杨帆国际公法讲义_3_6
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1页国际公法、国际私法、国际经济法杨 帆国际公法《维也纳条约法公约》的主要内容:3、条约登记:联合国会员国的已生效条约、联合国秘书处、未登记条约联合国机构不得援引4、条约冲突的解决:5 62页7、条约的修正:(1)修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定的当事国无拘束力(2)对于修正条约的协定生效后成为当事国的国家,如无相反意思表示,视为修正后条约的当事国(3)在该新加入国家与不受条约修正协定拘束的国家之间,适用未修正的条约中,常任理事国的弃权或缺席不被视为否决,不影响决议的通过。
5、政府间国际组织:是国际法主体(其成立和活动依据的是相关国际条约)非政府间国际组织:不是国际法主体(其成立和活动目前主要是由各相关国家的国内法加以规定)1、行为归因于国家:下列行为,包括作为和不作为,被国际法认为是可以归因于国家的行为:客体范围:不法行为——合法但致损的行为(外空行为、国际环保)(1)国家机关的行为;(2)经授权行使政府权利的其他实体的行为;(3)实际上代表国家行事的的行为;(4)别国或国际组织交给一国支配的机关的行为,在行使该支配权范围内的行为,视为该支配国的国家行为。
上述可归因于国家的行为一般也包括以此种资格执行职务时的越权或不法行为。
(5)叛乱运动机关的行为。
在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为,根据国际法不视为该国的国家行为。
已经和正在组成新国家叛乱运动的行为,被视为已经或正在形成的新国家的行为。
(6)一个行为可以归因于几个国家时,相关国家对于各自相关的行为承担单独或共同的责任。
(7)非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。
但对于某些特定人员,如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节,由于其在对外交往中的特殊地位,对于他们在国外以私人身份从事的不法行为,国家一般也承担相关的责任。
另外,如果国家纵容或唆使个人肆意侵犯外国的权益,则该国应负国际责任。
对于其他的个人行为,只要有关国家事后能够迅速采取有效措施,履行政府的正常职能,就不会导致该国的国际责任2、排除行为不当性:(1)同意。
国际公法部分国际人道法中的区分对象原则(区分军事与非军事目标,区分战斗员与平民)是一项已经确立的国际习惯法原则,也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。
甲乙丙三国中,甲国是该议定书的缔约国,乙国不是,丙国曾是该议定书的缔约国,后退出该议定书。
根据国际法的有关原理和规则,下列哪些选项是错误的? (2007/一/77)ACA .该原则对甲国具有法律拘束力,但对乙国没有法律拘束力B .丙国退出该议定书后,该议定书对丙国不再具有法律拘束力C .丙国退出该议定书后,该原则对丙国不再具有法律拘束力D .该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力(一)《维也纳条约法公约》的主要内容:1、条约的构成要件:国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法2、条约的保留:(仅针对多边公约)签署、批准或加入条约时作出的,排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明缔约权(国内法) 全权证书(国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书)排除错误、诈欺、贿赂、强迫【典型例题】甲、乙、丙国同为一开放性多边条约缔约国,现丁国要求加入该条约。
四国均为《维也纳条约法公约》缔约国。
丁国对该条约中的一些条款提出保留,下列哪一判断是正确的?(2009/一/29)DA. 对于丁国提出的保留,甲、乙、丙国必须接受B. 丁国只能在该条约尚未生效时提出保留C. 该条约对丁国生效后,丁国仍然可以提出保留D. 丁国的加入可以在该条约生效之前或生效之后进行3、条约冲突的解决:45、条约的解释(二)国际法基本原则(强行法性质)1、6个基本原则:国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则2、不使用武力和武力威胁原则——首先禁止侵略1974年联大通过的《关于侵略定义的决议》中,非穷尽地列举了7项侵略行为,包括:①武装部队侵入或攻击他国领土;由侵入或攻击造成的军事占领;使用武力吞并别国的任何领土;②以另一国的领土为对象使用任何武器;③封锁另一国的港口或海岸;④武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机;⑤一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎;⑥提供领土由他国使用进行侵略行为;⑦以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。
2017年超级系统强化班国际公法讲义特别提示:联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记,否则联合国机构不得援引2 、条约的保留:签署、批准或加入条约时作出的,排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明注意:条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出,但是,条约本身可以是一个已生效条约。
3 、国际法上的承认制度(1 )承认对象:新国家、新政府和其他事态(2 )承认方式:明示、默示(建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织)(3 )承认的性质:单方行为(4 )承认的后果:对国家的承认原则上不能逆转;但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销。
4 、政府间国际组织和非政府间国际组织(1 )二者的区别:前者成立和活动的依据是政府间协议,后者成立和活动的依据是相关国家的国内法2国家非恶债:一国中央政府依平等条约向其他国际法主体的借债特别提示:凡须采取行动的决议,推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议;其他决议的性质由安理会先行确定(1 )行为归因于国家:下列行为,包括作为和不作为,被国际法认为是可以归因于国家的行为:A 、国家机关的行为;B 、经授权行使政府权利的其他实体的行为;C 、实际上代表国家行事的人的行为;D 、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为,在行使该支配权范围内的行为,视为该支配国的国家行为。
E 、叛乱运动机关的行为。
在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为,根据国际法不视为该国的国家行为。
已经和正在组成新国家叛乱运动的行为,被视为已经或正在形成的新国家的行为。
F 、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。
但对于某些特定人员,如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节,由于其在对外交往中的特殊地位,对于他们在国外以私人身份从事的不法行为,国家一充责任般也承担相关的责任。
(2 )排除行为不当性:A 、同意:义务国经权利国同意违反义务B 、对抗措施与自卫:针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。
国际私法讲义()(一)冲突规范和准据法1、冲突规范:涉外民商事法律关系法律合用规范 (1) 冲突规范构造:冲突规范构造图示例:诉讼离婚依法院地法(2) 冲突规范种类:A 、单边冲突规范:直接规定合用内国法或外国法例:《合同法》 第126条第(2)款:“在中华人民共和国境内履行中外合资经营公司合同、中外合伙经营公司合同、中外合伙勘探开发自然资源合同,合用中华人民共和国法律。
” B 、双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才干拟定准据法例:《法律合用法》第15条:“人格权内容,合用权利人经常居所地法律。
” C 、重叠合用冲突规范:有两个或两个以上系属且须同步合用例:《法律合用法》第28条:“收养条件和手续,合用收养人和被收养人经常居所地法律。
合用冲突规范基本制度:辨认、反致、外国法查明、公共秩序保存、法律规避国际民商事法律合用(重点掌握国内规定)——记忆关联词连结点D 、选取合用冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选取其中之一合用;依照与否按顺序选分为有条件和无条件选取合用冲突规范例1:《法律合用法》第21条:“结婚条件,合用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地,合用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻,合用婚姻缔结地法律。
”例2:《法律合用法》第39条:“有价证券,合用有价证券权利实现地法律或者其她与该有价证券有最密切联系法律。
”2、准据法:经冲突规范指定援用来详细拟定当事人权利义务关系特定实体法 区际法律冲突和准据法拟定:《涉外民事关系法律合用法》第6条:“涉外民事关系合用外国法律,该国不同区域实行不同法律,合用与该涉外民事关系有最密切联系区域法律。
”(二)合用冲突规范基本制度:1、辨认(定性):法院对案件性质予以拟定行为《法律合用法》第8条:“涉外民事关系定性,合用法院地法律。
”《法律合用法》第9条:“涉外民事关系合用外国法律,不涉及该国法律合用法。
”转致:甲 乙丙直接反致: 甲 乙 间接反致:甲乙丙3、外国法查明:(1)查明义务《法律合用法》第10条:“涉外民事关系合用外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
2017年超级系统强化班国际公法讲义特别提示:联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记,否则联合国机构不得援引2 、条约的保留:签署、批准或加入条约时作出的,排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明注意:条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出,但是,条约本身可以是一个已生效条约。
3 、国际法上的承认制度(1 )承认对象:新国家、新政府和其他事态(2 )承认方式:明示、默示(建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织)(3 )承认的性质:单方行为(4 )承认的后果:对国家的承认原则上不能逆转;但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销。
4 、政府间国际组织和非政府间国际组织(1 )二者的区别:前者成立和活动的依据是政府间协议,后者成立和活动的依据是相关国家的国内法2国家非恶债:一国中央政府依平等条约向其他国际法主体的借债特别提示:凡须采取行动的决议,推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议;其他决议的性质由安理会先行确定(1 )行为归因于国家:下列行为,包括作为和不作为,被国际法认为是可以归因于国家的行为:A 、国家机关的行为;B 、经授权行使政府权利的其他实体的行为;C 、实际上代表国家行事的人的行为;D 、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为,在行使该支配权范围内的行为,视为该支配国的国家行为。
E 、叛乱运动机关的行为。
在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为,根据国际法不视为该国的国家行为。
已经和正在组成新国家叛乱运动的行为,被视为已经或正在形成的新国家的行为。
F 、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。
但对于某些特定人员,如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节,由于其在对外交往中的特殊地位,对于他们在国外以私人身份从事的不法行为,国家一充责任般也承担相关的责任。
(2 )排除行为不当性:A 、同意:义务国经权利国同意违反义务B 、对抗措施与自卫:针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。
国际公法一、国际公法渊源1、国际公法的渊源包括且仅包括:国际条约、国际习惯和一般法律原则⑴国际条约是最主要的渊源,原则上只约束缔约国;⑵国际习惯是最古老的渊源,是国际社会反复实践的产物,约束所有国际法主体;⑶一般法律原则是从司法判例、学说和国际组织决议中抽象出来的,此三项仅为一般法律原则的来源,而不是国际法的渊源。
2、国际法与国内法的关系:⑴宪法虽然有原则的立场,但没有统一的规定。
⑵民商范围内,我国缔结的条约和国内法不同部分,可以在国内直接适用。
(但声明保留的条款除外)⑶其他范围:宪法、基本法规定不明确,要具体问题具体分析。
3、国际法的基本原则:㈠《维也纳条约法公约》的主要内容1、条约的构成要件:国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法⑴对于条约来说,书面与否不影响条约的效力;⑵作为条约缔结的谈判代表要有缔约权,该缔约权并非来自国际法的统一赋予,而是来自于一国国内法的自由赋予;⑶谈判代表的缔约权表现为全权证书,而例外的是:国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表的正职负责人无须出示全权证书;⑷条约缔结中的自由同意,要求排除错误、诈欺、贿赂、强迫;⑸“国际强行法”即国际法的基本原则。
2、条约的保留:(仅针对多边公约)指签署、批准或加入条约时作出的,排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明。
⑴保留只能在条约尚未对保留国发生效力时作出,但条约本身可以是一项已生效条约;⑵保留的接受和效力:①对于条约允许的保留,全体缔约国无须接受则自然生效;②缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨的,须全体缔约国接受方能生效;③条约为国际组织章程的,保留须该组织有权机构接受后生效;④其他情形,是否接受保留则由条约国自行决定是否接受,保留因接受与否效力不同:A、在保留国与接受保留国之间,按保留范围改变相应条约条款;B、在保留国与反对保留国(不反对条约生效)之间,保留所涉规定在两国之间视为不存在;C、在接受保留国与反对保留国间,因无任何保留问题,两者间仅适用条约规定。
国际公法一、国际公法渊源1、国际公法的渊源包括且仅包括:国际条约、国际习惯和一般法律原则⑴国际条约是最主要的渊源,原则上只约束缔约国;⑵国际习惯是最古老的渊源,是国际社会反复实践的产物,约束所有国际法主体;⑶一般法律原则是从司法判例、学说和国际组织决议中抽象出来的,此三项仅为一般法律原则的来源,而不是国际法的渊源。
2、国际法与国内法的关系:⑴宪法虽然有原则的立场,但没有统一的规定。
⑵民商范围内,我国缔结的条约和国内法不同部分,可以在国内直接适用。
(但声明保留的条款除外)⑶其他范围:宪法、基本法规定不明确,要具体问题具体分析。
3、国际法的基本原则:㈠《维也纳条约法公约》的主要内容1、条约的构成要件:国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法⑴对于条约来说,书面与否不影响条约的效力;⑵作为条约缔结的谈判代表要有缔约权,该缔约权并非来自国际法的统一赋予,而是来自于一国国内法的自由赋予;⑶谈判代表的缔约权表现为全权证书,而例外的是:国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表的正职负责人无须出示全权证书;⑷条约缔结中的自由同意,要求排除错误、诈欺、贿赂、强迫;⑸“国际强行法”即国际法的基本原则。
2、条约的保留:(仅针对多边公约)指签署、批准或加入条约时作出的,排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明。
⑴保留只能在条约尚未对保留国发生效力时作出,但条约本身可以是一项已生效条约;⑵保留的接受和效力:①对于条约允许的保留,全体缔约国无须接受则自然生效;②缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨的,须全体缔约国接受方能生效;③条约为国际组织章程的,保留须该组织有权机构接受后生效;④其他情形,是否接受保留则由条约国自行决定是否接受,保留因接受与否效力不同:A、在保留国与接受保留国之间,按保留范围改变相应条约条款;B、在保留国与反对保留国(不反对条约生效)之间,保留所涉规定在两国之间视为不存在;C、在接受保留国与反对保留国间,因无任何保留问题,两者间仅适用条约规定。
国际公法基础强化讲义(2014年)《维也纳条约法公约》的主要内容:1、条约的构成要件:国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法特别提示:联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记,否则联合国机构不得援引2、条约的保留:签署、批准或加入条约时作出的,排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明注意:条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出,但是,条约本身可以是一个已生效条约。
条约明确允许的保留——无须接受自然生效 缔约国数目有限且保留涉与条约宗旨——全体接受方有效条约为国际组织章程——该组织有权机构接受即有效 其他情形——条约国自行决定是否接受保留因接受与否效力不同 保留的接受和效力 保留国按保留范围改变相应条约条款保留所涉规定在两国之间视为不存在包括国际条约:原则上只约束缔约国一般法律原则(从司法判例、学说和国际组织决议中抽象) 国际法和国内法的关系:中国实践国际法的基本原则:国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则国际习惯:反复实践的产物;一旦形成,约束所有的国际法主体 一、国际公法渊源缔约权(国内法) 全权证书(国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书)排除错误、诈欺、贿赂、强迫3、条约冲突的解决:4、条约对第三国的效力5、条约的解释6、多边条约的修正:(1)修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定的当事国无拘束力(2)对于修正条约的协定生效后成为当事国的国家,如无相反意思表示,视为修正后条约的当事国(3)在该新加入国家与不受条约修正协定拘束的国家之间,适用未修正的条约7、条约在中国的适用 (宪法无统一规定)条约无有效规定 当事国完全相同:后约取代先约 当事国不完全相同:个案处理 先约甲、乙、丙乙、丙、丁后约乙丙之间:后约 甲乙、甲丙之间:先约;乙丁、丙丁之间:后约 甲丁之间:没有条约关系 条约本身有有效规定(如:会员国间缔结的条约若与《联合国宪章》冲突,《宪章》优先) 设定义务——书面、明示接受方有效 设定权利——不反对即有效权利义务取消——原则上须经第三国同意 一般规则:上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释 两种以上文字文本的解释:以作准文本解释,有分歧适用上述规则直接适用并优先适用:民商事条约(知识产权条约除外) 其他条约:如何适用尚无统一规定 须经国内法转化才能适用:WTO 协议、知识产权条约 有效性解释; 第三方解释,中立;缔约方解释,应做有利于对方或不利于己方的解释1、国家主权豁免国家的行为和财产不受他国法院管辖★注意:绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上,两种理论都坚持国家享有绝对的执行豁免2、国际法上的继承:包括国家继承和政府继承3、国际法上的承认制度(1)承认对象:新国家、新政府和其他事态(2)承认方式:明示、默示(建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织) (3)承认的性质:单方行为(4)承认的后果:对国家的承认原则上不能逆转;但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销。
国际公法讲义第一部分总论——国际法基础理论问题一、绪论——国际法的概念、特点、编纂、渊源、国际法与国内法的关系1.立法方式:各国协议共同制定国际法的主要特征2.执行方式:无超国家强制机构,通过国家单独或集体行动实施条约国际条约独立的渊源国际习惯:客观要素(惯行)和主观要素(法律确信)一般法律原则:各国法律体系共有的原则国际法渊源★★国际组织的决议辅助资料司法判例各国权威国际法学家学说例题(2007年真题)习惯法原则,也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。
甲乙丙三国中,甲国是该议定书的缔约国,乙国不是,丙国曾是该议定书的缔约国,后退出该议定书。
根据国际法的有关原理和规则,下列哪些选项是错误的?A.该原则对甲国具有法律拘束力,但对乙国没有法律拘束力B.丙国退出该议定书后,该议定书对丙国不再具有法律拘束力C.丙国退出该议定书后,该原则对丙国不再具有法律拘束力D.该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力国际法和国内法的关系:一元论和二元论(平行论)、纳入、转化及混合方式、关系。
1.中国宪法就此未作统一规定2.民商事领域,条约优先于国内法,但保留的条款除外条约在中国的适用 3.民商事以外的领域的条约如何适用,个案处理4.某些条约和国内法并行适用(如外交、领事特权与豁免)5.WTO规则原则上不能在中国直接适用提示:一国制定的国内法与该国参加的条约冲突时是否当然无效?例题(2007年真题):根据国际法有关规则和我国有关法律,当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国相关国内法规定不一致的情况时,下列哪一选项是正确的? BA.如条约属于民事范围,则由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用B.如条约属于民事范围,则优先适用条约的规定C.如条约属于民事范围,则由法院根据具体案情,自由裁量,以公平原则确定优先适用D.我国缔结的任何未作保留的条约的条款与中国相关国内法的规定不一致时,都优先适用条约的规定(民商事才优先)(一)国际法的特点(1)强制力依据:国家协议意志;(2)立法方式不同:平等协议制定;(3)主体和调整对象:国家、政府间国际组织、特定政治实体;(4)强制方式:国家本身的单独或集体的行动;(5)发达程度不同:时间短,不如国内法发达。
三国法复习方法一、国际公法1、试题分析一般特点:考点散、强调与法条结合、试题灵活。
国际公法在三国法中所占分值最少,但考点分散,例如试题一共才9道共12分,但却覆盖了大纲的七章内容;为了增加国际公法和一般司法从业人员的联系,05年之后试题加强了与国内法条紧密结合的特点;历年试题多以案例的形式出现,知识点的直接陈述性命题较少。
变化:以往国际公法的试题多属于单一知识点命题,07年试题中的综合案例题有所增加。
和单一知识点命题相比,综合知识点命题的准确率更低,这说明了国际公法试题难度增加的特点。
2、针对性的复习方法中等时间安排,理解、记忆、做题。
考生们注意知识点的比较记忆,法条部分比较麻烦,需整理合并到知识点中。
二、国际私法1、试题分析一般特点:在三国法中所占分值居中,考点较为集中,考题采用直接叙述性命题或案例命题两种的方式,绝大多数的题目比较容易把握,但有个别偏题的特点。
在2004年之前,国际私法的考查重点是国际民商事法律适用,但从2005年之后,重点逐渐偏移到国际民商事争议的解决上。
由于国际私法在三国法中知识点相对比较简单,因此每年真题中都会有偏题出现,今年主要体现为单选36和39题。
变化:国际私法试题近两年来最大的特点就是增大了国际民商事争议解决的分值,并且随着中国区际法律冲突的问题日益突出,针对区际私法的试题量也有所增加,这点值得考生注意。
2、针对性的复习方法最少时间安排,记忆、做题。
变化对大家影响不大,因为争议解决部分的内容很多和仲裁法、民事诉讼法的内容重叠。
重点仍然要放在冲突法部分。
三、国际经济法1、试题分析一般特点:国际经济法所占分值最度,考题相对集中在货物贸易法和世贸组织法两个部分,但有些部分非理解不能掌握,考题采用直接叙述性命题或案例命题方式,此外还有难度较高的综合性案例,各种题目的出错率都比较高。
变化:05年后国际经济法试题相对容易一些,主要表现为分值变少,命题多只针对单一知识点,综合案例题少,对考生而言失分点也就减少了一些。
c om国际公法李 毅【典型例题】亚金索地区是位于甲乙两国之间的一条山谷。
18世纪甲国公主出嫁乙国王子时,该山谷由甲国通过条约自愿割让给乙国。
乙国将其纳入本国版图一直统治至今。
2001年,乙国发生内乱,反政府武装控制该山谷并宣布脱离乙国建立"亚金索国"。
该主张遭到乙国政府的强烈反对,但得到甲国政府的支持和承认。
根据国际法的有关规则,下列哪一选项是正确的?(2007年卷一第30题,单选)A .国际法中的和平解决国际争端原则要求乙国政府在解决"亚金索国"问题时必须采取非武力的方式B .国际法中的民族自决原则为"亚金索国"的建立提供了充分的法律根据C .上述18世纪对该地区的割让行为在国际法上有效,该地区的领土主权目前应属于乙国D .甲国的承认,使得"亚金索国"满足了国际法上构成国家的各项要件 【C 】总论——国际法基础理论问题一、国际法的概念、特点、渊源、国际法与国内法的关系1、国际社会的状态与国际法的主要特征: (1)立法方式:各国协议共同制定(2)执行方式:一般无超国家强制机构强制执行国际法,通过国家单独或集体行动实施条约独立的渊源 国际习惯:客观要素(惯行)和主观要素(法律确信) 2、国际法渊源 一般法律原则:各国法律体系共有的原则 和辅助资料 国际组织的决议 辅助资料 司法判例各国权威国际法学家学说【例题】国际人道法中的区分对象原则(区分军事与非军事目标,区分战斗员与平民)是一项已经确立的国际习惯法原则,也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。
甲乙丙三国中,甲国是该议定书的缔约国,乙国不是,丙国曾是该议定书的缔约国,后退出该议定书。
根据国际法的有关原理和规则,下列哪些选项是错误的?(2007年卷一多选 77) AC A .该原则对甲国具有法律拘束力,但对乙国没有法律拘束力 B .丙国退出该议定书后,该议定书对丙国不再具有法律拘束力 C .丙国退出该议定书后,该原则对丙国不再具有法律拘束力 D .该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力 【AC 】 3、国际法和国内法的关系 (1)一元论和二元论(2)条约在国内适用之方式:纳入、转化或混合方式问题:一国制定的国内法与该国参加的条约冲突时其国内法是否当然无效?一国违反条约做法如果是符合其国内法的规定,则该国是否承担国际法上的责任? ①中国宪法就此未作统一规定②民商事领域,条约优先于国内法,但保留的条款除外 (3)条约在中国的适用 ③民商事以外的领域的条约如何适用,个案处理④某些条约和国内法并行适用(如外交、领事特权与豁免)c om⑤WTO 规则原则上不能在中国直接适用【例题1】甲乙两国于1996年签订投资保护条约,该条约至今有效。
法律教育网学员:骨头黄提供国家司法考试------名师讲义------国际法 国际经济法 国际私法------杨帆司法考试国际公法讲义—杨帆1、条约的构成要件:国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法2、条约的保留:仅针对多边公约不得保留的情形:条约不允许保留、保留不在条约允许的保留范围内、保留违反条约宗旨3缔约权(国内法) 全权证书(国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书)排除错误、诈欺、贿赂、强迫452、例外:主权豁免的放弃(自愿、特定、明确)——管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃 限制豁免主义理论的产生(多数国家认同):主张国家的商业行为没有豁免权 传统的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力 其他条约如何适用尚无定论3、国际法上的承认制度(1)承认对象:新国家、新政府和其他事态(2)承认方式:明示、默示(建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织)(3)承认的效果:影响双方权利义务的一系列变化;具有追溯力;拒绝承认不影响对方作为国际法主体的资格大国一致原则:对于非程序事项或称实质性事项的决议表决,任何一个常任理事国都享有否决权。
实践中,常任理事国的弃权或缺席不被视为否决,不影响决议的通过(1)行为归因于国家:下列行为,包括作为和不作为,被国际法认为是可以归因于国家的行为:A、国家机关的行为;B、经授权行使政府权利的其他实体的行为;C、实际上代表国家行事的的行为;D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为,在行使该支配权范围内的行为,视为该支配国的国家行为。
上述可归因于国家的行为一般也包括以此种资格执行职务时的越权或不法行为。
E、叛乱运动机关的行为。
在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为,根据国际法不视为该国的国家行为。
已经和正在组成新国家叛乱运动的行为,被视为已经或正在形成的新国家的行为。
F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。
三国法(国际公法、国际私法、国际经济法)讲义主讲人:杨帆三国法的特点:45分左右,相对简单,重者恒重、轻者恒轻。
1、国际公法(分值比例最低12分,章章有题、散、相对简单)2、国际私法(分值比例16分,重点集中,90%最后三章,考点重复率高,要求记忆准确)3、国际经济法(分值比例18分左右,80%理解性命题,案例考察运用。
理解+试题训练)国际公法部分:一、国际法渊源:(一)包括国际条约(原则上只约束缔约国)、国际习惯(对所有国际法主体具有约束力)、一般法律原则(从司法判例、学说和国际组织决议中抽象)【三个渊源。
主要是条约、习惯】是不是国际法渊源:能不能作为解决国际法律争端的法律依据直接来适用。
(判例、学说和国际组织决议不能作为法律依据。
)【例:先占取得无主地领土主权习惯;区分对象原则】补充知识:国际条约与国际习惯的约束力范围不同。
国际条约——最主要渊源。
《维也纳条约法公约》的主要内容:【公约存在多边条约,合同多为双边合同】1、条约的构成要件(书面与否不影响条约的效力):国际法主体缔结(国家、政府间国际组织;缔约代表要有缔约权,缔约权允许国内法自由赋予(中国有缔约程序法),缔约代表要出示全权证书)、自由同意、不违反国际强行法。
【仅有三个要件】补充知识:(1)全权证书(国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书)这五类人仅包括正职,副职要出示全权证书。
【缔约权与全权证书是对缔约代表实质与形式的限制】(2)自由同意排除错误、欺诈、贿赂、强迫。
(3)国际强行法的内容很多,包括六项基本原则。
【国家主权原则、不干涉内政原则等】2、条约的保留(空白点):仅针对多边公约(双边条约只对某问题达成一致或否认)【折中】(1)含义:一个国家参加或缔结一个条约,它所做的一种单方声明,目的是为了摒除或者改变条约中间某些条款对它自己适用的效力。
国际公法讲义《维也纳条约法公约》的主要内容:1、条约的构成要件:国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法2、条约的保留:仅针对多边公约不得保留的情形:条约不允许保留、保留不在条约允许的保留范围内、保留违反条约宗旨国际法和国内法的关系:中国实践 国际法的基本原则:特点、内容缔约权(国内法) 全权证书(国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书)排除错误、诈欺、贿赂、强迫3、条约登记:联合国会员国的已生效条约、联合国秘书处、未登记条约联合国机构不得援引4、条约冲突的解决:5、条约对第三国的效力6、条约的解释7、条约的修正:(1)修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定的当事国无拘束力先约后约乙丙之间:后约甲乙、甲丙之间:先约,乙丁、乙丙之间:后约 甲丁之间:没有条约关系(2)对于修正条约的协定生效后成为当事国的国家,如无相反意思表示,视为修正后条约的当事国(3)在该新加入国家与不受条约修正协定拘束的国家之间,适用未修正的条约(二)国际习惯:最古老、最原始的国际法渊源构成要素有两个:一是物质要素或客观要素,即存在各国反复一致地从事某种行为的实践;二是心理要素或主观要素,它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力,即存在所谓法律确信。
(三)条约在中国的适用国家主权豁免:行为和财产不受他国管辖2、例外:主权豁免的放弃(自愿、特定、明确)——管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃限制豁免主义理论的产生(多数国家认同):国家商业行为没有豁免权传统的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力3、国际法上的承认制度(1)承认对象:新国家、新政府和其他事态(2)承认方式:明示、默示(建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织)(3)承认的效果:影响双方权利义务的一系列变化;具有追溯力;拒绝承认不影响对方作为国际法主体的资格4、联合国的组织机构动产:领土实际生存原则动产:领土实际生存原则大国一致原则:对于非程序事项或称实质性事项的决议表决,任何一个常任理事国都享有否决权。
实践中,常任理事国的弃权或缺席不被视为否决,不影响决议的通过。
5、政府间国际组织:是国际法主体(其成立和活动依据的是相关国际条约)非政府间国际组织:不是国际法主体(其成立和活动目前主要是由各相关国家的国内法加以规定)1、行为归因于国家:下列行为,包括作为和不作为,被国际法认为是可以归因于国家的行为:(1)国家机关的行为;(2)经授权行使政府权利的其他实体的行为;(3)实际上代表国家行事的的行为;(4)别国或国际组织交给一国支配的机关的行为,在行使该支配权范围内的行为,视为该支配国的国家行为。
上述可归因于国家的行为一般也包括以此种资格执行职务时的越权或不法行为。
(5)叛乱运动机关的行为。
在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为,根据国际法不视为该国的国家行为。
已经和正在组成新国家叛乱运动的行为,被视为已经或正在形成的新国家的行为。
(6)一个行为可以归因于几个国家时,相关国家对于各自相关的行为承担单独或共同的责任。
(7)非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。
但对于某些特定人员,如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节,由于其在对外交往中的特殊地位,对于他们在国外以私人身份从事的不法行为,国家一般也承担相关的责任。
另外,如果国家纵容或唆使个人肆意侵犯外国的权益,则该国应负国际责任。
对于其他的个人行为,只要有关国家事后能够迅速采取有效措施,履行政府的正常职能,就不会导致该国的国际责任2、排除行为不当性:(1)同意。
条件:A、事先、自愿、明示;B、不与公认的国际法规则相违背(2)对抗与自卫:体针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。
根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。
条件:适度(3)不可抗力和偶然事故(4)危难或紧急状态国际环保法底土:深度到地心领土主权的限制(二)海洋法1、 海洋水域的划分添附:合法征服:以战争合法性为基础,现已基本废弃非强制——合法领土取得方式各部分制度:内海:(1)完全主权;(2)外国船舶非经许可不得进入;(3)我国渤海和琼州海峡属于内海;(4)港口刑事管辖:通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。
领海:(1)完全主权;(2)外国船舶有无害通过权毗连区:(1)防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规(2)其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海专属经济区:自然资源的勘探开发和管辖权公海:(1)管辖权:A 、船旗国管辖权:一船一旗,否则视为无国籍船和登临对象;B 、普遍管辖权:海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品(2)临检权和紧追权:A 、主体:军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机;B 、主体不能是对象;C 、紧追权的限制:不能从公海开始、发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止2、海洋底土的划分及沿海国的权力国际海底区域 (平行开发制)A 、 我国不适用于军舰;B 、连续不停迅速通过;C 、潜艇须浮面并展示国旗;D 、通过无害(三)上覆空间的划分和法律制度外层空间法律制度:(1)登记制度:联合国秘书长;登记国对空间物体享有所有权与管辖权(2)营救制度:援助、通知、送回(3)责任制度:发射国承担绝对责任(对地面或飞行中的飞机)或过错责任(对其他空间物体)(四)国际环保法条件:1、进出口双方均为缔约国;2、进口国同意(书面、特定)3、有无害环境的处置方法;4、越境转移有保险或担保(一)国籍的取得和丧失《中华人民共和国国籍法》:第5条:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母一方为中国公民为并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。
” 第6条:“ 父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍” 第9条:“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。
”第11条:“申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。
”第12条:“国家机关工作人员和现役军人,不得退出中国国籍”(二)外国人的法律地位1、待遇:2、 外交保护(保护境外的本国人)三个条件:A 、一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害;B 、国籍继续原则;C 、用尽当地救济原则3、 引渡A 、根据国际法,国家没有一般的引渡义务;B 、国家可以拒绝引渡本国国民;C 、可引渡罪行:双重犯罪原则和政治犯不引渡原则;注意:犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯 D 、引渡效果:罪名特定原则《中华人民共和国引渡法》:不予引渡的情形主要包括:A 、本国国民;B 、不符合双重犯罪原则的;C 、政治或军事犯罪;D 、中国司法机关已先提起刑事审判程序或已过诉讼时效的;E 、被引渡后可能遭遇非人道或不公正待遇的。
引渡有关问题的主管机构:A 、外交部是有关引渡的联系机构;B 、最高人民法院指定的高级人民法院是在引出时对引渡条件具体负责审查机构;C 、最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺,最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺,但对外具体作出这些承诺的是外交部。
4、庇护:保护境内的外国人A 、构成要件:(a )允许受迫害外国人入境并居留;(b )拒绝将其引渡;B 、不得进行庇护的罪行:前述不视为政治犯的C 、外交庇护(在域外使领馆内庇护外国人):没有国际法依据国民待遇:本国人=外国人;限于民商事和诉讼权利方最惠国待遇:外国人=外国人差别待遇:本国人≒外国人或外国人≒外国人;包括歧视待遇和优惠待遇 互惠待遇 普惠待遇:发达国家单方面给予发展中国家(一)外交机关和使馆人员临时:特别使团(二)领事关系和领馆人员(三)使领馆特权与豁免1、使馆特权与豁免:6项2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯:使馆馆舍绝对不得侵犯:包括公务和私务区域领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯:(1)专供领馆工作之用的那部分馆舍未经许可不得进入,而馆舍的其余部分不包括在内;(2)遇紧急情况时,如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合,可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动;(3)领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。
但在确有必要征用时,则可征用,然而应给予赔偿,并应采取措施,避免对领馆职务的执行造成妨碍。
(四)外交人权和领事官员的领事特权和豁免1、外交人员的特权或豁免:5项2、对比外交人权和领事官员的管辖豁免(1)外交人员的管辖豁免:A、完全的刑事管辖豁免;B、有例外的民事和行政管辖豁免。
例外情况包括:关于私有不动产之物权诉讼;以私人身份参与继承案件的诉讼;关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼;如外交代表主动提起诉讼,就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。
C、完全免除作证义务;D、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃,而且放弃必须是明示的,外交人员本身没有作出这种放弃的权利。
并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃,后项放弃须由派遣国单独明确作出。
(2)领事官员的管辖豁免:领事官员执行职务行为,不受接受国的司法和行政管辖,也无相关的作证义务。
七、国际争端的解决方式(一) 战争的开始:标志:交战意图(双方或一方宣战;第三国的承认或宣布战时中立等)(二) 战争的结束:停止敌对行动和结束战争状态(法律意义结束)(三)对作战手段和方法的限制:1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用 这类武器具体有包括:(1)极度残酷的武器;(2)有毒气、化学和生物武器;(3)核武国际海洋法法庭:诉讼主体可以是国家、国际组织、自然人和法人涉及战争规范的条约自然生效经贸往来禁止 对敌产的影响战争犯罪的处罚:原则、罪名、国际刑事法院 缔结和平条约、发表联合声明单方面宣布结束战争器:但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。
2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法3、禁止改变环境的作战手段和方法4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法,但不禁止使用诈术根据《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》,以下行为构成背信弃义的情况:(1)假装有在休战旗下谈判或投降的意图;(2)假装因伤或因病而无能力;(3)假装具有平民、非战斗员的身份;(4)使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。
(四)保护战时平民和战争受难者:特殊情况下可以适用于非缔约国;人道主义原则(五)战争犯罪原则:(1)双罚原则;(2)国内法、所任职位以及是否听命不影响责任的承担;(3)公平受审的权利;(4)共谋者有罪惩罚战争犯罪的实践:四个临时刑事法庭(联合国安理会派出机构)和国际刑事法院(常设,管辖《刑事法院规约》生效后灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等几大类)。