存在是否对抵押权实现产生不利影响,而不直接地解除抵押物上的租赁关系㊂关键词:债权物权化;抵押权;租赁权;公示标准;优先顺位中图分类号:F23㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀㊀㊀doi:10.19311/ki.1672-3198.2023.23.0441㊀问题的提出我国现行‘民法典“第405条规定, 抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响㊂ 该条款较‘物权法“作了部分修改,其将原‘物权法“中的 订立抵押合同前 修改为 抵押权设立前 ,将 抵押财产已出租的 修改为 抵押财产已出租并转移占有的 ㊂同时,该条款并未对先抵押后出租的情形在法律上予以明确㊂实际上,第405条虽解决了抵押权和租赁权优先顺位的部分问题,但在法律适用和解释上仍有较多难题亟待解决㊂第一,抵押权和租赁权优先顺位规则是否统一适用于动产和不动产㊂从根本上说,此规则是租赁权物权化的重要体现,意在保护承租人的利益㊂其中,不动产租赁往往承载了维护社会稳定和人民生活根基的重要作用,动产租赁较不动产租赁而言似不具备此根本性作用,而只是属于正常商品经济的一部分,那动产租赁权的物权化是否同样具有正当性呢?事实上,部分大陆法系国家基于此考虑规定仅不动产租赁得以适用对抗抵押权人的规则㊂第二,抵押权和租赁权的顺位标志尚不明确㊂顺位表征着财产权实现的机会,财产上的各权利根据其取得对抗效力的时间来确定自身的优先顺位㊂现行法律即是对于抵押权和租赁权的顺位标志作出的修改,如将 转移占有 而非租赁合同成立生效作为租赁权顺位的标志㊂就租赁权而言,要求 转移占有 体现了对租赁权对抗效力的要求,如只是订立租赁合同,则其只是单纯的债权债务关系,又何以对抗物权?然而,转移占有的公示效力仍有一定局限性,更多学者提出采用登记的方式公示租赁权,认为未经登记的租赁权不能对抗已设立的抵押权更合理㊂对于抵押权来说,抵押合同的订立并不必然等同于抵押权的设立㊂同时,抵押权的设立也并不意味着该抵押权获得了对抗效力,目前规定仍然没有恰当体现出顺位标志和对抗效力之间的关系㊂第三,问题涉及如何处理先抵押后租赁㊂如抵押物在抵押权设立前就已转移占有给承租人,则原租赁关系不受该抵押权的影响,那么抵押物在抵押权设立后再转移占有给承租人的,是否原租赁关系就无法对抗该抵押权,抵押权人必然能够直接除去抵押财产上的租赁权,终止租赁关系呢?我国‘民法典“对该问题未作回应,以往的法律对该问题的规定也较为混乱,因此有必要研究讨论㊂2㊀‘民法典“第405条的适用对象2.1㊀债权物权化下的租赁权原则上,租赁权是债权,仅在当事人间具有效力,承租人有权请求出租人提供标的物上的使用收益,出租人有权向承租人主张租金债权,若出租人将租赁物转移给第三人后,承租人仅可主张违约责任,不能够向第三人主张继续占有使用租赁物㊂但各国基于政策和社会原因,皆陆续规定了 买卖不破租赁 ,赋予了租赁权在一定条件下对抗第三人的效力,也即租赁权的物权化㊂租赁权的性质是立法政策的选择㊂一开始,日本㊁德国等大陆法系国家法律都规定租赁权是债权,随着指导立法的政策变化,都逐渐将不动产租赁物权化㊂随着经济发展,生产力提高,财产的所有权和使用收益权能分离,利用他人财产的现象越发常见,包括但不限于在㊃131㊃他人建筑物中居住㊁营业等㊂因此,租赁权与人民生活密切相关,租赁权是否坚固直接影响着社会生活的安稳㊂虑及此,各国均采取增强租赁权效力的方针,规定租赁权,特别是不动产租赁权,可因登记㊁转移占有或证书交付等具有对抗第三人的效力㊂这种对抗第三人的效力,主要体现在买卖不破租赁规则中,出租人将租赁物转移给第三人所有后,若承租人的租赁权已通过占有或登记等方式进行公示,则能够对抗受让人,租赁契约对于受让人而言继续存在㊂其次,该物权效力也体现在对事实上侵害租赁权的第三人的损害赔偿请求权和排除妨害请求权㊂为平衡保护受让人和承租人的利益,租赁的物权化搭配以一定的公示措施,并在适用对象上进行一定限制㊂仅因当事人同意而成立生效的租赁合同并无对抗第三人之效力,唯通过一定方式将当事人间租赁关系表现于外者,方可取得物权效力㊂各国依据国情不同,规定不同的公示方式,包括交付(转移占有)㊁登记等,例如,‘奥地利民法典“明确规定, 如果租赁合同已在公共登记簿中登记,则承租人的权利被视为物权 ㊂2.2㊀抵押权与租赁权顺位规则的适用对象抵押权和租赁权的优先顺位规则是租赁权物权化的一个体现㊂抵押权是债权人在债权数额内对担保财产所享有的优先受偿权,旨在支配抵押物的交换价值㊂而租赁权是对物的使用收益价值的支配㊂若债务人能履行债务,抵押权人不必行使抵押权即可达到目的,此时抵押物上存在的租赁权和抵押权不会发生冲突㊂若抵押权人需行使抵押权,抵押权和租赁权就产生了冲突㊂租赁关系的存在严重影响了抵押物的交换价值,抵押权的行使也使得租赁等用益权等有随时被除去的危险,承租人对抵押物的支配得不到保证㊂抵押权和租赁权的顺位规则就是用以调和标的物上的用益价值和交换价值,通过强化已公示的租赁权的效力,增强对承租人的保护,平衡各方利益㊂抵押权和租赁权顺位规则中所指的租赁权须是物权化的租赁权,未物权化的债权对抵押权不具有优先效力㊂那是否所有财产上的租赁权都有物权化的必要呢?各国规定有所区别,通常认为不动产租赁更有物权化的价值㊂其中,德国民法典第566条和567条明确规定, 买卖不破租赁 以及 先出租后抵押 的规定仅适用于住房,在动产上仅通过第986条提供占有保护㊂法国民法典1743条则规定, 买卖不破租赁 仅适用于已订立公证或规定期日的租赁契约的土地承租人㊁佃农㊁房屋承租人㊂而日本民法典第605条也只规定不动产租赁在登记后能取得对抗第三人的效力,并未对动产租赁有明确规定㊂台湾民法典虽特例规定 买卖不破租赁 适用于不动产和动产租赁,但台湾民法典第866条却仅规定不动产先出租后抵押的情形,而未对动产租赁和抵押的情形予以规制㊂比较法上,通常认为动产租赁权没有特别保护的必要㊂一方面,不动产上的租赁多以居住㊁营业为目的设立,常构成承租人正常居家或营业生活的重要基础,不仅价格不菲,且频繁变动不利于社会稳定㊂另一方面,不动产的承租人多经济实力较弱,有倾斜保护之必要㊂反观动产租赁,除营业所需之生产设备外,多为日常生活用品的租赁,可替代性强,对承租人正常生活的影响较轻㊂因此,笔者也更认同将抵押权和租赁权顺位规则限定于不动产㊂其次,即便抵押权和租赁权顺位规则同时适用于不动产和动产,也有必要对两者分别进行规制㊂抵押权和租赁权的先后排序依赖于其公示顺序,不动产和动产物权变动依据其性质通常采取不同的公示制度,不动产和特殊动产通常以登记为公示要件,动产通常以转移占有为公示要件㊂故而,抵押权与租赁权的顺位规则有必要明确此种区分㊂3㊀抵押权与租赁权的公示标准和优先顺位3.1㊀租赁权的公示标准3.1.1㊀租赁权以登记为公示标准租赁权物权化 的公示功能由登记还是转移占有来承担是一个值得探讨的问题㊂租赁权的公示机制越发完备,权利的对世性也就越强,也就更倾向于平衡保护第三人利益㊂我国现行法律明确规定,以转移占有作为公示标准,不少学者认为,对不动产租赁而言,以登记作为标准更为合适㊂主要理由如下:一是登记比占有的公示效能高,公信力更强,也更为准确,在此种构造下,抵押权人只需查看登记簿,就能知晓财产的权属情况㊂二是若以转移占有作为标准,出租人和承租人可串通共同制造虚假的占有表象㊂三是租赁权如无需登记公示即可获得物权效力,将对交易安全造成巨大损害㊂第三人难以从外观获知抵押物上是否存在租赁权,却须为此承担重大风险㊂四是目前我国对于房屋租赁等不动产租赁已经建立起了登记制度,只是原先的登记主要以行政管理为目的,现在只需将登记赋予更强的私法效果即可㊂五是从比较法上看,日本㊁法国不动产租赁权等皆以登记为公示要件㊂理论上,以登记作为公示要件确实更能够达成平衡承租人和抵押权人利益的目的㊂然而,立法首先是要满足实践的需要㊂尽管我国‘城市房产管理法“早已规定,出租人和承租人应签订书面合同并向相关部门登记备㊃231㊃案,但我国不动产租赁的登记率仍远小于预期㊂一方面,租赁登记往往和租赁管理税等挂钩,出租人不愿配合进行登记,承租人也不愿意出租人将该成本转嫁于自身㊂另一方面,房屋承租人通常是经济上的弱者,自身知识有限,并无进行租赁备案登记的法律意识,常以中短期租赁为主要方式,登记手续对于其过于繁琐㊂因此,以登记作为不动产租赁的唯一公示标准仍不具备现实土壤㊂3.1.2㊀租赁权以占有为公示标准对于不动产租赁权,为何采取转移占有作为公示标准㊂其一,不动产租赁权是承租人对于不动产使用收益价值的直接支配,此支配建立在承租人对该不动产的直接㊁现实的占有上㊂因此,此种占有能够成为租赁权的外衣㊂反观普通的不动产物权,其占有关系错综复杂,直接占有人并不一定是所有权人,只有通过登记才能准确彰显其物权状态㊂其二,任何能够公开表征当事人的物权变动的效果意思的行为,都可以成为公示行为,不动产物权并非一定要通过登记进行公示,当占有能够公开反映不动产租赁权的状态时,也可以作为公示标准㊂其三,不管是先抵押后出租,还是先出租后抵押,法律所保护的都是设定抵押权时的抵押物的状态㊂可以说,即使不确定抵押物被转移占有的具体时点,只要在抵押权设立时,抵押物正为承租人占有,则设立的抵押权顺位劣后于租赁权㊂其四,从比较法上看,德国民法典和台湾民法也皆承认转移占有可以作为不动产租赁的公示标准㊂3.2㊀抵押权的公示标准我国不动产抵押权采公示生效主义,自登记时设立,即其设立之时已完成公示㊂因此,不动产抵押权的顺位以登记为准㊂根据‘民法典“第403条的规定,动产抵押采公示对抗主义,在订立抵押合同时生效,在办理抵押登记时才得以对抗第三人㊂‘担保制度解释“第54条规定,若动产抵押合同订立后未办理抵押登记,抵押人将该动产出租给他人并移转占有,抵押权人行使抵押权的,租赁关系不受影响,但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外㊂因此,只凭合同设立但未进行登记的动产抵押权人,不得对抗已经取得占有的承租人,但能够对抗恶意承租人㊂换言之,动产抵押权原则上以其产生对抗效力的时间点作为确定顺位的标准,在例外情况下,以其权利设立的时间点作为标准㊂因原则上公示才能为第三人知晓,才能确定和第三人的先后顺序,若第三人以其他方式知晓了权利已设立,则以权利设立的时间为准也不会损害第三人的正当利益㊂因此,‘民法典“第405条一律以 抵押权设立 作为不动产和动产抵押权顺位标准的规定,不仅与其他法律相矛盾,也未能遵循 公示在先,效力在先 规则,其表述修正为 抵押权登记前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响 更为合理㊂3.3㊀抵押权与租赁权的优先顺位抵押权和租赁权根据其产生对抗效力,即公示的时间点进行先后排位,在先者得以对抗在后的权利㊂在确定不动产租赁权和抵押权顺位时,可采双轨制,比较租赁物转移占有或租赁登记备案的时间点和不动产抵押权登记的时间点来排列顺位㊂若承租人未进行租赁登记,则以转移占有时间为准;若其不能证明占有情况或者未占有租赁物,但进行了登记,则以登记时间为准;若其既能够证明已转移占有,同时也进行了租赁登记,则以二者中时间先者为准㊂登记相对于占有公示效能更高,更能准确反映不动产权属情况,但积极进行登记的不动产承租人并不应因该登记行为反而遭受不利,未进行登记的不动产承租人尚能通过证明占有情况维护自身权益,进行登记的不动产承租人也应当有此权益㊂另外,若双方只签订了租赁合同,未转移占有或进行登记,则该不动产租赁权不具有物权效力,不得对抗不动产抵押权㊂在确定特殊动产的租赁权和抵押权顺位时,应当统一以登记作为顺位标准㊂在确定一般动产的租赁权和抵押权顺位时,应当比较一般动产租赁中标的物转移占有的时间点和动产抵押权登记的时间点来进行先后排序㊂抵押物已出租但未转移占有的,不得对抗已登记的动产抵押权㊂当动产抵押权人订立抵押合同但未进行登记的,不得影响已出租并转移占有的租赁关系,但能够对抗知道或者应当知道已订立抵押合同的承租人㊂4㊀先抵押后出租的法律规制4.1㊀‘担保法解释“和‘物权法“的态度先抵押后出租,指的是同一财产上既有抵押权,又有租赁权,抵押权处于优先顺位的情况㊂抵押权设立后,如债务人不履行债务或者当事人约定的实现抵押权的事由发生,抵押权人可以就拍卖㊁变卖抵押财产所得价款优先受偿㊂因此,对抵押物的处置必然会改变抵押物的归属,也使抵押物上的租赁关系受到影响㊂对该优先顺位如何实现,有两种观点,第一种观点认为,在实现抵押权时,顺位在后的租赁权被当然除去,租赁关系当即不会约束受让人,也不会对该物的交换价值有任何不利影响㊂第二种观点认为,如果存在租赁关系的抵押财产经变价仍能够清偿抵押债权,表明租赁权的存在并未㊃331㊃对抵押权的实现产生不利影响,至于受让人在受让财产时已知该租赁的存在应自担风险,不值得特殊保护㊂因此,顺位在后的租赁权仅在对实现抵押权产生不利影响时可被除去㊂此前的‘担保法解释“和‘物权法“对该问题都作出了规定㊂前者第66条第1款规定, 抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后租赁合同对受让人不具有约束力㊂ 后者第190条规定, 抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 ㊂首先,在适用情况的描述上,两者都将 先抵押后出租 的情形限定在抵押权设立在先,订立租赁合同在后,并未完全考虑抵押权是否登记,租赁是否已转移占有,不符合 公示在先,效力在先 的规则,有一定局限性㊂其次,在法律后果的规制上,‘担保法解释“侧重于就承租人和受让人之间的关系进行规定,直接击破 买卖不破租赁 ,而‘物权法“则侧重于对承租人和抵押人之间的关系进行规定,更为合理,但仍没有明确采用上述两种方式的哪一种实现抵押权的优先顺位㊂在‘民法典“出台后,对 先抵押后出租 并没有明文规定,因此有必要进一步研究 先抵押后出租 的适用情形和法律后果㊂4.2㊀先抵押后出租的规制模式4.2.1㊀先抵押后出租的适用情形首先,要明确在何种情形下适用 先抵押后出租 的规定㊂台湾民法典第866条规定,在设定不动产抵押权后,抵押人可以在该物上设定其他用益物权或租赁权㊂事实上,先抵押后出租中所指的租赁权的性质应类似于用益物权,即该租赁权必须是物权化后的租赁权㊂如果是未转移占有或未经登记的租赁权,其性质仅为单纯的债权,根据物权优于债权的原则,承租人不得以租赁合同的存在对抗抵押权人行使抵押权,也不得对抵押物的买受人主张租赁权㊂这不仅是租赁权物权化的应有之义,也与 买卖不破租赁 规则相适应㊂根据我国‘民法典“第725条规定, 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力 ㊂即所有权变动不影响租赁合同效力的前提之一是承租人取得对租赁物的占有,未转移占有的租赁权不得对抗买受人,自然更不得对抗强制执行中的财产取得人㊂4.2.2㊀先抵押后出租的法律后果该规范的目的旨在调和抵押权和租赁权之间的关系,谋求最大程度地发挥标的物上的交换价值和使用价值㊂抵押人在设定抵押权后,仅发挥了该财产等价报酬征收机能的交换价值,其使用收益权并不会受影响㊂因此,抵押人不仅可以自己使用收益抵押物,可以在抵押物上设定用益物权和租赁关系,否则难以充分发挥物的价值㊂在不侵害他人合法权利的前提下,法律也应当鼓励对物的高效利用,促进商品经济发展㊂基于此,在租赁权的存在不影响抵押权的正常实现时,完全可以容忍该租赁权继续存在,发挥原有的功能㊂从比较法来看,日本和我国台湾地区都采用了较为灵活的方式处置在后的租赁关系,如台湾地区民法规定,抵押权人实行抵押权受影响者,法院可除去该权利或终止该租赁关系后拍卖㊂综上所述,笔者认为,顺位在后的租赁权并不因实现抵押权而被除去,还应当进一步衡量租赁权对抵押权实现的不利影响,判断是否使得抵押物无人应买或者出价显著低于市场价格而难以实现抵押债权,从而在保证抵押权人顺位利益的基础上,兼顾协调各方当事人的利益㊂参考文献[1]程啸.担保物权研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2017:384.[2]我妻荣.债权各论(中卷)[M].徐进,李又又译.北京:中国法制出版社,2008:188.[3]林诚二.民法债编各论(上)[M].北京:中国人民出版社, 2007:247.[4]谢在全.民法物权论(中册)[M].北京:中国政法大学出版社,2011:698-699.[5]李淑明.民法物权[M].台北:元照出版有限公司, 2012:399.[6]孙鹏,王勤劳.抵押权与租赁权的冲突与协调[J].法律适用,2009(2):20-23.[7]程啸.我国法上的不动产权利体系与不动产登记能力[J].中国不动产法研究,2016,13(1):39-58.[8]房绍坤.论抵押权与租赁权冲突之解决 兼评 民法典物权编(草案) 第196条[J].山东社会科学,2020(2): 24-29.[9]陈华彬.民法物权[M].北京:经济科学出版社,2016:108.[10]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社,2014: 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抵押权与租赁权有何冲突现在在借贷的情况下，债权⼈⼏乎都会选择抵押权作为保障债权的⼿段,这⽆可厚⾮,但是很多债权⼈在签定抵押合同、设定抵押登记后，就认为⾃⼰的债权是万⽆⼀失，⽆须担⼼的了。

这种观点其实是不绝对的，⽐如说租赁，那么这两者之间有什么冲突呢？下⾯就和店铺⼩编⼀起来看看吧。

抵押权与租赁权有何冲突抵押权⾸先是担保物权，是以确保债务清偿为⽬的的物权，以物的交换价值为内容，不是利⽤标的物本⾝的权利，⽽是专以取得标的物的交换价值为内容的权利，所以，标的物本⾝虽然已经毁损、灭失，⽽代替该标的物的交换价值仍存在的话，该权利即移转到该代替物上。

⽽租赁权，是以⽀配物的使⽤价值为内容，标的物本⾝的瑕疵直接影响权利的⾏使，租赁权本⾝是通过债权合同取得，其性质应是债权，但为保护承租⼈的利益，法律赋予租赁权以物权性，即债权的物权化，"买卖不破租赁"的法谚充分体现了租赁权的物权性。

由于抵押权的存在并不以移转物的占有为必要，且抵押权只就抵押物的价值具有优先受ng=EN-US,当债权⼈因债务⼈不能履⾏到期债务⽽对抵押物进⾏处分时,则可能出现因租赁权的存在⽽使抵押权⼈不能及时、充分地实现其权利或者因抵押权的⾏使⽽影响承租⼈继续租⽤该物的权利的情形,从⽽出现了抵押权和租赁权的冲突问题。

具体有两种情形：(⼀)先设定抵押权再设定租赁权当抵押权届满⽽租赁还未到期的情况下，就会产⽣抵押权和租赁权的冲突。

我国仅规定了租赁权发⽣在先，抵押权发⽣在后的情形，对抵押权发⽣在先，租赁权发⽣在后的情形未作明⽂规定。

抵押权设⽴后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

因此以已登记的抵押财产出租的，不适⽤"买卖不破租赁"的规则。

理由在于：1、在实现抵押权时，买受⼈可能因为标的物上负担租赁权⽽不愿意⾼价购买，致使其卖得的价款不⾜以清偿担保债权，则抵押权⼈应当有权要求解除租赁关系。

2、根据前⼿权利优先于后⼿权利的原则，先设定的抵押权当然对抗后成⽴的租赁权。