新旧版《建设工程施工合同(示范文本)》比较研究

新旧版《建设工程施工合同（示范文本）》比较研究——文献综述1．引言建设工程合同体系对规范建筑市场，维护建筑市场秩序，推进建设领域改革，以及保护建筑市场中各方主体的利益都具有十分重要的意义。

因此，需要去不断的对比，完善我国的施工合同范本，使其在实践中更具有合理性、可操作性以及公平性。

2013年7月1日，由住房城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布的新版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）正式开始实施[1]，施工合同示范文本的修订，与每一个建筑业企业休戚相关，是建筑业的重大事件，也引起了业内的高度关注，我们就更加有必要通过对新版合同范本的解读、研究，找出其与1999版的不同之处，改进的原因及用意，从而更好的使用和推广新版合同范本。

2．研究背景去年7月1日，2013版《建设工程施工合同（示范文本）》正式实施。

从 6 月份开始宣贯至今，新版合同范本引起了业界的高度关注，赢得了总体好评。

有人提出，新版合同范本在推动建筑工程项目标准化管理、平衡承发包双方的权利和义务、规范承发包双方行为方面发挥了更大的作用，进而促进工程建设市场的健康发展。

但也有人认为，新版合同范本虽然结合了国际惯例，体现了国内最新的行业监管政策的价值取向，但还有一些方面值得进一步研究。

据建筑市场监管司有关负责人介绍，1999版施工合同[2]在实践过程中逐渐暴露出两个方面的主要问题：一是1999版施工合同与现行法律规范不相适应；二是1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应。

[3]在此基础上国家出台了2013版施工合同。

3．合同文本在国内、外的发展历程及研究现状3.1 FIDIC合同条件在国外的发展历程当前，在国际工程承包市场上，指导国际工程承包业务的开展的主要是一些由国际民间组织制定的标准国际工程承包合同。

如由国际咨询工程师联合会（Fédération International Des Ingénieurs Conseils,简称FIDIC）编制的合同（简称FIDIC 合同）；英国土木工程师协会（Institution of Civil Engineers，简称ICE）编制的合同（简称ICE 合同）等。

其中，FIDIC 合同被认为是国际工程承包市场上最具权威的国际工程承包合同之一，是该领域的圣经。

[4]FIDIC合同条件，是国际咨询工程师联合会在总结了世界各大工程的建设经验后，于20世纪初开始编制的一套国际工程合同示范文本。

具有两个法律特征：①FIDIC合同是总承包合同；②咨询工程师在FIDIC合同中具有特殊而重要的地位，目前共有65个成员国协会。

其红皮书第一版(即《土木工程施工合同条件[国际]》)于1957年8月问世，其后于1969、1977、1983年对其进行了修订，出版了红皮书第二、三、四版。

1999年正式出版了一套全新的合同条件，与当时仍在使用的其他合同范本并存。

新本系列合同包括以下四本：《施工合同》（“1999年红皮书”）、《生产设备及设计—建造合同》（“1999年黄皮书”）、《EPC与交钥匙合同》（“1999年银皮书”）、《简明合同文本》（“1999年绿皮书”）。

[5]FIDIC合同条件一经问世，由于其在国际工程承包领域中所享有的权威地位及其所具有的科学性、公正性和严谨性，得到了国际上的广泛认可和使用。

3.2 FIDIC合同条件在国外的研究现状FIDIC合同的主要当事人包括业主、承包商、工程师、分包商。

其中业主、咨询工程师、承包商三者之间的法律关系是主要法律关系。

承包商和分包商之间的法律关系是次要的法律关系。

业主在招标阶段，选择承包商，签订总承包合同后，便把项目完全交给咨询工程师来管理。

承包商根据FIDIC总承包合同，负责项目的全部工程施工任务。

[6]FIDIC从成立到今天已走过了近一百年的道路，回顾FIDIC发展历史，我们清晰地看到FIDIC在工程合同文本标准化推广方面对国际工程界所做出的卓越贡献。

诚然，FIDIC合同文件文本并非完美，如：新红皮书中关于14.2款[预付款]中关于预付款扣还的规定，17[业主的风险]的结构编排，18.1[保险的总体要求]关于保险条件的确定等问题仍需进一步推敲。

[7]但FIDIC合同文本可贵之处在于，从1957年第一版起，它在科学理论指导下并结合国际工程实践的反馈，不断改进、修订，甚至更新，力图反映出行业的“最佳惯例”，从而成为国际工程界最具权威性的经典文本。

3.3示范文本在国内的发展历程我国的合同研究起步较晚，经历了项目简单到复杂，项目区域小到国际化的探索过程。

80年代中期，国内的大型项目起草的合同协议书只是三、四页；随后80年代中后期，国内研究合同的同时也在摸索合同文本检索、相关的事务性管理软件，该时期注重合同的市场经营作用、合同的签订及条款的理解等；到80年代后期，我国开始研究FIDIC合同条件、国际上先进的合同管理方法、程序、索赔管理案例、方法、措施及手段等。

1991年的建设工程施工示范合同文本的颁布是我国工程史上的里程碑事件，标志着我国探索项目管理的新台阶【8】。

在随后的十年里，由于国家相继出台了一系列的法律法规，使得1991版合同范本不能满足使用要求；于1999年，对1991版进行修订，并在12月24日颁布了新制定的示范文本，在结构和具体内容上有了很大的提升；2003年颁布的《清单计价规范》又使得1999版合同范本暴露出很多不足，于是在2013年6月颁布了最新版的示范文本，7月正式开始实施。

3.4示范文本在国内的研究现状2013版示范文本的颁布，使得业界许多学者对其进行解读、研究，一同探讨新版施工合同的先进性、创新性以及有哪些方面还存在着不足。

3.4.12013版示范文本的先进性、创新性方面的研究诸多学者通过对2013版示范文本的仔细解读，提出了以下观点：其中，张昊在他的学术论文《新旧<建设工程施工合同（示范文本）>比较研究》中提到，2013新版示范文本的先进性可归纳为：①合同的可操作性得到了提高；②合同的内容更加的全面；③使其与《计价规范》等法律文件有效得衔接[9]。

而且在计价条款上，工程计量、工程变更、索赔以及进度款、结算款的支付这几个方面都有所改进，比1999版示范文本更加的详细。

冯凯在他的文章《2013版施工合同（示范文本）要点归纳》中指出：2013版施工合同有以下4个比较鲜明的特点，也就是它的创新点在于：（1）增加了8项新的合同管理制度；（2）调整完善了合同结构体系；（3）完善了合同价格类型，增加了暂估价规定；（4）更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡[10]。

并且全面的罗列了一张“2013版与1999版示范文本结构、条款比较表”，更好的说明了两者的不同，也重点突出了2013版示范文本的先进性。

3.4.22013版示范合同在推行实践过程中存在的不足方面的研究有很多专家在关于2013版示范合同推行过程中存在的问题，都发表了自己的观点，周吉高在他的文章中总体概述了2013版施工合同存在的四大问题：（1）多处约定不具有可履行性，分别为有关竣工结算审核期限的约定没有可履行性；有关争议评审的约定没有可履行性；有关需要支付承包人合理利润情形的约定没有可履行性。

（2）第16条与第19条之间无条款衔接。

第16条违约条款，专门对发包人、承包人的违约情形进行了约定，并对各自的违约责任、因违约解除合同、解除合同后的付款及处理都做了较99版示范文本更为详细的约定。

第19条索赔条款中，对承发包双方各自的索赔程序以及对方的处理程序、索赔期限进行了约定。

但以上两个条款之间是何关系呢？从2013版示范文本中没有找到直接衔接关系，只是在索赔条款中约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：……”。

（3）部分约定表述不够清晰。

（4）暂估价项目分包人选择方式偏离国际上通行的指定分包模式【11】。

这些问题的提出，对于才实施一年不到的2013版新版施工合同的打击是很大的，但也只有了解这些问题，才能更好的去改善，去规避，从而更好的将2013版施工合同进行推广。

3.4.32013版示范文本操作中要注意的问题方面的研究当前，整个中国建设领域和建筑行业以及承、发包双方等各方市场主体认真学习2013版施工合同，为2013版施工合同的全面施行做好准备，已经成为全行业一项重要的学习、培训任务，尤其是企业的合同管理适应2013版施工合同所设定的一系列新的合同管理制度，全面提升合同管理水平，切实做好应对准备，更是成为了所有承发包企业合同管理的当务之急。

那么，对于新版示范文本，在操作中要注意哪些问题呢？朱树英提出了关键的十二个操作问题：“（一）协议书第7条承诺规定三项中前两项主要针对承、发包方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列措施；承诺要求不签订黑白合同，则是新版示范文本要求承发、包双方所作的特别约定，双方当事人对此应寄于高度关注。

（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。

承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。

（三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。

要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定，承发包各方应根据项目具体情况落实担保措施，切实解决确保工程安全、质量管理和拖欠工程款的市场规范操作……[12]”。

总共有十二条，都是实质性的操作问题。

我们通过对这十二个问题的认真学习，深入研究，就能及时的采取应对措施。

五、总结1999版施工合同在十几年的实践过程中，对解决施工合同中暴露出来的典型问题渐显乏力，2013版施工合同的颁布，更好地平衡了承、发包双方的权利和义务，扭转了多年来合同文本不利于承包方的局面，为维护建筑企业的合法权益、维护建筑市场的公平有序提供了有力支持。

参考文献[1] 中华人民共和国建设部.建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）[S].北京:中国建筑工业出版社,2013.[2] 中华人民共和国建设部.建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）[S].北京:中国建筑工业出版社,1999.[3] 李国彦.2013版施工合同—规范建筑市场的有力抓手[J].建筑,2013,(13)：6～10.[4] Henri L,Beenhakker. Risk Management in Project Finance and Implementation[J].Quorum Books UK,1997.[5] 闵卫国.FIDIC合同条件适用性问题比较研究[D].武汉:武汉大学,2013.[6] 杨乔松.FIDIC合同模式与我国国际工程承包法律模式的比较研究[D].上海:华东政法大学,2004.[7] Asian Development Bank. Hand book on Bid Evaluation [Z].Central Projects Services Off ice,1994.[8] 翟川.中外施工合同的比较研究[D].武汉:武汉理工大学,2011.[9] 张昊.新旧《建设工程施工合同（示范文本）》比较研究[J].北京农业职业学院学报,2013,27(6):66～69.[10] 冯凯.2013版施工合同（示范文本）要点归纳[J].山西建筑,2013,39（25）：252～254.[11] 周吉高.新版合同范本若干条款的不足[J].建筑,2013,(17):10～11.[12] 朱树英.应对新版合同—重点在十二个问题[J].建筑,2013,(13):11～17.[13] 戴永琦.《建设工程施工合同（示范文本）》2013版与1999版的对比分析[J].法制与社会,2014,(1):80～82.[14] 上海建领城达律师事务所.新版示范文本的理解应用及常见的签约风险[J].建筑时报,2014,(2):1～2.[15] 汪明纲.施工合同变更的体系化解说—兼论工程变更[J].建筑经济，2013,(3):58～61.[16] 谭敬慧.2013版施工合同新增条文解读[J].建筑,2013,(13):18～20.。