负面清单管理模式的法理分析
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负面清单管理模式的法理分析
作者：马晓媛
来源：《法制与经济·上旬刊》2015年第06期
[摘要]上海自贸区设立以来，“负面清单”逐渐成为我国扩大开放、深化改革的关键词之一。
负面清单管理模式在我国的实践中主要体现为2013、2014年上海自贸区发布的两版负面清单以及2015年由国务院发布的统一适用于四大自贸区的负面清单。
作为一种外商投资管理办法，负面清单模式已成为社会各界的关注热点。
文章拟从实际出发，着重探讨负面清单管理模式的内涵、法理基础及法理争议，为负面清单的修改和完善提出一些建议。
[关键词]负面清单；非禁即可；法治理念
一、负面清单的主要内涵
负面清单（Negative Listings），或称消极清单、不符措施列表，指一国在引进外资的过程中以清单形式公开列明某些与国民待遇不符的管理措施。
负面清单是一种国际通行的外商投资管理办法，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。
负面清单列明的不符措施与双边投资协定中的不符措施条款所指向的例外附件清单具有较高的一致性。
负面清单实际上采用逆向思维的方式，列明针对外资与国民待遇或最惠国待遇不符的管理措施，目的在于告诉市场主体不能做什么，至于能做什么，该怎么做，由市场主体依据市场变化做出判断。
因而，负面清单不仅仅是一纸列表，更是一种“法无禁止即可为”的政府行权理念，是重新审视和厘定政府与市场边界的制度变革，具有较高的系统性和前瞻性要求。
二、负面清单的法理判断与争议
（一）“非禁即可”的法理基础
“非禁即可”是负面清单管理模式的最直接特征。
政府以否定性列表的方式明确列出禁止和限制企业进入的行业和领域，对于法律没有明确禁止的事项，企业均有权依法进入，赋予了市场主体充分的自由，行政权力非经法律授权不得干涉其准入自由和经营自由。
换言之，法律不禁止的就应该是法律所允许的。
没有被列入负面清单的行业可在外资准入阶段享受国民待遇。
国民待遇指给予外国投资者不低于本国投资者的待遇。
“非禁即可”是负面清单的核心理念，体现了法治的权利本位精神，是“法无禁止即自由”的原则与精神的体现，也是落实市场主体权利保障的重要举措。
负面清单一经公布，即具有法律规范和权力保障的属性。
“法无禁止即自由”要求政府部门必须严格依照法律的规定行使职权，依法进行对私权利的干预和调整。
“非禁即可”的法治理念在我国自贸区负面清单的实践层面的要求体现为处理政府与法治的关系。
负面清单的运用使得自贸区的管理体现为法律主治，不同于传统的行政主导，以服务市场主体权力为目的，致力于
保护权力的实现。
负面清单管理模式突出对市场主体权利的保障，要求公权力充分保护市场主体的行为自由，减少对私杈领域的过度介入。
负面清单管理模式对政府简政放权、保障市场主体权利、创新社会治理的形式提供了有效的路径借鉴。
（二）“重大改革于法有据”的法治理念
上海自贸区自2013年推出负面清单以来，始终贯彻了“重大改革于法有据”的法治理念。
以上海自贸区法治建设为例，自贸区配套措施的制定过程中需要突破相关国家立法的规定，部分原本国家层面的立法需要在自贸区范围内暂时暂停实施。
如何使自贸区的配套政策措施于法有据，符合我国现行整体法律制度的规定是上海自贸区先行先试必须解决的问题。
在2015年国务院发布四个自贸区统一执行的负面清单之前，上海自贸区发布的负面清单的法律地位和法律性质是自贸区法制建设过程中必须厘清的问题。
回顾上海自贸区两版负面清单的发布过程，其制度设计安排体现了“依法创新”而非“破法创新”的立法创举。
2013年8月30日第十二届全国人大常委会第四次会议通过《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》；根据人大授权，9月18日国务院办公厅发布了《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》；依据全国人大常委会的决定，上海市人大常委会于9月26日通过了《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》；9月29日，上海市人民政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》。
根据《立法法》规定的一般程序，对于已有国家法律作出规定，而上海自贸区需要突破相关法律规定的，应当先由全国人大或其常委会对相关法律作出修改。
而通过修改法律制度进行自贸区建设，耗时长且成本高，可行性与现实性有限。
因此，上海自贸区通过创新性的制度安排完成了于法有据的制度改革。
这一系列的制度安排符合《立法法》和《宪法》的规定，充分体现了上海自贸区的创设是在现有的法制框架下进行的，这种模式满足了在法律不变的前提下改革创新的需要，从“破法创新”转向“依法创新”的途径。
（三）法律沉默的争议分析
从目前负面清单管理模式的实践来看，还有一个重要的问题，即“法律沉默”问题，具体表现为法律对“法无禁止”和“法无授权”之间的“空白地带”的认识与态度上，即法律对其没有说可以，也没有说不可以的态度问题。
公权力对待法律的“空白地带”，即法律沉默的问题的态度，直接决定了私权主体所享有的权利的范围。
以往的外资准入管理通常采用“正面清单”管理模式，对于法律沉默的领域，往往由政府通过政策或者出台规范性文件的方式来决定市场主体是否可以自由进入。
然而正面清单的管理方式强调预防性和可预见性，在长期的实践中表现出压抑市场主体创造力的倾向。
在“负面清单”管理模式下，法律沉默的领域属于私权主体自由行为的空间，私权主体不但可以自由进入，而且行政机关在行政审批与管理上不得设置额外的条件来对私权主体的自由进
行限制或规避，进而扩大了私权主体的权利范围。
自贸区负面清单的改进与完善主要表现为限制行业进一步减少，清单列表进一步缩短，扩大了市场主体可自由进入的行业范围。
2014年7月，《国务院关于促进市场公平竞争维护实诚正常秩序的若干意见》就明确提出要“制定市场准入负面清单，国务院以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，清单以外的，各类市场主体皆可依法平等进入”，这是对市场主体在法律的“空白地带”所享有的权利的进一步确定和明朗化。
三、负面清单管理模式的评价与建议
负面清单管理模式的实施对我国外资管理体制产生了重要影响，主要包括以下三个方面。
第一，负面清单模式的实施有利于外资管理体制与国际高标准投资规则的基本接轨，推动我国开展中韩、中欧、中美等双边投资协定的谈判进程，进而落实新一轮的开放战略。
第二，负面清单的透明度逐渐提高，行业覆盖面较全。
透明度原则体现了对程序正义的价值追求，对维护可预见性的市场秩序具有重要意义。
第三，负面清单的管理模式推动了外资准入管理制度的改进。
外资准入管理制度由目前外资法体系下的核准制转变为自贸区内的备案制。
2015年1月公布的《外国投资法（草案征求意见稿）》规定了外国投资信息报告制度。
这一外资准入管理模式有助于形成内外资一致的政府管理。
“负面清单”体现的是一种法治思维，是法治的限权和赋权思维的具体表现。
总体来说，负面清单的完善和改进方向主要包括进一步提高开放度、增加透明度、与国际通行规则相衔接等三项原则。
此外，负面清单不仅适用于外商投资、市场审批的领域，也可以在其他法治领域进行推广。
负面清单管理模式的运用，对进一步推动政府管理模式和法治理念的转变，对推进依法行政、建设法治政府都会产生深刻的影响。
