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张明楷：行为功利主义刑法观讲座点评人：张军、陈兴良[主讲人：张明楷]:犯罪的实体（或者支柱）是违法与责任，其中，违法论所讨论的是，什么行为在刑法上是不正当的，是被刑法禁止的；责任所讨论的是，在行为人实施了违法行为的的前提下，具备什么样的条件才可以就违法行为进行谴责。
“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welz el的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Ku per认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路”，在德国、日本等国采取的三阶层体系中，“在违法性的领域下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。
然而，我们必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法形成，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。
因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与违法形成这两个评价阶层进行分配。
从某种程度上说，违法行本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果。
”换言之，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性判断与违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法行的判断。
所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分为违性判断与有责性判断。
换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴。
”在当今世界的刑法理论中，将责任能力、违性认识的可能性与期待可能性作为责任要素（或者从消极角度作为责任罪却事由），几乎已成定论。
将行为、结果等侵害法益的客观要素作为违法要素，也完全没有疑问。
争论的问题主要是，如何理解和判断违法性？故意、过失是违法要素还是责任要素？于是没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于刑法所有禁止的不正当行为，故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于刑法上的违法行为，就成需要讨论的问题。
从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。
刑法哲学知识点总结高中一、刑法哲学的概念及基本内涵刑法哲学是研究刑法制度的哲学思想和理论基础的学科。
它以哲学的基本原理和思维方法探讨刑法制度的本质、价值、原则和基本规律，涉及刑法的基本理论、刑法的基本原则、刑法的基本价值观等问题。
刑法哲学的基本内涵包括：1.刑法的哲学基础。
刑法理论依据哲学思考的理论方法和价值基础，强调刑法制度的合理性和正义性。
2.刑法的基本原则。
刑法哲学关注刑法的基本原则，例如正义原则、平等原则、人权保障原则、罪刑相适应原则等。
3.刑法的基本价值观。
刑法哲学强调刑法具有一定的社会功能和价值目标，包括惩罚功能、预防功能、教育功能、保护功能等。
4.刑法的基本概念。
刑法哲学探讨刑法的基本概念，比如罪、刑、责任、义务等概念的内涵和逻辑关系。
二、刑法哲学的基本理论流派刑法哲学的研究可以分为不同的理论流派。
主要流派包括：1.经典主义刑法哲学。
这一流派强调法律的绝对性和规范性，重视自由意志和人的理性，注重罪责刑三要素的逻辑关系和内在合理性。
代表人物有贝克利、孟德斯鸠、黑格尔等。
2.功利主义刑法哲学。
这一流派强调社会利益和功利性，主张法律和刑罚的合理性和经济效益，关注罪犯的预防和改造。
代表人物有贝蒂克、福柯、伯克利等。
3.现实主义刑法哲学。
这一流派强调刑法的实际效果和社会功能，注重刑罚的预防和威慑作用，关注罪责刑的公正和合理性。
代表人物有杰西·马西、罗素等。
4.法治主义刑法哲学。
这一流派强调法治的基本原则和价值，注重法律的正当程序和司法公正，关注罪责刑的平等保护和尊重人权。
代表人物有孟德尔松、克劳塞维茨等。
三、刑法哲学的基本原则刑法哲学研究刑法制度的基本原则。
刑法的基本原则包括：1.正义原则。
刑法的目的和功能是为了追求社会的正义，保护人权和社会秩序，惩治犯罪行为。
2.平等原则。
刑法面对所有人都应平等适用，不论其社会地位、性别、种族等。
3.人权保障原则。
刑法应尊重、保障和促进罪犯的基本人权，不得有任意剥夺和滥用的行为。
中国刑法中形式解释与实质解释的争论之反思【摘要】刑法学领域中，形式解释与实质解释的学派之争方兴未艾，争论激烈。
其争论的本质涉及犯罪论、违法性判断依据、倡导的功利主义类型、法治观等方面，具体而言，就是形式犯罪论与实质犯罪论、行为无价值与结果无价值、规则功利主义与行为功利主义、形式法治与实质法治的博弈。
【关键词】形式解释；实质解释；形式法治一、形式犯罪论与实质犯罪论的比较形式犯罪论与实质犯罪论的对立，是德日刑法学领域的一对概念。
日本刑法学者大谷实认为，承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，即为形式的犯罪论，与此相对的即是实质的犯罪论。
[1]形式犯罪论与实质犯罪论的对立，由来于刑事古典学派代表人物德国刑法学家贝林提出的构成要件理论之演变。
贝林主张行为构成要件说，坚持构成要件与法的价值判断相分离，主张纯粹形式的、价值无涉的、记述的、客观的客观轮廓与指导形象，不包含主观要素与规范要素。
随着新古典体系、目的论体系的发展，构成要件的内容也经历了由单纯的客观要素到包括主观要素的过程，亦即构成要件逐步被实质化，随即形成了违法类型说与违法有责类型说。
即构成要件符合性的要素从之前进行价值中立的解释只能进行形式的解释，发展至要求对构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，即进行实质的解释。
可以说，在德日刑法学领域，形式犯罪论特指形式的构成要件论之犯罪论，实质犯罪论特指实质的构成要件论之犯罪论，自然，形式解释与实质解释分别对应于构成要件的形式解释与构成要件的实质解释。
两者之争本质上即是不同构成要件理论的一种比较过程，事实上，这也是德日刑法学领域不同类型的构成要件理论之比较。
形式解释论者倡导回归刑事古典学派的主张，无疑其希冀倡导“行为构成要件说”，以行为的特征摆在最前面，将行为人的特征摆在构成要件范围之外，即先是行为该当构成要件，具有刑事责任，其次才是行为人承担刑事责任。
这与违法类型说与违法有责类型说是对立的，与苏联刑法学领域的四要件犯罪构成理论也是相对立的，具体至我国刑法学领域的四要件理论体系，也是有区别的。
规则功利主义违法观之提倡——刑法学派之争视角的展开周详*内容摘要：刑法学派之争是刑法理论发展的内在动力。
最近有学者主张以行为功利主义为哲学立场的“行为功利主义违法观”，从多种角度对违法领域中的二元行为无价值论（规范违反说）展开批判，“行为功利主义违法观”成为一种有力的学说；也有学者主张“规则功利主义刑法观”，并将“行为功利主义违法观”对称为“行为功利主义刑法观”。
但主张“规则功利主义刑法观”的学者基本赞同“行为功利主义违法观”在违法领域的基本立场，这实际上放弃了行为功利主义与规则功利主义在刑法学中的主战场——违法性领域，二元违法论者也没有对行为功利主义违法观展开学术反批判。
以具体行为一时一景的具体功利效果为衡量标准的“行为功利主义违法观”存在很多不合理之处，而以符合规则的“类”行为的长远积累性功利效果为衡量标准的“规则功利主义违法观”具有相对合理性，应当成为我国违法性理论重构的方向。
关键词：学派之争行为功利主义规则功利主义违法观二元论一、行为功利主义与规则功利主义刑法学派之争的形成刑法解释学以刑法哲学为基础，哲学立场不同，刑法解释学的理论体系构造就不同。
德日刑法学的发达，就是刑法解释学的繁荣发达，这又具体体现在各种刑法理论的学派分流、对立、融合上。
可以说，德日刑法学的发展史本身就是一部刑法学派论争史。
但在10年前，由于我国刑法学深受前苏联刑法理论中“主客观相统一”、“形式与实质相统一”等“马克思主义辩证法”思维模式以及阶级斗争的政治意识形态的影响，刑法学界将法学流派视为形而上学的、片面的、极端的事物予以排斥、贬低，这在一定程度上阻碍了我国刑法学发展的步伐，刑法解释仅仅停留在对法条进行就事论事的低层次注解层面，未能形成一种基于不同哲学立场而生成的学派之争。
陈兴良教授最早敏锐地意识到这一问题：过去片面与我们无缘，深刻也就离我们而去了，现在应该用“深刻的片面突破平庸的全面”。
﹝1﹞而最早以学派意识来研究中国刑法学的开拓者、实践者当属张明楷教授，他旗帜鲜明地采用客观主义、实质解释论、结果无价值论等学派观点、立场来解释中国刑法问题，大力提倡学派之争。
龚文博（东南大学，江苏 南京 211189）摘 要：风险社会背景下，受功利主义形塑的积极预防性刑法观的影响，我国《刑法修正案（十一）》大量增设危险犯，契合了社会治理对风险预防的需要。
由于集体法益的人为选择性、抽象性、模糊性等特征可能会造成刑法保护过度化，在刑事立法增设危险犯的过程中需要遵循必要性原则、均衡性原则、协调性原则，在刑事司法适用危险犯的过程中应以法秩序统一性原理为基础，回归个人法益保护理念，实质判断“情节严重”等构成要件要素，从而明晰积极预防性刑法观在风险社会的适用限度，在防控社会风险、维护社会安全的过程中均衡保护公民的自由权利。
关键词：功利主义；积极预防性刑法观；法益保护；比例原则；实质出罪收稿日期：2021-08-17基金项目：国家社会科学基金重大项目（21&ZD209）。
作者简介：龚文博（1999- ），女，河南洛阳人，东南大学网络安全法治研究中心研究人员，研究方向为刑法学。
Rational Reflection on the Concept of Positive and Preventive Criminal Law from Utilitarian Perspective: The Addition of Potential Damage Offense through Amendment XI to Criminal Law as a Starting Point Gong Wenbo （Southeast University, Nanjing 211189, China）Abstract ：Against the background of risk society and influenced by the concept of positive and preventive criminal law evolving under utilitarianism, China has added a large number of potential damage offenses to the Criminal Law through the Amendment XI, in order to meet the needs of social governance for risk prevention. As the collective legal interest can be artificially selected, abstract or fuzzy, it may lead to excessive protection under the criminal law. Therefore, the principle of necessity, the principle of balance, and the principle of coordination should be followed during the process to add potential damage offenses through criminal legislation. Meanwhile, when applying potential damage offenses in criminal justice, we should take the principle of unity between law and order as the basis, regress to the concept of protecting individual legal interests, and decide the constitutive elements such as "serious circumstances" in essence. Only in this way, can we grasp the application limits for the concept of positive and preventive criminal law in the risk society, and protect citizens' freedom and rights in a balanced way during the process of preventing and controlling social risks and maintaining social security.Keywords ：utilitarianism; the concept of positive and preventive criminal law; protection of legal interests; principle of proportion; impunity in essence [中图分类号：D 924 文献标识码：A 文章编号：2096-8752（2022）02-0022-11 ]DOI：10.13310/ki.gzjy.2022.02.003功利主义视角下积极预防性刑法观的理性反思——以《刑法修正案（十一）》增设危险犯为切入点近年来，科技迅猛发展在带来便利的同时亦伴随着生态、安全等全方位的风险，人类社会俨然进入风险时代，风险社会是现代性转型的后果，是超出理性精心策划的意外后果。
行为功利主义刑法观（演讲提纲）来源：本站原创作者：张明楷日期：2010年03月22日浏览：1044犯罪的实体是违法与责任。
争论的问题是，如何理解和判断违法？故意、过失是违法要素还是责任要素？没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于违法行为？故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于违法行为？伦理学讨论行为正当与否的判断标准。
行为功利主义依据行为自身所产生的效果的好坏，判断行为的正当与否；规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。
结果无价值论的基本立场是，违法性的实质是法益侵害及其危险，这可谓行为功利主义的反映。
最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是指行为违反了保护法益所需要遵守的行为规范。
这是规则功利主义的观点。
我在这里仅讨论什么行为正当，而不是讨论处罚什么行为正当。
但可以肯定的是，刑法绝对排斥处罚正当行为，故需要确定行为正当与否的判断标准。
（一）理论地位规则功利主义的地位比较尴尬。
如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时刻用行为的结果来辩护规则，它便转向了行为功利主义。
之所以如此，是因为当规则与功利有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。
况且，规则功利主义不可能构建出一套规则体系，使一切存有疑问的行为得以合理化。
一旦灵活地设立具体规则，实际上就成为行为功利主义者。
二元论的地位就如同规则功利主义的地位。
例如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在下水道井盖下，凶手丙追来后问乙在哪里，按不得说谎的规则，甲要对丙说实话，但结果是乙被甲杀害。
这显然不当。
规则功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎”。
此时，规则功利主义者就成为行为功利主义者。
再如，就正当防卫而言，二元论考虑了功利，与结果无价值论相同；就偶然防卫而言，二元论仅考虑了规则，已经演变成一元的行为无价值论者。
浅评功利主义法学功利主义法学是一种强调以效果和结果为导向的法学理论，其核心观点是法律的目的是最大程度地促进幸福、最小化痛苦。
在功利主义法学中，法律被视为一种工具，其目的是为了实现社会的最大利益。
根据功利主义法学的观点，一个法律的好坏应该根据其产生的效果来评价，即法律是否能够最大程度地促进社会的福利和幸福感。
功利主义法学的提出者之一是英国哲学家杰里米·边沁。
他认为，法律应该服务于最大多数人的利益，而不仅仅是少数人的利益。
法律的制定和实施应该以最大多数的福利为导向。
一个法律是否符合功利主义法学的原则，取决于其对社会的影响。
如果一个法律能够带来正向的社会效果，即最大程度地提高社会的福利和幸福感，那么它就是一个好的法律。
反之，如果一个法律产生的负面效果超过了正面效果，那么它就是一个不好的法律。
功利主义法学的优势在于它强调了法律的实际效果和结果，而不是局限于原则和规则的抽象。
这样能够更好地解决社会问题和满足社会需求，使法律更具现实意义。
功利主义法学也存在一些问题。
确定一个法律的效果并不是一件容易的事情。
因为一个法律可能对不同的人产生不同的影响，有些人可能从中受益，但也有些人可能受到损害。
如何评估一个法律的效果仍然是一个具有挑战性的问题。
功利主义法学可能会忽视一些重要的价值观和原则。
在追求最大多数人福利的可能会牺牲一些个体权利和正义的考量。
这样可能导致一些社会弱势群体的利益被忽视或被牺牲。
功利主义法学强调以效果和结果为导向的法律理论，在一定程度上能够解决实际问题和满足社会需求。
它也存在一些问题，需要在实践中不断探索和改进。
论功利主义的刑法理论功利主义是一种伦理学理论，其核心思想是追求最大幸福最大化或最大利益最大化。
在刑法领域中，功利主义被用来解决如何平衡社会正义和个体权利之间的关系，以达到最大化整体利益的目标。
本文将探讨功利主义的刑法理论，并探讨其优点和局限性。
一、功利主义刑法理论的基本原则功利主义刑法理论的核心原则是追求最大利益最大化。
根据这一原则，刑法制度的目的是通过惩罚犯罪行为来保护社会秩序和个人权利，并预防和减少犯罪活动的发生。
根据功利主义的观点，刑法应当遵循以下几个原则：1. 最大幸福原则：刑法的目的是为了最大化整体社会的幸福感和福祉。
通过惩罚犯罪分子，可以维护社会秩序和公正，从而使整个社会受益。
2. 最大利益原则：刑法的制定和执行应当考虑到所有利益相关方的利益，包括受害者、社会大众和罪犯本人。
在权衡利益的过程中，应该追求最大化整体利益。
3. 公平正义原则：刑法应该以公平和正义为基础，确保刑罚的分配是公正的。
这意味着刑罚应该根据犯罪行为的严重程度来决定，以确保公平的惩罚和公正的复仇。
二、功利主义刑法理论的优点1. 形成公正的刑罚体系：功利主义刑法理论通过追求最大化整体利益，可以帮助形成公正的刑罚体系。
刑罚的确定和执行应当依据犯罪行为的严重程度，以保证刑罚的合理性和公平性。
2. 强调预防和治疗犯罪：功利主义刑法理论注重预防和治疗犯罪行为。
除了通过惩罚来制止犯罪活动外，功利主义主张通过矫正措施、康复措施和再教育来帮助罪犯重新融入社会，以避免再次犯罪。
3. 保护社会公共利益：功利主义刑法理论注重保护社会公共利益。
通过对犯罪行为的追究和制裁，可以维护社会秩序，保护社会公共利益，提供一个安全和和谐的社会环境。
三、功利主义刑法理论的局限性1. 忽视个体权利：功利主义刑法理论的主要批评是其忽视了个体权利的重要性。
由于功利主义追求整体利益的最大化，个体的权利和尊严可能会被忽视或牺牲。
这可能导致对个人权利的侵害和不公正的刑罚。
浅谈从功利主义和正义论出发浅析正义观一、功利主义法学思想主要内容（一）功利主义功利主义认为“快乐幸福”，就是“善”，痛苦就是“恶”。
功利主义的正义观是，如果社会主要体制的安排获得了社会全体成员满足的最大净差额，那么认为这个社会就是一个合理的社会。
幸福和福乐能够明白的表示快乐和痛苦，因此边沁常常用最大幸福原理代替功利原理。
边沁将法律作为他实现功利主义的手段。
而从部门法角度来说，边沁又倾向于首先从刑法的角度实现功利主义，即按照功利主义的原则规定哪种行为是犯罪行为。
（二）边沁功利主义的两原则1．自利原则。
理性的人的最大目的，是追求个人的最大幸福。
什么是快乐、什么是痛苦，每个人自己最清楚。
个人是他自身幸福的最好判断者。
在人类社会生活中，自利的选择占着支配地位。
当人们进行各种活动的时候，凡是对自己的最大幸福能有最高贡献的，不管对自己以外的全体幸福带来什么样的结果，他都会全力追求，这是人性的一种必然倾向。
2．最大幸福原则。
人的本性是避苦求乐，人的行为受功利原则支配，追求功利就是追求幸福，个人就是要追求其自身的最大幸福；对于政府和整个社会来说也应该追求最大多数人的最大幸福。
这就是所谓的“最大幸福原则”。
对于整个社会来说，任何行动和方针必须产生最多数人的最大幸福，将痛苦减小到最少，甚至在必要情况下可以牺牲少部分人的利益。
功利主义认为人应该做出“能达到最大善”的行为，最大善的计算依靠此行为所涉及的每个个体的苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具有相同份量。
二、正义论的主要思想（一）正义，即公平罗尔斯认为，正义是“社会体制的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。
”正义，不是个人的德行，不是人们之间的理想关系，是一种公正的体制。
正义是社会制度的正义。
正义意味着对社会关系的调整和对行为的安排，使人们生活得更好，满足人类对享有某些东西或实现目的的手段，使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。
正义的对象是社会基本结构，即用来分配公民的基本权利和义务，划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。
浅评功利主义法学功利主义法学是一种法学理论，强调法律的目标是实现最大的幸福或最大的利益。
这一理论主张，法律应该以提高社会福利为目标，法律的制定和解释应该根据实现最大利益的原则来进行。
功利主义法学的起源可以追溯到英国哲学家杰里米·边沁（Jeremy Bentham）和约翰·斯图亚特·密尔（John Stuart Mill）。
他们认为，一个行为的好坏应该以其对社会的影响为标准，对社会产生积极影响的行为应该被鼓励，对社会产生负面影响的行为应该被限制或禁止。
功利主义法学的核心思想是“最大幸福原则”。
根据这一原则，法律应该追求实现社会的最大幸福或最大福利。
为了达到这个目标，功利主义法学提出了一些具体原则。
功利主义法学主张追求实现最大幸福的法律应该具有普遍适用性。
法律应该适用于所有人，而不应该对特定人群或利益集团进行特殊待遇。
这样可以避免法律的偏袒和不公正，保障社会的整体利益。
功利主义法学认为法律应该追求平等和公正。
法律应该给予每个人相同的权利和机会，不应该有任何形式的歧视。
这样可以保障每个人的利益受到公正的平等对待，维护社会的稳定和和谐。
功利主义法学主张法律应该以实现最大的幸福为目标，而不是追求个人或特殊利益的最大化。
法律应该考虑到社会的整体利益，而不是个别利益。
这就需要权衡不同人群的利益，寻求最大程度的共同利益。
功利主义法学也存在一些争议和问题。
如何衡量和评估幸福或利益是一个复杂的问题。
不同人对幸福和利益的定义和认知可能存在差异，如何权衡不同人的利益至今仍然没有明确的答案。
功利主义法学主张以实现最大幸福为目标，有时可能会忽略或损害个人的权利和自由。
个人权利和自由是现代法治社会的核心价值，过度强调幸福或利益可能导致法律的专断和滥用。
功利主义法学的实施可能面临难以实现的困境。
在实践中，法律往往需要权衡不同的利益和价值观念，追求最大幸福的目标并不总是可行或适用。
功利主义法学是一种具有一定启发意义的法学理论。
检察日报/2010年/3月/25日/第003版学术以行为功利主义违法观判断行为正当与否清华大学法学院教授张明楷最高人民法院副院长张军北京大学法学院教授陈兴良背景知识功利主义，即效益主义，提倡追求“最大幸福”。
它是道德哲学(伦理学)中的一个理论。
功利主义是一种效果论，以此区别于义务论。
义务论是根据行为是否违反道德义务来判断一个行为的善恶，而效果论是根据行为造成的结果的好与坏来判断一个行为的善恶。
从义务论到效果论，这是判断善恶标准以及方法论上的重大转换。
功利主义可以区分为规则功利主义与行为功利主义。
规则功利主义具有两个要素:一是相同情况作相同判断。
二是判断的根据是规则。
行为功利主义的特点在于:一是强调个别判断与实质判断，二是强调行为自身对于善恶判断的意义。
编者按 3月20日，由中国法学会和清华大学联合主办、中国法学会法律信息部和清华大学法学院承办的“中国法学创新讲坛”第3期讲座在北京举行。
本次讲座的主讲人是清华大学法学院张明楷教授，讲演的题目是“行为功利主义刑法观”，最高人民法院副院长张军教授，北京大学法学院陈兴良教授担任评论人。
现将论坛精要刊发，以飨读者。
犯罪的实体是违法与责任。
其中，违法论所有讨论的是，什么行为在刑法上是不正当的，是被刑法禁止的;责任论所讨论的是，在行为人实施了违法行为的前提下，具备什么样的条件才可以就违法行为进行谴责。
在当今世界的刑法理论中，将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性作为责任要素，几乎已成定论。
将行为、结果等侵害法益的客观要素作为违法要素，也完全没有疑问。
争论的问题主要是，如何理解和判断违法行为?故意、过失是违法要素还是责任要素?没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于刑法所有禁止的不正当行为?故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于刑法上的违法行为?这些就成为需要讨论的问题。
从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。
杰里米·边沁（jeremybentham，1748～1832），英国功利主义哲学家、经济学家、法律思想家，毕生致力于英国的法律改革事业，是英国法律改革运动的先驱和领袖。
边沁所处的时代，从英国法制史上看，是保守势力与革新力量激烈斗争的时代。
为了驳斥英国著名法学家布莱克斯通在《英国法释义》中对英国法制现状所作的辩护，推进法律改革事业，边沁在总结继承前人思想的基础上，第一次全面阐述了功利主义理论，为英国的法制改革事业奠定了与古典自然法哲学截然不同的理论基础。
他的关于立法原则与立法技术的思想给19世纪英国法制改革运动以巨大推动，并影响到欧洲一些国家。
他以功利原则的价值判断为基石，对刑法给予了特别关注，并以评述刑罚合理性作为他的关于法律改革的著述活动的开始。
因此，边沁的功利主义刑罚观在其思想体系中居于重要地位，在现代刑法学界有着很深的影响。
资产阶级现代刑法思想中的“威慑说”、“规范强化说”、“教育改造说”、“满足复仇说”等刑罚理论与此都有着极为密切的联系。
（注：参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第869页。
）他的这些观点，主要反映在《立法理论》第三卷“刑法典原理”中。
一、边沁刑罚观的哲学基础功利主义是边沁刑罚观的哲学基础。
边沁虽然出身于律师家庭，又曾在林肯法学院学习并在高等法院法庭中做过见习生，但他的兴趣不在于法律实务，而在于抽象的法学理论，尤其是立法学。
基于对当时英国法制中的弊端的痛恨与不满，边沁开始思考有没有一个通用的标准可以用来衡量每一条特定的法律的价值。
读了休漠的《论文集》以后，他找到了他所要的衡量标准，那就是功利主义原理。
（注：参见［英］边沁著，沈叔平等译《政府片论》第8页，商务印书馆1995年4月版。
）他以功利主义为指导，系统阐述了他的立法思想，包括他的刑罚观点。
边沁将功利主义定义为这样一种原理，即“根据任何一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。
第26卷第6期2007年12月郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)Journal o f Zhengzhou Institute o fA e ronautica l Industry M anage m en t(Soc ial Science Ed iti on)V o.l 26N o .62007.12收稿日期:2007-09-20作者简介:丁亚婷(1978-),女,河南信阳人,硕士,研究方向为刑法学。
边沁的功利主义刑法观丁亚婷1,吴义龙2(1.河南大学土木建筑学院,河南 开封 475004;2.河南省发展和改革委员会,河南 郑州 450003)摘 要:边沁的功利主义哲学从/快乐0和/痛苦0的人性基础出发,指出一切法律的目的都是为了/最大多数人的最大幸福0。
他认为犯罪是一种禁止的恶,刑罚是一种必要的恶,而立法的方法首先是要考虑/行为的危害0,这种危害体现在结果、行为造成的痛苦或恶之中。
关键词:功利主义;犯罪;刑罚;恶;幸福中图分类号:D915.3 文献标识码:B 文章编号:1009-1750(2007)06-0136-03杰里米#边沁,现代功利主义法学的创始人,英国法律改革运动的先驱和领袖。
在其代表作5道德与立法原则导论6一书中,边沁全面地运用了功利主义原则,对刑事立法包括犯罪和刑罚,作出了深入细致的分析。
尽管功利理论并非边沁首创,因为他承认爱尔维修和贝卡利亚是他最重要的先驱;也尽管功利主义原则备受非议,其中以马克思的批评为最,/把所有各式各样的人类的相互关系都归结为唯一的功利关系,看起来是很愚蠢的0,但边沁所提出的以功利主义为基础的立法改革,被英国著名法学家戴雪称之为/准确地回应了时代的需要0。
他所创立的功利主义刑罚思想对英国的刑法改革运动产生了巨大的推动力,也成为在全世界刑法理论宝库中受到广泛推崇的重要财富。
一、作为哲学基础的功利主义功利主义是以行为的目的和效果衡量行为价值的一些伦理学说中最有影响的学说之一,这些学说被通称为/目的论0,或者是/效果论0。
刑法目的解释方法刑法目的解释方法是在刑法领域中对刑罚的目的进行解释和阐述的方法。
刑法目的是指刑罚规定和适用的基本理念和目标，是确定刑罚类型、量刑幅度和刑罚执行方式的依据。
刑法目的的解释方法主要有功利主义、理性主义和有限主义等几种。
1.功利主义目的解释方法：功利主义认为刑罚的目的在于惩罚罪犯、预防犯罪和保护社会。
在功利主义的观点下，刑法目的被解释为通过刑罚对犯罪行为进行惩罚和威慑，以阻止犯罪的发生和减少社会危害。
这种方法强调刑罚的预防效果和社会效益，强调对犯罪行为进行严厉的处罚。
在刑事诉讼中，这种方法常常体现为重刑主义和零容忍政策。
2.理性主义目的解释方法：理性主义认为刑罚的目的在于恢复社会秩序和保护人性尊严。
在理性主义的观点下，刑法目的被解释为通过刑罚对罪犯进行教育和改造，使其重新回归正常社会生活。
这种方法认为刑罚应该是合理的、公正的，并且尊重犯罪人的人权。
在刑事诉讼中，这种方法常常体现为注重庭审程序的合法性和尊重被告人的权益。
3.有限主义目的解释方法：有限主义认为刑罚的目的在于实现公正和平衡社会利益和个人权益之间的关系。
在有限主义的观点下，刑法目的被解释为在维护社会秩序和保护人权之间取得平衡。
这种方法主张在刑罚决策中权衡社会需求和个人权益，避免对个人自由和尊严的过度侵害。
在刑事诉讼中，这种方法常常体现为合理度原则和罪刑相适应原则的运用。
除了以上几种主要的刑法目的解释方法外，还有其他一些次要的解释方法，如以征收刑为目的的维护社会秩序方法、以分配公平为目的的补偿受害者方法等。
这些方法在实践中也有所应用，但相对于前面提到的主要解释方法来说，它们的适用范围较窄。
需要注意的是，不同的刑法学派可能会对刑法目的的解释方法有不同的偏重和强调。
比如，重视犯罪人权利保护的人本主义法学派倾向于理性主义方法，注重社会效益的实用主义法学派倾向于功利主义方法。
在实践中，各国的刑法政策和刑罚制度也会依据不同法学观点选择不同的刑法目的解释方法。
行为功利主义刑法观（演讲提纲）来源：本站原创作者：张明楷日期：2010年03月22日浏览：1044犯罪的实体是违法与责任。
争论的问题是，如何理解和判断违法？故意、过失是违法要素还是责任要素？没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于违法行为？故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于违法行为？资料个人收集整理，勿做商业用途伦理学讨论行为正当与否的判断标准。
行为功利主义依据行为自身所产生的效果的好坏，判断行为的正当与否；规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。
结果无价值论的基本立场是，违法性的实质是法益侵害及其危险，这可谓行为功利主义的反映。
最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是指行为违反了保护法益所需要遵守的行为规范。
这是规则功利主义的观点。
我在这里仅讨论什么行为正当，而不是讨论处罚什么行为正当。
但可以肯定的是，刑法绝对排斥处罚正当行为，故需要确定行为正当与否的判断标准。
资料个人收集整理，勿做商业用途（一）理论地位规则功利主义的地位比较尴尬。
如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时刻用行为的结果来辩护规则，它便转向了行为功利主义。
之所以如此，是因为当规则与功利有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。
况且，规则功利主义不可能构建出一套规则体系，使一切存有疑问的行为得以合理化。
一旦灵活地设立具体规则，实际上就成为行为功利主义者。
二元论的地位就如同规则功利主义的地位。
资料个人收集整理，勿做商业用途例如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在下水道井盖下，凶手丙追来后问乙在哪里，按不得说谎的规则，甲要对丙说实话，但结果是乙被甲杀害。
这显然不当。
规则功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎”。
此时，规则功利主义者就成为行为功利主义者。
再如，就正当防卫而言，二元论考虑了功利，与结果无价值论相同；就偶然防卫而言，二元论仅考虑了规则，已经演变成一元的行为无价值论者。
资料个人收集整理，勿做商业用途按照行为功利主义的观点，行为正当与否取决于结果的好坏。
所以，当凶手询问被害人行踪时，讲真话反而可能构成帮助犯，因为他故意帮助凶手造成了杀人结果。
同样，面对正当防卫与偶然防卫案件，行为功利主义都能得出无罪的结论，因为二者的功利完全相同。
行为功利主义没有摇摆不定的现象，将它运用到刑法学的违法性领域，会使违法性的认定更为明确，能够防止恣意判断。
资料个人收集整理，勿做商业用途（二）刑法目的结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的目的与任务。
但是，规则功利主义不是考察行为本身是否直接实现刑法目的，而是考察是否通过遵守某种规则实现刑法目的。
资料个人收集整理，勿做商业用途然而，其一，从手段与目的的逻辑关系上来说，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在某些场合以侵害法益为代价遵守规则呢？这恐怕是舍本逐末！其二，二元论表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，实际上将规则作为目的本身进行保护，与其声称的将保护法益作为刑法目的存在冲突。
其三，从实际后果上说，二元论也不利于实现刑法的法益保护目的。
以偶然防卫为例。
甲正在瞄准乙抠板机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。
按照二元论的观点，结局只能有两种：在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪（可能是死刑）；在丙“违反”规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪（可能是死刑）。
恐怕没有人会认为前者比后者更好。
二元论将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。
资料个人收集整理，勿做商业用途行为功利主义主张，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。
因为规则功利主义所确立的规则是为了保护法益而制定的，因而要服从法益保护目的；这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则。
资料个人收集整理，勿做商业用途（三）行为规范将规则功利主义运用到刑法学中来，旨在使刑法发挥行为规范的作用。
但是，在刑法学中，规则崇拜的结果，似乎只能适得其反。
资料个人收集整理，勿做商业用途1．二元论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。
然而，规则都是滞后的。
让国民遵守陈旧的规则，必然形成过于限制国民的行动自由的结果。
资料个人收集整理，勿做商业用途2．规则功利主义不可能提供一种规定了我们在现实中所应采取行动的无冲突、无例外的具体准则的体系。
况且，如果将例外纳入规则，就会导致规则太多或者太具体以至于难以遵守。
刑法学中的违法性领域实际上是对例外现象的处理，刑法不可能规定全部例外现象，故当今世界的刑法理论都承认超法规的违法阻却事由。
超法规的违法阻却事由的存在与承认，就意味着不宜在违法性领域运用规则功利主义。
资料个人收集整理，勿做商业用途3．规则功利主义者建立规则的基础只不过是以往的经验，所以，这些规则只不过是“粗浅的常识”、“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”，不能直接以行为是否遵守规则的为根据判断行为是否具有刑法上的违法性。
资料个人收集整理，勿做商业用途4．规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。
按照行为功利主义的观点，破坏或者违反一个规则可以带来数量更大、范围更广的功利时，就允许对这一规则的违反。
首先，结果无价值论并非不讲规则，而是有一个简单的、基本的规则（指导），并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中。
其次，行为功利主义受到的一个广泛的批评是，当人们准备做某一种行为时，难以计算快乐与痛苦。
但将行为功利主义运用到刑法学中来时，其中的快乐与痛苦就是一个法益衡量问题。
亦即，行为人在行为时必须衡量：其行为是否侵害了法益；在不得已必须侵害法益时，是否侵害了更重大的法益。
这一要求并不过分。
再次，行为功利主义不反对选择那些人们已经习惯了的遵守某些准则（例如信守承诺）的行为。
最后，需要区分行为本身的效果与称赞或者谴责这种行为本身的效果。
偶然防卫行为本身的效果是保护了法益，这是必须肯定的，因而是正当的。
即使司法宣布这种行为不违法，也不会产生坏的效果。
资料个人收集整理，勿做商业用途（四）违法本质二元论主张，违法性是指违反了保护法益所必须遵守的规范。
所以，当符合规则的行为造成了法益侵害结果时，该行为也是合法的。
但是，行为时的行为规则，并不是完全与法益侵害结果相对应的。
二元论将一般境遇与特殊境遇混为一谈，让人们在特殊境遇时也按照一般境遇时的规则行事。
从总量来说，也不符合支撑二元论的规则功利主义所追求的效果。
资料个人收集整理，勿做商业用途其实，正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，本身就是行动功利主义在刑事立法中的体现。
因为，承认正当防卫与紧急避险是正当化事由，就是因为该行为从结局上讲是功利的。
对行为功利主义的一个批评是，在冲突的处境中，“较大的恶”并不必然是“较小的恶”的唯一替代，因而其基本原则不是自明的。
但是，这一批评不适合于刑法学。
因为在刑法学中，只有当法益之间存在冲突时（即正与正的冲突时），才允许以牺牲一种法益保护另一种法益。
换言之，在刑法学中，保护大的法益的唯一方法是牺牲另一较小或者同等法益时，才允许实施紧急避险之类的行为，所以，行为功利主义的基本原则在刑法中是自明的。
资料个人收集整理，勿做商业用途（五）责任主义伦理学的一个重要特点是，联系行为人的主观动机判断行为的正当与否。
二元论也将故意、过失作为判断行为本身是否正当的标准。
其实，从规范违反的角度来说，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度是一样的，不能说故意犯罪100%地违反了规范，而过失犯罪只是违反了规范的60%。
人们通常所称的违法程度不同，并不是指对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益不同，或者对法益的侵害程度不同。
正因为故意杀一人与过失杀一人侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，故意过失不是违法要素，而是责任要素。
资料个人收集整理，勿做商业用途行动功利主义的缺陷之一是，将结果的善恶作为最终标准，而不考虑道德标准。
但在刑法上，由于必须区分违法与责任，这一点反而成为优点。
其实，区分行为本身是否正当（违法）以及应否谴责行为人（责任），可谓人的天性，连儿童也能够把握这一点。
资料个人收集整理，勿做商业用途（六）正义理念规则功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规则，避免非正义的功利。
但是，这并不意味着行为功利主义必然得出非正义的结论。
资料个人收集整理，勿做商业用途例如，人们认为，行为功利主义可能导致通过伪证给某人定罪量刑，从而平息一场骚乱。
但是，其一，虽然按照斯马特的观点，在伦理学上必须得出非正义的结论，但在刑法上不可能得出这种非正义的结论。
因为行为功利主义决定了刑法必须采取罪刑法定原则、刑事诉讼采取无罪推定原则。
其二，在类似的案件中，证人不能确定作伪证是会导致某个人被定罪，进而避免骚乱，还是导致自己的伪证被识破而被定罪。
所以，难以得出批评者的结论。
其三，不能断定通过作伪证处罚无辜者的结果是好的。
因为利用伪证处罚无辜，不仅可能导致更大的种族冲突的风险与后果，而且会导致公众对法律制度丧失信心。
资料个人收集整理，勿做商业用途行为功利主义受到的最大攻击之一是，它可以认可非常不平等的善恶分配，如为给五个人进行器官移植，可以杀害一个人。
但是，其一，“这些荒诞不经的例子实际上与实际原则的选择毫不相干。
”其二，由于承认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果，故原则上应当禁止将生命作为手段。
然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，。
由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。
但是，只有在被牺牲者特定化的场合，才能牺牲一个人的生命保护其他人的生命。
故在器官移植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行器官移植。
资料个人收集整理，勿做商业用途（七）权利保障行为功利主义受到的另一批判是，要求人们牺牲自己的小利益以追求人类的大利益，因而不能保障人们的权利。
即使这种批判是有道理的，在刑法上也能得到有效克服，因为这个问题在刑法上主要涉及的是不作为犯罪，但不作为犯罪的成立有严格的条件，不会因此而扩大处罚范围。
即使德国刑法第323c条规定的见危不救罪，也以容易救助他人，或者说救助他人并不给行为人带来明显负担为条件。
