论刑法分则关于数罪并罚的规定

第六章一罪与数罪第一节一罪与数罪概述一、一罪与数罪的概念我国通说上确定罪数的标准采取犯罪构成说，即凡是行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个犯罪构成的，就是一罪；凡是以数个犯意，实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的，就是数罪。

确定罪数的意义在于：(1)正确确定犯罪的个数，是正确定罪的基本要求。

(2)确定数罪是确定刑罚权个数的前提，因为国家刑罚权个数应当与犯罪个数对应。

数罪又分为同种数罪与不同种数罪。

如果行为具备数个同一犯罪构成的，是同种数罪；具备数个不同的犯罪构成的，是不同种数罪或者异种数罪。

区分同种数罪与异种数罪的意义在于：我国司法习惯仅对异种数罪实行数罪并罚，而对一并审理的同种数罪不实行数罪并罚。

习惯不实行数罪并罚的同种数罪不仅包括罪名相同的数罪，如甲犯有三个盗窃罪，通常是将三次盗窃数额累加按一个盗窃罪定罪处罚。

也包括“选择的一罪”，如窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐瞒赃物罪，如甲分别犯有一个窝赃罪、一个销赃罪，则将两次犯罪事实列出，只按一个窝赃、销赃罪定罪处罚。

（2006.四.28．辨析题）请对“只要构成数罪，就必须实行数罪并罚”的说法进行辨析。

请对“只要实施数个犯罪行为就必定构成数罪”进行辨析。

二、罪数的判断标准关于判断罪数的标准，主要有以下几种学说：1．行为说，认为行为是犯罪的核心要素，主张按照自然观察的行为个数判断犯罪的罪数，即行为人实施一行为的，只能构成一罪；实施数行为的，才能构成数罪。

因此当一行为造成数结果、触犯数罪名的，也认为是一罪。

2．法益说(或结果说)，认为犯罪的本质是对法益的侵害，主张以犯罪行为侵害的法益个数作为判断罪数的标准。

法益说把法益分为专属法益(如生命、自由等)与非专属法益(如财产等)。

前者根据法益的主体来确定法益的个数。

因此，一枪射杀数人是数罪。

后者根据法益的归属确定法益的个数。

例如，从甲、乙、丙三家偷财物，就是数罪。

3．意思说，认为犯罪是行为人主观犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，因此认为应当以行为人犯罪意思的个数作为判断犯罪个数的标准。

因受贿进行违法活动构成其他犯罪是“从一重罪处断”还是“数罪并罚”一、案情简介被告人康某系中国某航空公司经贸中心经理，1998年初，康某经曾某介绍，同意以中国某航空公司名义为黄某代理进口货物。

期间，介绍人曾某告诉康某，事成后可给其好处费。

98年5月27日，康某在未见外商的情况下，按介绍人曾某转交的文件，以中国某航空公司的名义签署了虚假的外贸合同及外贸代理协议。

同年6月2日、4日、5日，康某随同曾某，使用虚假的外贸合同，外贸代理协议和报关单等凭证，放任客户自带汇票，通过中国某航空公司会计先后购汇共计1500余万，后将其汇给香港某公司。

事后，康某从中收取好处费人民币15万元。

二、处理意见对被告人康某的上述行为分别构成受贿罪和非法经营罪没有异议。

但是对于此二罪如何处理，有三种不同的意见：第一种意见认为，被告人康某在非法经营活动中收受他人给予的好处费是基于不同的犯罪目的而实施了彼此不相的犯罪行为，侵犯了不同的客体，故而康某的受贿行为和非法经营行为之间不存在牵连关系，不属于牵连犯，对其应予数罪并罚。

第二种意见认为，被告人康某之所以实施非法经营行为，就是想得到好处费，后来也确实得到了。

由此可见，其实施的非法经营行为和受贿行为是有目的行为与手段行为的牵连关系，符合牵连犯的构成特征，牵连犯是数行为触犯了数个罪名，因为行为人在主观上出自犯一罪，而在客观上行为之间又表现为不可分离，而在处罚上采取吸收主义，按数罪中的重罪处以重罪之刑，轻罪被重罪吸收，所以采取“从一重罪处断”原则，以受贿罪论。

第三种意见认为，因受贿而进行违法活动构成其他罪的，不仅有两个以上的行为和故意，而且侵犯了两种以上的法益，理当数罪并罚。

这是对受贿罪的法益采取职务行为的不可收买性说的当然结论。

最高人民法院刑一庭审判长会议《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》就采用此观点。

三、法理分析笔者认为，第一种意见和第三种意见表面上一样，其实前提不一样，第三种意见的前提是康某的行为构成牵连犯。

刑法分则第十一章危害国家安全罪（仅四条罪）一、间谍罪（故意犯罪）1、三种行为：参加间谍组织、接受间谍任务、为敌人指示轰击目标的。

2、“接受间谍组织及其代理人的任务”又实施“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报”，想象竞合犯，择一重罪处罚。

3、国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或接受间谍任务的，成立叛逃罪与间谍罪，数罪并罚。

二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪1、“为境外机构、组织、个人”：相对与窃取、刺探、收买行为，属于主观要素；相对与非法提供行为，属于客观要素。

2、（共犯要求）要求行为人认识到对方是境外的组织、机构或者个人。

甲认识到，成立本罪，乙如果没有认识到，属于事实认识错误，只构成故意（过失）泄露国家秘密罪或者非法获取国家秘密罪。

注意：故意泄露国家秘密罪——渎职罪，非法获取国家秘密罪——妨害社会管理秩序罪三、资助危害国家安全犯罪活动罪1、主体：境内外机构、组织或者个人2、资助不是帮助3、资助表现为：提供经费、场所、物资的行为，如超出资助范围，如又参加具体犯罪的，以共犯论处。

四、叛逃罪1.主体：国家机关工作人员，要求在履行公务期间，如探亲后不回来的，不成立。

掌握国家秘密的国家工作人员，不要求在履行公务期间，只要求叛逃境外或境外叛逃行为之一即可。

从重处罚。

第十二章危害公共安全罪一、放火罪、失火罪、投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪（一）放火罪：放火行为必须危害公共安全，否则成立其他犯罪（故意毁坏财物罪）注意：1、以放火、爆炸、决水、投放危险物质或者以其他危险方法实施杀人，同时危害公共安全的，按照放火等犯罪与故意杀人罪的想象竞合犯，择一重罪处罚；如果没有危害公共安全，直接认定为故意杀人罪。

2、以放火等方式实施伤害他人、过失导致死亡或者毁坏财物，同时危害公共安全的，只认定为放火等犯罪。

因为放火等犯罪的行为内容完全包含伤害和毁坏财物的内容。

如果没有危害公共安全，直接认定为故意伤害罪、过失致人死亡或者故意毁坏财物罪。

抢劫罪犯罪构成：主观（故意/过失）+客观（主体/客体{刑法所保护的法益}/手段行为+因果/危害后果，部分还含有对象）2019/12/231、抢劫罪包括2类（1）普通抢劫罪（2）特殊型抢劫罪：携带凶器抢夺、事后转化的抢劫罪。

2、普通抢劫罪：暴力/胁迫/其他方法如拘禁昏醉（手段行为）+劫取财物（对象）（1）暴力对象不限于财物持有人本人（2）暴力程度要足以抑制被害人反抗的程度（题目会把暴力程度描述得相对严重），但不要求造成轻伤以上结果。

（3）财物理解为财产性利益，如无体物、欠条等（4）行为与结果要有因果关系，否则未遂，比如钱不是行为人抢来的（5）抢劫罪突出两个“当场”，当场使用暴力、当场取财，被害人没有反抗回旋的空间。

3、普通抢劫罪的8个加重情节入户（缩小解释：强烈隐私权/是否能及时得到救助）、公共交通（不含小型出租车）、银行/其他金融机构、多次/数额巨大（每次都未遂的不算）、致人重伤/死亡、冒充军警、持枪（真枪/显示或使用）、抢劫军用/救灾/抢险物资（主观上应明知是该类物资）4、特殊型抢劫——携带凶器抢夺凶器包括铅球/硫酸等，但不包括汽车那类夸张的；要求是暗藏，如果使用或者显示，直接定普通抢劫5、特殊型抢劫——事后转化抢劫前提：盗窃、抢夺、诈骗（含各种特殊诈骗如信用卡诈骗）主观上：为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证（使用暴力是被动的）着手时间点：使用暴力的时候才算着手14-16周岁的人不构成转化型抢劫客观（主体+对象+手段行为+危害后果）问题：保护的法益？1、主体：16周岁及以上，单位不构成盗窃罪，但是可以盗窃罪追究组织者或直接实施者的刑事责任。

2、对象：（1）他人合法/非法占有的财物（2）他人对违禁品的占有，例如盗窃他人藏于家中的毒品（3）特殊对象：信用卡、增值税专用发票、电力煤气、网上账号等3、手段行为窃取，秘密窃取（行为人主观以为别人没发现）公开拿走财物的行为成立抢夺罪。

盗窃VS抢夺的关键区别在于行为是秘密还是公开。

在我国刑事立法，刑法理论和司法实践中，罪数理论实际是研究犯罪人（一人）的行为是构成单一罪和数罪为对象的。

它在我国刑法理论体系中所处的地位，应属于犯罪论。

数罪是从理论上概括一个人是否构成数罪及其所具备的特征，即解决犯罪问题；单一罪是指行为人实施一个犯罪行为或数个犯罪行为而具备一个独立的犯罪构成。

同样解决的是犯罪问题。

因此无论是单一罪或数罪都属于犯罪论范筹，是犯罪理论体系中不可缺少的重要组成部分。

把罪数论置于犯罪理论体系中，使我国刑法学体系更加协调一致，更具有它的完整性。

无论是我国的刑事立法或是我国的刑法理论，都分为两个重要的组成部分，其一是刑法总论，其二是刑罚分论，犯罪理论在刑法总论和刑罚分论中都处于较为重要的地位，作为罪数论则又是犯罪论中的必要构成部分，因此罪数问题在刑法中处于重要的地位。

一、罪数论是犯罪构成的理论重要组成部分，同时又是犯罪构成理论的特殊问题的补充形式首先，数罪是犯罪构成理论的重要组成部分之一，我国现行刑事立法中所规范的犯罪行为，一般是以一人犯一罪为基本内容，所以我国犯罪构成理论则以一罪为其研究为根本。

至于一人犯数罪，由于它的构成具有多变的特点，我国刑法分则对于一人犯数罪的问题有规定，但不可能与一人犯一罪规定的那样较为祥尽，只是对少数的犯罪行为规定为数罪进行并罚：例如，刑罚第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为依照执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

刑法总则关于数罪并罚有具体的规定，一人是否构成数罪，则正是罪数所要研究的对象。

数罪问题，不仅是犯罪理论体系中不可或缺的重要组成部分，而且是对犯罪构成理论不能概括的特殊问题的补充形式。

其次，单一罪是犯罪构成理论又一重要组成部分和补充形式。

任何科学概念不可能穷尽一切因素，在给概念下定义以后，不可避免地加以补充和修正，使之更加完善。

犯罪构成理论所概括的四个基本要素，即行为人具有责任能力，并出于一个犯意，实施一个犯罪行为，侵犯一个犯罪客体。

数罪并罚是刑法中规定对一人犯数罪的情况下的一种量刑情节，对于数罪并罚的，分先减后并和先并后减两种，要区分不同情况分别适用。

刑法规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

（第69条）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

（第70条）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

（第71条）数罪并罚的原则包括：1、各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则；2、我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。

由此可知，数罪并罚执行刑期有三种具体规定：一、数罪中有一罪被判处死刑或者无期徒刑的，执行死刑或者无期徒刑。

如湖南省建筑工程集团巨贪蒋艳萍，因受贿罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一百万元，与犯贪污罪、巨额财产来源不明罪判处的刑罚合并，决定执行死刑、缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一百万元。

二、数刑总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑期。

如：拐卖妇女罪被判有期徒刑七年，强奸妇女被判有期徒刑九年，介绍卖淫罪被判有期徒刑三年，该罪犯的数刑中总和刑期为十九年，决定执行的刑期为十九年以下，数罪中最高刑期为九年，该犯的实际执行期应为九年以上十九年以下酌情决定执行期。

关于非同种主刑及附加刑数罪并罚适用探讨（法学评论）2011年03月31日来源：法学评论我国刑法规定的数罪并罚，是指一人在特定时期内犯有数罪，人民法院对其所犯各罪分别定罪量刑以后，依照法定原则而决定应执行刑罚的一种制度。

目前，我国采用的是以限制加重原则为主，同时兼取吸收原则与并科原则为辅实行数罪并罚，其具体方法在修订后的刑法第69条、第70条和第71条中作了明确规定。

但从司法实践看，笔者以为其中仍存在两个不甚明确的问题：一是非同种主刑的数罪并罚问题；二是附加刑的数罪并罚问题。

由于规定不明确，导致操作性不强，不利于贯彻罪责罚相统一的原则。

现就此略抒管见，以供参考。

一、关于非同种主刑的数罪并罚问题根据修订后刑法的规定，我国刑法的主刑种类分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。

按照刑法第69条的规定，一人犯数罪，若其中有一罪被处死刑或无期徒刑，则只执行死刑或无期徒刑。

因此，笔者在此阐述的非同种主刑主要是指有期徒刑、拘役、管制等三种刑罚。

对于这三类非同种主刑的数罪并罚，目前存在以下不同观点：一种观点认为，对于非同种主刑的数罪并罚仍应依照刑法第69条确定的限制加重原则执行，即应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期。

但是，根据这一原则对非同种主刑实行数罪并罚，有两个问题无法解决：一是不同刑种总和刑期的计算；二是不同刑种最高刑期的比较确认。

为了确定一种标准解决这两个问题，有人提出，首先可选取一参考刑种，然后按照刑法第41条、第44条和第47条规定的精神，运用折抵方法解决司法实践中出现的上述问题。

这种方法，从实际操作而言，似乎解决了非同种主刑的数罪并罚问题，但从法理而言，违背了我国刑法的立法精神。

因为，有期徒刑、拘役和管制是三种不同刑罚，不仅适用的犯罪行为不同，而且犯罪行为人由此也具有不同的权利和义务，三者之间不能相互折抵。

最高人民法院曾在1958年就管制刑期可否折抵徒刑刑期的问题，专门发文指出：徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑在劳动改造机关执行，而管制并不这样执行，因此，管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。

专题之一亲告罪1．第98条：本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。

如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

2．第246条：侮辱罪、诽谤罪（但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）。

3．第257条：暴力干涉婚姻自由罪（致人死亡的除外）。

4．第260条：虐待罪（致人重伤、死亡的除外）。

5．第270条：侵占罪。

专题之二分则自首1. 第164条第4款：（对非国家工作人员行贿罪；对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

2. 第390条第2款：（行贿罪）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

3. 第392条第3款：（介绍贿赂罪）介绍贿赂人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

专题之三禁止性规定（“本法另有规定，的依照规定”）（一）分则部分1．第233条：过失致人死亡罪。

2．第234条：故意伤害罪。

3．第235条：过失致人重伤罪。

4. 第266条：诈骗罪。

5．第397条第1款：滥用职权罪；玩忽职守罪。

6. 第397条第2款：滥用职权罪；玩忽职守罪。

（二）总则部分1. 第31条第2段：本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

2. 第101条：本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。

专题之四刑法分则的累计计算1．第153条【走私普通货物、物品罪】第3款：对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

2．第201条【逃税罪】第3款：对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

3．第347条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】第7款：对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

4．第383条【贪污罪】第2款：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚5．第386条【受贿罪】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。