第二章民法基本讲义原则2009

2009年国家司法考试新旧大纲对比——民法2009-5-19 20:32【大中小】说明：红色字体为新增内容，紫色字体为调整内容，绿色字体为删除内容第一章民法概述基本要求：了解：民法的概念、民法的调整对象，民事法律关系的概念和特征、要素，民事权利、民事义务、民事责任的概念，物的概念和特征，有价证券的概念和特征、类型。

理解：民事权利、民事义务和民事责任的分类及其意义，民事法律事实的概念及分类，货币的特殊法律属性。

熟悉并能够运用：民法的各项基本原则的含义及其应用，民事权利的救济方式，物的分类的标准及其法律意义。

考试内容：第一节民法的概念和调整对象民法的概念民法的调整对象（平等主体间的人身关系平等主体间的财产关系）第二节民法的基本原则民法基本原则的含义平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则禁止权利滥用原则第三节民事法律关系民事法律关系的概念和特征民事法律关系的要素（民事法律关系的主体民事法律关系的客体民事法律关系的内容）民事权利（民事权利的概念财产权与人身权支配权、请求权、形成权、抗辩权绝对权与相对权主权利与从权利）民事权利的救济（民事权利的公力救济民事权利的自力救济）民事义务（民事义务的概念法定义务与约定义务基本义务与附随义务）民事责任（民事责任的概念和特征合同责任、侵权责任与其他责任）民事法律事实（民事法律事实的概念事件行为）第四节物与有价证券物的概念和特征物的分类（动产与不动产特定物与种类物可分物与不可分物消耗物与不可消耗物主物与从物原物与孳息）货币有价证券的概念和法律特征有价证券的类型第二章自然人基本要求：了解：自然人的民事权利能力和民事行为能力的概念，自然人的住所的概念及法律意义，监护的概念、监护人的职责、监护的终止，宣告失踪和宣告死亡的概念，个人合伙的概念和特征。

理解：监护人的设立，宣告失踪和宣告死亡的法律要件，个体工商户和农村承包经营户的财产责任。

熟悉并能够运用：自然人的民事权利能力的开始和终止，自然人民事行为能力的类型，宣告失踪和宣告死亡的效力及其撤销，个人合伙的财产关系、内部关系、债务承担的基本规则。

第二章民法的基本原则本章主要内容第一节民法基本原则的含义、特征和作用◆民法基本原则的含义◆民法基本原则的特征◆民法基本原则的作用第二节我国民法的基本原则◆平等原则◆自愿原则◆诚实信用原则◆公平原则◆权利不得滥用原则◆公序良俗原则第一节民法基本原则的含义、特征和作用一、民法基本原则的含义民法基本原则是：（1）体现市民社会和市场经济根本要求，（2）贯穿民事立法、司法、守法始终，（3）具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，（4）是民法的精神实质所在。

“在大陆法系，民法的基本原则作为克服成文法僵硬并保持体系弹性的重要手段，可以使法官通过解释基本原则使其具有规范的作用。

因此，民法的基本原则可以说是民法自身带有的最有生命力的‘法源’”。

（李永军为董学立著《民法基本原则研究》所作的序）民法的基本原则是民法的宗旨和基本准则，是制定、解释、执行和研究民法的出发点。

民法基本原则身兼民法之“灵魂”和“神经”两种机能，对民事法学理论和司法实践具有“中枢”的意义，民法基本原则在根本上所体现的是市民社会的普遍真相（王立争《民法基本原则专论》序言第3页）。

二、民法基本原则特征观点一第一、民法基本原则是最为抽象的民事法律规范民法基本原则具有民法规范的地位，否则其行为准则和审判功能无从谈起。

但是，民法基本原则不同于民法的具体规范，是一种抽象的、最一般的民法规范。

体现在：（1）民法基本原则是超越一切民法制度的规范;（2）民法基本原则是针对抽象法律行为而设置的一般准则;（3）民法基本原则是民法对民事主体进行民事活动的最一般要求。

第二，民法基本原则是内涵最为丰富且极富伸缩性的民事法律规范，其内容随着历史的发展和法律行为施行的环境的不同而发生不同。

第三，民法基本原则是贯穿民法始终并具有普遍效力的民法规范。

所谓贯穿民法始终是指民法基本原则作为民法的指导思想和基本原则贯穿民事立法、司法、守法整个过程。

所谓具有普遍效力是指民法基本原则对任何民事活动和任何民事关系都具有法律效力。

第二章民法的基本原则第一节民法基本原则概述一民法基本原则的概念A 概念：民法的基本原则是其效力贯彻民法始终的民法根本准则，它是一种克服法律局限性的立法技术。

⑴法律的局限性，指法律基于其防范人性弱点的工具的特质，在其取得积极价值的同时不可避免地付出的代价，是法律由于其技术上的特点而不能完美的实现其目的的状况。

⑵法律的局限性：①不合目的性-指法律的适用达不到其正义的目的的情况。

②不周延性-指法律实然的外延小于其应然的外延的情况。

③滞后性-指法律不能自我调整，追随社会生活的发展并与之相适应的情况。

二民法基本原则的特征A 非规范性B 不确定性三民法基本原则的功能A 立法准则的功能⑴民法基本原则是制定民事基本法的立法准则。

⑵民法基本原则是制定次级民事法律的立法准则。

B 行为准则和审判准则功能。

C 授权司法机关进行创造性司法活动的功能。

第二节民法的基本原则一平等原则《民法通则》第三条规定：当事人在民事活动中的地位平等。

A 平等与特权，身份平等是特权和身份的对立物。

B 两种平等观⑴实体的平等观认为：不论人的天赋，才能，机遇如何，通过民事活动产生的结果是均等的。

⑵程序的平等观认为：只要社会向人们提供的平等的机会，就做到了平等。

C 平等与主体立法和行为立法二意思自治与国家保护性干预相结合原则《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿…原则。

A 意思自治与国家的保护性干预相结合原则的含义和功能：意思自治与国家的保护性干预相结合原则要求民法在可能的范围内保障当事人从事民事活动时的意志自由，不受国家权力干预，且不受来自其他当事人的非法干预，但当事人不能做出正确决定的事项上，又承认国家做出保护性干预措施的必要与合理。

B意思自治与国家保护性干预相结合原则的基础C 意思自治原则的有限适用三诚实信用原则《民法通则》第四条规定:民事活动应当遵循…诚实信用原则。

A 我国的诚信原则观我国的诚信原则的定义应作如下表述：诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡的立法者意志。

第三节民法的基本原则民法基本原则，是指效力贯穿于民法始终的根本性规则，是对立法、司法和法律解释具有普遍指导意义的基本准则。

具有以下特征：1．非规范性（一般用模糊概念来表示）。

2．根本性。

民法基本原则的功能：1．民法基本原则是民事立法的根本准则。

2．民法基本原则是民事主体参加民事活动的行为指南。

3．民法基本原则是法律解释的基本准则。

4．民法基本原则是司法机关裁判的依据、具有弥补法律漏洞的功能。

民法基本原则的适用原则：1、没有具体规范时适用；2、有两个或两个以上的具体规范都能适用，但两者相冲突时适用基本原则来调和。

比如：甲领着自己的孩子到乙家串门，乙给孩子一根玉米，甲乙聊天，孩子自己到院子里玩，被乙家的大公鸡啄瞎一只眼。

一审判决饲养动物伤人，由其饲养人乙承担70%无过错责任，甲对孩子有监护义务，也应承担30%的无过错责任。

甲不服，上诉。

中院认为甲领孩子串门，只顾聊天，未尽到监护义务，责任更重，乙40%，甲60%。

甲还不服，最后高院推到最高院，经查此鸡1年前伤过人，属危险动物，饲养人应严格看管或者采取其他措施，认为乙70%，甲30%。

此时谁承担多少不好确定，适用基本原则—公平原则。

如果是甲的小孩自己往乙家走，被乙的公鸡啄瞎，直接适用饲养动物伤人的无过错责任，由乙承担全部责任，不存在冲突，也就谈不上用基本原则了。

公民的基本原则口决：公平自等成功进攻公民、法人的民事权益受法律保护原则：（私权神圣）平等原则（公理性的原则）：1．民事主体的法律地位不受性别、年龄、职业等差异的影响。

2．民事主体平等地参与民事活动（机会平等），依法享有民事权利并承担民事义务。

3．民事主体应当以平等协商（不能将自己的意志强加给对方）的方式从事民事活动。

4．民事主体受平等的法律保护。

举例：商场有没有权利规定偷一罚十？没有，因为没有进行平等协商，是违背公平原则的，根据实际损失赔偿。

但商家单方承诺假一罚十是否有效呢？是有效的。

这是单方承诺，没有加重对方的义务扩大己方的权利。