从一件侵权纠纷案看专利权保护范围的认定及侵权判定作者姓名：马博静，马筱岩，李文娟 ，李晶晶作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心材料工程发明审查部摘要：本文从一件最高人民法院裁定的侵权纠纷案入手对专利权保护范围的认定与侵权判定进行了探讨，该案件因权利要求的撰写存在明显瑕疵，无法准确确定专利权的保护范围，最终导致专利权人的侵权指控不被法院支持。
关键词：侵权纠纷 专利侵权 专利权保护范围一、引言《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
在判定被控侵权产品或方法是否侵犯发明或者实用新型专利权时，首先要对权利要求的保护范围进行确定，然后再判断被控侵权的产品或方法是否落入专利权的保护范围。
在判定被控侵权技术方案是否落入专利权的保护范围时，首先要对专利权利要求和被控侵权技术方案进行技术特征划分，然后将相应的技术特征进行特征对比，之后判断被控侵权技术方案对于专利权利要求是否构成相同侵权，在特定情形下，还需进一步判定被控侵权技术方案对于专利权利要求是否构成等同侵权。
在此过程中，还要考虑被控侵权人的抗辩理由，如现有技术抗辩是否成立。
由此可见，在发明、实用新型专利的侵权判定中，确定专利权的保护范围是首要和至关重要的环节。
原则上以专利权利要求的内容为准，同时，说明书及附图用于支持权利要求书，可以用于解释权利要求，尤其在专利权利要求表述有含糊不清之处时。
确定专利权保护范围时，既要充分有力地保护专利权人的合法权益，又要与公知领域划清界限1。
二、典型案件与分析笔者通过一件典型的实用新型专利侵权纠纷案件，具体探讨一下有关权利要求保护范围的认定在专利侵权判定中起到的作用。
1、案件简介本案涉及发明名称为“防电磁污染服”实用新型专利权（专利号ZL200420091540.7），由申请人柏万清于2002 年5 月8 日申请，国家知识产权局于2006 年12 月20 日授予实用新型专利权。
2010 年7 月19 日，专利权人柏万清以成都难寻物品营销服务中心、上海添香实业有限公司侵犯其实用新型专利权为由向成都市中级人民法院提起诉讼。
一审法院判决驳回了柏万清的诉讼请求，此后四川省高级人民法院二审维持一审判决，柏万清不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院最终裁定驳回柏万清的再审申请。
授权的权利要求为：一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽作用的金属网或膜。
该实用新型专利权利要求保护范围的技术特征与被控侵权产品的特征对比如下表所示：权利要求 被控侵权产品 对比A1一种防电磁污染服，包括上装和下装A2一种防电磁污染服上装 √B1服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜 B2服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网√C1起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成 C2起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成？由上表可以看出，本案中争议焦点在于，被控侵权产品的特征C2与涉案专利权利要求中的特征C1 是否相同。
一审法院对此认为2：特征C1 表明起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成，但特征C2表明起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢纤维构成。
不锈钢中铁的含量影响导磁率的高低，由于柏万清既未明确涉案专利技术特征中导磁率高低的区分标准，亦未证明被控侵权产品所采用的不锈钢丝的导磁率已达到权利要求中所述“高”限的情况下，无法证明被控侵权产品所采用的不锈钢是导磁率高而无剩磁的金属。
因此柏万清关于技术特征C1与C2相同的主张不能成立，其所举证据材料不足以证明被控侵权产品落入其专利保护范围。
一审法院据此驳柏万清诉实用新型专利侵权纠纷一案。
柏万清二审提出上诉后，二审法院认为3：涉案专利的权利要求对其所要保护的“防电磁污染服”所采用的金属材料进行限定时采用了含义不确定的技术术语“导磁率高”，并且在其权利要求书的其它部分以及说明书中均未对这种金属材料导磁率的具体数值范围进行限定，也未对影响导磁率的其它参数进行限定；本案审理过程中，柏万清也未提供证据证明防辐射服的“导磁率高”在本领域中有公认的确切含义。
故本领域技术人员根据涉案专利权利要求书和说明书的记载无法确定权利要求中的特征C1中的高导磁率所表示的导磁率的具体数值范围。
就被控侵权产品的特征C2而言，其仅仅是表明该防辐射服采用了不锈钢金属纤维材料，并未对不锈钢金属纤维的导磁率以及有无剩磁等情况进行说明，根据柏万清在一审庭审中的陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，故在柏万清既未举证证明涉案专利技术特征“导磁率高”所表示的导磁率的具体数值范围，也未举证证明被控侵权产品所采用的不锈钢纤维的导磁率的数值范围属于其权利要求保护范围且该不锈钢纤维具有无剩磁的特性的情况下，柏万清关于技术特征C1与C2相同的主张不能成立，故被控侵权产品未落入涉案专利权利要求的保护范围。
柏万清向最高人民法院申请再审时称，导磁率又称为磁导率，是国际标准的电磁学技术术语，在特定的物理条件下，导磁率是可以描述、测量出的数值，可以有大小高低之分。
本领域中高磁导率系频繁使用的技术术语，相关证据可以证明高导磁率是本领域普通技术人员公知的技术常识。
本领域技术人员能够理解其含义。
现实中，高导磁率具有特定的具体环境，可以具体确定其含义。
可以大致确定人们对各种辐射的防范需求。
对于不同的防辐射环境需要，本领域普通技术人员可以先测定出辐射数值，然后选择能够实现防辐射目的的导磁率材料。
最高人民法院裁定认为4，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。
如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。
因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。
关于涉案专利权利要求中的技术特征“导磁率高”。
首先，根据柏万清提供的证据，虽然磁导率有时也被称为导磁率，但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分，根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm 等概念。
不同概念的含义不同，计算方式也不尽相同。
磁导率并非常数，磁场强度H发生变化时，即可观察到磁导率的变化。
但是在涉案专利说明书中，既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，也没有记载导磁率高的具体范围，亦没有记载包括磁场强度H 等在内的计算导磁率的客观条件。
本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。
其次，从柏万清提交的相关证据来看，虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所谓高导磁率的含义十分宽泛，从80 Gs/Oe 至83.5×104 Gs/Oe 均被柏万清称为高导磁率。
柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。
最后，柏万清主张根据具体使用环境的不同，本领域技术人员可以确定具体的安全下限，从而确定所需的导磁率。
该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围，保护范围过于宽泛，亦缺乏事实和法律依据。
综上所述，根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。
因此，对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。
二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。
2、案件分析本案涉及一件由个人提出的实用新型专利，通过查阅其初步审查过程可以看到，该实用新型申请日提交的申请文件存在多处缺陷，初审审查员分别以权利要求不符合原专利法实施细则第2条第2款（不属于实用新型专利的保护客体）、原实施细则第20条第1款（权利要求不清楚）、修改后的权利要求违反专利法第33条规定（超范围）等理由三次发出补正通知书，后该实用新型才获授权。
然而从上述侵权诉讼过程中可以看出，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件，授权权利要求中的技术特征“磁导率高”的限定范围不清楚仍然导致了授权权利要求保护范围的不清楚，最终导致专利权人的侵权指控不被法院支持。
针对该案件，笔者认为主要是由于个人申请人专利撰写经验不足、顾及申请成本等问题，加上实用新型只经过初步审查程序，并不经过实质审查过程，导致实用新型专利权不稳定、不完备等缺陷，从而容易给专利权人带来后续的专利权的无效宣告请求和专利侵权诉讼程序中造成金钱、人力和时间的浪费。
避免此类问题可以有两种解决办法：一、提高申请文件的撰写质量，申请人可以考虑委托专利代理人代为撰写和申请专利；二、同时申请专利申请，虽然实用新型作为经济便捷的专利保护形式，越来越受到中小申请人的青睐，但是由于其不经过实质审查容易造成权利要求不稳定，建议申请人同时申请发明专利，通过专利申请的实质审查过程进一步完善权利要求的保护范围，获得更稳定的权利。
三、结论最高人民法院明确指出5，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件，对于权利要求的撰写存在明显瑕疵，无法准确确定专利权的保护范围的，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。
专利申请被授权之后，权利要求书保护范围确定了专利权人对于他人实施其专利权行为的监控的难易。
然而，如果在撰写专利申请文件时就能够对专利申请的后续程序给予充分考虑的话，将会使被授权的专利不具有可攻击性，从根本上避免在后续的专利权的无效宣告请求和专利侵权诉讼程序中所造成的金钱、人力和时间的浪费。
1. 杨艳丽. 论专利权保护范围的确定及专利的侵权判定[D]中国政法大学20052. 四川省成都市中级人民法院（2010）成民初字第597号民事判决3. 四川省高级人民法院 (2011)川民终字第391号判决4. 最高人民法院（2012）民申字第1544号裁定5. 最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）。
