洞穴奇案的中国司法解读肖梦黎(重庆大学法学院，重庆 400045)摘要:世界著名法学学者富勒教授的在《哈佛法律评论》所发表的名篇洞穴奇案，引发了全世界的无数学人研习者的思考。
而对于中国司法语境下应如何解决，却仍是不解之谜。
但寻求对于发生在中国的“洞穴奇案”的司法解决途径，仍是我们的任务。
极端条件下当事人不仅面临着生存与为人的两难择决，而且过后还不可避免的会受到法律与社会的“审判”。
在分析两个中国的类似案件后，对于此类案件给出我们自己的中国司法解读。
关键字:洞穴奇案，中国困境，司法解读前言哈佛大学法学院著名法学学者富勒教授于《哈佛法律评论》所发表名篇的洞穴奇案引发了很多思考，也在世界范围内产生了重大的影响。
[1,2]洞穴奇案发生在两千多年前的纽卡斯国，五月上旬，五名探险成员进入联邦中央高原的石灰岩洞探险，当他们深入山洞进行探险时，突然出现了山崩，巨大的岩石挡住了他们唯一的出口。
由于探险者未能及时回家，在其家属的帮助下，一只救援队火速前往现场进行救援。
而营救工作的难度超出了事先的预计，在营救过程中的一次山崩，更是夺取了十名营救人员的生命，与此同时，山洞内因为缺乏各种供给，五位探险者很可能在出口打通前饿死。
这个时候营救人员获悉探险者携带了可收发信息的无线设备，探险者与外界联系后得知他们基本没有可能活到救援到来的时刻，威特莫尔作为五位探险者代表，向医生询问，若吃掉其中一人，可否使大家存活。
医生犹豫再三，最终不情愿的给予了肯定的答复。
威特莫尔又问，通过掷骰子的方式决定谁被吃掉是否可行，医生、政府官员、牧师均不愿答复。
最终救援成功后，人们获知，威特莫尔已被同伴吃掉。
从生还者的证词获悉，是威特莫尔首先建议用掷骰子的方式并提供了随身携带的一副骰子。
但在投掷骰子前，威特莫尔撤回了其同意。
此时其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。
轮到威特莫尔时，一名被告替他投掷，并要求其对是否认同投掷的公平性表态，威特莫尔未表示异议。
而根据投骰子的结果，最后威特莫尔被同伴吃掉。
[3]一、奇案的司法困境基于上述案件事实，在富勒教授笔下的五位法官，提供了不同的阐释与裁判方法。
学者们对这五种判决亦存在着多元化的解读，或称为绝对主义，结果主义与相对主义的分野，或将法官处理案件的立场与态度分为理想主义、现实主义、形式主义与实质主义。
[4]持理想主义的代表是特朗帕特法官，对生命价值持绝对神圣和平等的观点。
而现实主义的拥趸则有许多，特鲁派尼法官主张以行政赦免的方式减缓法律的严苛性，实质为借助政治特权保障生命权的现实主义主张；汉迪法官依据主流民意宣告无罪；雷肯法官依犯罪成本分析，认为严格惩罚犯罪是预防犯罪最有效的手段。
形式主义则主张法律与道德截然二分，司法独立于政治过程，大众舆情，运用法律逻辑的形式推理判定被告的罪与非罪，典型的如萨伯笔下的首席法官伯纳姆。
异于形式主义，当法律形式逻辑推理出现分歧难以定论时，弗兰克法官主张设身处地的判决，抛弃司法客观性的工具。
又如有学者将其划分为自由主义，保守主义与摇摆主义阵营，各种说法不一而足。
[5]在富勒教授之后，学者对洞穴奇案的裁判结局还在争相续写。
1980年，达玛窦（Anthony D’Amato）将德沃金的权力理论运用于洞穴一案，载于《斯坦福法律评论》。
埃里奇教授于1993年为洞穴奇案提供了一种与众不同的视角，其组织了七位持不同意见的法官形成了七篇新的法官意见以修正富勒教授原来五位白人男性法官的裁决。
[6]继《洞穴奇案》发表半个世纪后，《哈佛法律评论》邀请六位学者写作了六篇法官意见，然而，对于探险者有罪无罪的决定又打成平手。
[7]而萨伯于五十年后，根据法学理论研究的变迁，又虚构了当年洞穴中还存在与四位被告共谋犯罪的第六人，并针对第六人是否应该被判有罪续写了九份法官意见。
[8]之所以该案件引起学界持续不断的关注，一则因为富勒的此案是阐释法理学、法哲学的经典作品，二是此类耸人听闻的案件并非不可能在现实生活中出现，历史总在重述，历史也从未走远。
早在公元1201年，埃及就因为发生了大规模的饥饿，而出现了蚕食婴儿的情况。
[9]而后又先后出现了救生艇一案（Regina v. Dudley & Stephens lifeboat），[10]连体婴儿一案（conjoined twins case）[10]英国船舶遇难案[9]与纳粹大屠杀案件（The Nazi Holocaust Case）[11]等。
学者们多讨论该类案件在国外遇到的司法情形，然而国内也偶有相似案件发生，基于法律传统、文化历史的渊源大相径庭，我国法官在面对此种案件时，又将如何裁判员，仍是一种困境。
二、奇案非奇：中国洞穴之案曾有这样一些真实的案例，根据新华社报道，5月1日20时30分，内蒙古自治区公安厅接到天津市公安局转来的报警电话，来自天津大学的13名前往鄂尔多斯库布其沙漠探险的学生在沙漠深处被困，处境非常危险，其中一人处在昏迷状态，而他们的食物和水，只能维持到第二天的中午。
接到报警以后，内蒙古自治区公安厅立即部署当地公安局进行营救，当地公安局也收到了大学生的报警信息，他们立即组织了营救队伍赶向现场，向大漠深处进发进行救援行动，3日清晨5时50分，将被困在沙漠腹地的13名大学生，营救出库布其沙漠。
凤凰网也报道过类似极端条件下的险境。
非法小煤窑突发矿难，两兄弟被埋井下。
但由于成本考虑，第二天救援即终止。
两兄弟知道已无逃出升天的可能性，五天六夜132小时二人仅吃煤喝尿维持生命。
最终，二人破土而出，逃离死亡之井。
试想若在此过程中，发生了与骇人听闻的洞穴奇案如出一撤的吃人事件，中国法官将如何加以审理判决？三、困境背后的深层法律缘由（一）法律的稳定性为了维护法律的稳定性与尊严及社会的存在，法律不能被任意解释或随时因个案而改变。
对其中可能牵涉到的道德评价，无法轻易迁移到法律本身。
因为对立法机关而言，法律与道德不可分离，而对司法机关而言，法律和道德较为相对独立。
而且疑难案件也有其特定的道德价值，因为它可以使人民意识到自己对最终意义上有自己创造的法律所应承担的责任，并提醒他们没有任何个人的恩典可以减轻他们的代表所犯的错误。
[3]因为此案中法律本身的规定不应为道德观念所惑，亦不应受民意的影响，虽然在本案中国民意调查显示，百分之九十五的民众愿意对罪犯赦免或从轻处罚。
倘若人们作为整体通过法律表达意志，那以正义之名将法律抛诸一旁，就是以优待与法官想法一致的群众的名义践踏了人民。
[8]只要我们尽力使得所有的观点能在立法过程中得到倾听，我们也正是如此，那在多元社会中（marketplace of ideas）维护和平安宁甚至正义的唯一手段救赎守护法律。
因而在法律明确条文规定下，谋杀应负以法律责任。
（二）极端情况下，守法与生存的价值选择我们的实定法多是适用于平和时期下的法律，对于此类案件中的极端情况是否适用，或于该种情况下是否应作特别解释尚需要进一步阐明。
有学者即称法律对于必要杀人这一极端状况不应使用，此时即使是违背法律，也应以减少伤害为原则，将必要性作为抗辩理由，个人做自己的立法者。
[11]守法是为了保证法的基本价值得以实现，而法律的价值中最高位阶则为生命权。
即人们守法源于社会契约的建立，而人们让渡权利的基础则是为了自保。
[12]在该种条件下，生命的保全已经不再可能，法律建立及被信守的基础即已丧失。
又因为在经济学范畴内，先验的观点为每个人均是理性、自私的，因为守法与生存的价值选择冲突无法避免。
四、中国现实中司法应如何处理（一）检察院应否起诉正义之剑要高高举起，法律应该被信守，因而被告应被起诉，还应以故意杀人案被起诉。
无论是洞穴奇案还是与之相类的案件，起诉及初审都不是应该存疑的程序。
法律既然有规定，则而此类案件既不符合我国法定不起诉也不符合酌定不起诉的条件，因而应由人民检察院根据刑法第二百三十二条以故意杀人罪予以起诉。
[13]（二）法院应如何判决正义之剑要高高举起，正义之剑却应轻轻落下，因为吃人的行为是极端性情下无法选择的产物，即使是涉案人本身，也需饱受伦理、心理的煎熬。
对于此类案件的判决，我们可以采取两种处理方式：针对法律条文本身进行理解性的阐释。
如在法律条文无明确规定的情况下，极端情形下的必要性（Necessity Killing）能否作为杀人的免责事由。
《Homicide By Necessity》一文解读了援引必要情况下杀人的6个必要条件：[11]（1）罪恶性条件—即被告人必须面临了双重罪恶的选项，并采取了较轻的恶的选择。
（2）危险的迫切性原则。
（3）因果关系条件—即被告的行为与避免的危害之间有直接的因果关系。
（4）没有合法途径可以避免伤亡。
（5）立法者无明确规定此类行为有罪或可作为抗辩事由条件。
（6）行为人非出于疏忽大意的条件。
在确定符合上述条件下，我们可以考虑另一个问题，即可以从英美法体系中加以借鉴。
一般而言，嫌疑人只有对本人自愿（V oluntary）行为的后果负责，而对不作为的后果不负责任。
然而无论是在救生艇案与洞穴奇案中，法官都只针对有杀人意图的行为进行分析，从而认定法律适用与否，免责条款与抗辩理由等，却忽视了即使案件被告不作为，也符合有放任的故意，因为该种选择引发的更多人的死亡是可以预见的。
[10]若处于这两种选择都应承担法律责任的情况下，在群体中无对社会有突出贡献者，即人员构成相对均质的情况下，最小化的死亡人数是选择理应倾斜的方向。
或可从紧急避险、能否实现法律的惩罚目的等多方面进行考虑，这是法官在法律条文体系内进行自由裁量权的结果。
通过政治手段或民意影响的方式加以解决。
正如历史上英国此类案件的解决方式一样，法官裁决后，可由女王加以赦免。
或如洞穴一案中首席法官特鲁派尼的观点，在尊重信守法律条文的情况下，可以申请行政赦免。
由于行政机关的有效性与民众的贴近性，使得其可以灵活的将程式和原则适用于手中的案情，从所有可以利用的形式中挑选出最适合得出正确结论的规则。
[3]因而处理问题时可以更好的克服两机关分别的缺陷与所谓的“Countermajortarian Problem”。
[14]同样，该类案件亦可交由媒体进行民意的宣传与对案件处理方式的引导。
就如洞穴一案中汉迪法官的判词中写道，经民意调查，越九成民众赞成宽恕或给予象征性惩罚后释放。
基于多元社会与道德底线趋同的组成架构，每个国家民意的体现不会出现过大的偏转。
因而，我们可以认为，在这样的情况下，民意的导向应为倾向于对被告进行轻判或不判。
另一方面，媒体的报道使得嫌疑人的个人隐私得以公众化，其会因自己的行为遭到理解或谴责。
但这即使一种负外部性的补偿，在法律不对其责任进行严厉追究的情况下，在该种形式的赦免建立于民意的支持之上，嫌疑人理应承担相应的代价。
五、结语富勒教授的洞穴奇案，虽然源于笔下之间，但却存于现实之中。
