浅论公共秩序保留制度的限制适用——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角

浅谈国际私法中的公共秩序保留论文关键词：公共秩序保留法律冲突法律控制论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。

但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。

故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。

一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。

当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。

这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。

公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。

“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。

”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。

从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。

简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。

二、公共秩序保留的实质与作用国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。

因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。

公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。

公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。

2011・02（下）浅论公共秩序保留制度的限制适用——以国际私法公平与正义至上的价值取向为视角邱威棋摘要本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角，分析公共秩序保留制度的缺陷，提出解决缺陷的方法，并对我国《涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解。

关键词公共秩序保留价值取向涉外民事关系作者简介：邱威棋，北京交通大学人文社会科学学院法律系2008届法学专业在读。

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)02-036-04公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。

公共秩序保留（Re-servationof Public Order )在英美法中称“公共政策”（Public Pol-icy ）,在大陆法中称“公共秩序”、”保留条款”、或者“排除条款”。

是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。

其产生可以追溯到意大利法则区别说时代的“令人厌恶的法则”排除在域内适用的规定，经胡伯、孟西尼，萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完善。

1904年的《法国民法典》的第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。

”首次以立法的形式确立了该项制度。

公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制度存在。

随着当今社会国际交往加深和全球化程度加强，公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，具有不可忽视的作用。

我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共秩序保留：“一方面不必任意扩张它的适用范围，同时另一方面也不能忽视它的作用，把它视为无足轻重。

”可见，公共秩序保留制度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题。

笔者以国际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析。

浅论国际私法上的公共秩序保留制度作者：刘权来源：《魅力中国》2009年第01期摘要：公共秩序保留制度是国际私法上一项历史悠久的传统制度，笔者从公共秩序保留制度的概念出发，辨析了与其密切相关的几项制度，并根据我国目前的立法现状，提出对于我国公共秩序保留制度的法律建议。

关键词：秩序保留；立法现状；制度适用一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留制度在英美法中称“公共政策”，在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”，指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，或者依法应当承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，因这种适用、承认会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

公共秩序保留制度是在冲突规范适应过程中，为限制或排除外国法的适用而存在的一种手段或原则。

基于各国法律规定内容上的差异性，如果对外国法不加限制的加以适用就可能对内国造成极大的负面影响。

因此为维护内国法律秩序，满足社会公共利益的要求，排除外国法适用可能造成的不良后果，需要对外国法的适用给予适当的限制甚至排除其适用，已为国际社会的共识。

二、公共秩序保留制度与相关制度(一)国内民法上的公共秩序和冲突法上的公共秩序国内民法上的公共秩序是维持国内民商事交往秩序的一些基本原则，如关于成年年龄、法定婚龄和夫妻间相互抚养义务的规定等。

冲突法上的公共秩序是维持国际民商事交往和维护国内法基本法律原则、公平正义观念所必需的法律观念、制度。

如男女平等原则，禁止种族歧视等。

一般说来，违反了冲突法上的公共秩序多数情况下亦同时违反国内民法上的公共秩序，但违反国内民法上公共秩序的外国法律则不一定违反冲突法上的公共秩序。

冲突法中的公共秩序由于是維护国际民商事交往和国家根本正义观念所必需，无论准据法是内国法或外国法，均应强行性地予以适用。

(二)公共秩序保留制度对意思自治原则的限制意思自治原则体现当事人的意志自由，公共秩序保留制度体现的是国家公共利益。

前沿视点QIAN YAN SHI DIAN浅谈国际私法中的公共秩序保留制度李慧玲福建农林大学公共管理学院 （福建省福州市 350007）摘　要：公共秩序保留制度随着时代的发展也在不断完善，全球经济一体化进程的发展对公共秩序保留制度的发展，提出了新的要求。

任何法律概念都不是一个确定的固定的概念，而会随之时代变化，其内容和含义在与时俱进。

公共秩序保留制度是冲突规范调整方法的必然产物，作为一种排除外国法在内国使用的法律依据在各国的法律体系中确认，表达的观念在各国得到普遍认可。

本文探究了公共秩序保留的含义和产生历史渊源，并介绍我国有关公共秩序的法律规定及司法实践，并就公共秩序保留制度提出建议。

关键词：公共秩序保留　国家主权　萨维尼1　公共秩序保留制度产生的历史背景在十三世纪的意大利，有一种思想逐渐启蒙，公共秩序保留制度的火花开始闪现。

意大利的注释法学家创立了法则区别说中，将法则区分为人法和物法两大类。

巴托鲁斯将法则分为两类——人法和物法。

在荷兰建立的第一个资产阶级共和国的十六世纪中叶，荷兰承认了《威斯特伐利亚合约》这个条约的效力。

荷兰学者胡伯将公共秩序保留制度进一步发展完善，在《论罗马法与现行法》一书中提出了法律适用的三原则，公共秩序保留制度所保护的利益有所扩大。

19世纪德国历史法学家萨维尼与1849年出版了《现代罗马法体系》一书，全套共八卷，最后一卷专论国际私法，并创立了“法律关系本座说”。

萨维尼他的学说中，突出强调了本国法的绝对强制力，内国法的权威性，同时萨维尼认为不被本国法承认和适用的外国法律，在本国内不得适用。

萨维尼认为两部分构成了现在的法律制度，一部分建立在国家利益和社会安全利益基础之上，符合本国的伦理道德原则的内国法，这部分法律制度绝对排除外国法的适用。

另一部分具有非强制力，在某些情况下可以让渡给外国法，在个案适用中可以适用外国法。

综上所述，时代在不断变化，对事物的认知也在不断加深，国内外形势风云突变，复杂多样，各国之间不断涌现出新的问题，其公共秩序保留制度也随着时代发展。

论国际私法中的公共秩序保留问题耿浩然摘要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。

关键词：国际私法、公共秩序保留、限制适用、国际惯例的排除、最密切联系原则abstract：the essay begins with describing thedefinition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities ofthe proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords:international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice， the principle of the most significant relationship 引言公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一,是一项拒绝适用外国法律的法定理由。

作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同,对此我国也一直持肯定态度。

然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议.一、公共秩序保留的概念、特点与作用（一）概念对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义,它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称,总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。

浅析公共秩序保留制度下文为大家整理带来的浅析公共秩序保留制度，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。

一、概述公共秩序保留是指一国法院依据自己的冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。

公共秩序的含义颇富弹性，诸如公共政策、法律秩序、善良风俗、法律基本原则、社会公共利益等均可称为公共秩序。

这是大陆法系和英美法系的不同表述。

虽然各国都试图探讨公共秩序的确切内涵，但其仍是一个笼统含糊的概念。

诚如法国学者安得利魏斯所说:要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。

在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权。

公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。

其一有消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指引应适用外国法时，若其适用结果与本国公共秩序地处则可排除该外国法的适用;二有积极的肯定作用，即内国法的某些规定因涉国家和社会的重大利益、道德或法律的基本原则等，则须直接适用，而不考虑有关冲突规范的规定，进而排除了外国法的适用。

二、国内外研究现状(一)国内研究现状1.立法现状。

我国法律中暂无关于公共秩序、公共利益的具体概念，这就意味着无法对其进行规范定义，富有弹性，就可以任意解释。

无论什么行为均可披着公共利益的外衣规避外国法律的适用。

对于公共秩序保留，我国一直是持肯定态度。

在我国很多立法中都有此规定，司法实践中也有一定的回应。

早在1950年中央人民政府法律委员会关于中国人与外侨、外侨与外侨结婚问题的意见?中就规定适用当事人本国法的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。

随后我国在一系列涉外立法中都有关于公共秩序保留的内容。

如1991年《民事诉讼法》第268条;1992年《海商法》第276条等。

不过真正在国际私法中全面规定公共秩序保留制度的是1987年的《民法通则》，其第8章涉外民事关系的法律适用第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

论国际私法上的公共秩序保留制度研究公共秩序保留制度是国际私法中的一个重要概念，它是指国家可以基于公共秩序的原则和法律，对一些违反公共秩序原则的国际私法规则进行拒绝适用或限制适用的制度。

本文将从理论层面和实践层面两个方面对公共秩序保留制度进行研究。

首先，从理论层面来看，公共秩序保留制度的核心原则是保护国家的核心利益和社会主义制度。

这是因为国家自主决定能力和自我保护的需要使得国家可以对一些违反公共秩序原则的国际私法规则进行拒绝适用或限制适用。

另一方面，公共秩序保留制度还可以促进国家利益的均衡和平衡，维护国际社会的公正和公平。

通过保留制度，国家可以根据自身的制度和价值观对国际私法进行适度的调整，从而使国际私法更加符合各国的实际情况和发展需要。

其次，从实践层面来看，各个国家在国际私法上的公共秩序保留制度的具体实施存在一定的差异。

一方面，一些国家对公共秩序保留制度采取了比较开放的态度，对国际私法的适用进行了较少的限制和保留。

这些国家认为国际私法的一致性和稳定性是国际交往和合作的基础，应该尽量避免对国际私法的干预和限制。

另一方面，一些国家则采取了相对保守的态度，对国际私法的适用进行了较多的限制和保留。

这些国家认为国际私法的一致性和稳定性不应该优先于国家的核心利益和社会主义制度的保护。

在实践层面上，公共秩序保留制度的具体实施也面临着一些困难和挑战。

首先，公共秩序保留制度必须符合国际法的原则和规则。

国际私法的发展和适用应该建立在国际法的框架之下，保障各国在平等和相互尊重的基础上进行国际交往和合作。

其次，公共秩序保留制度的实施需要考虑到国际社会的整体利益和公共利益。

各个国家在制定和实施公共秩序保留制度时，应该尽量避免对国际社会的利益产生过度的干扰和破坏。

最后，公共秩序保留制度的实施需要考虑到国际私法的一致性和稳定性。

国际私法的一致性和稳定性是国际交往和合作的基础，各个国家在制定和实施公共秩序保留制度时，应该尽量避免对国际私法的一致性和稳定性产生不利影响。

浅析中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化-一、公共秩序制度的概念及含义公共秩序保留制度一直被国际社会视为一项特殊管辖权制度，从而在各个国家的立法或者实践中表现出相当大的差异。

在英美法系国家中通用的另一个概念为公共政策，只有在大陆法系国家中才把期定义为公共秩序保留制度，也被称为排除条款。

而我们将公共秩序保留制度一般进行以下定义即一国法院在依本国冲突规则本应适用外国法时，由于该外国法的适用会危及到法院地国的重大利益、基本规则、以及道德或者法律上的基本原则从而排除其适用的一种保留制度。

二、中国国际私法中对公共秩序保留制度的立法形式公共秩序保留制度一般通过以下三种形式表现在我国立法中的:( 一) 直接限制的方式即以保留条款为保留内容，直接限制外国法的适用。

一般通过以下途径规定: 当外国法院地法一旦适用或外国民事诉讼程序产生了法律意义上的承认或受到外国法院管辖权的承认，很有可能违反我国重大的社会公共利益或者一般意义上的公共原则时从而以正当理由拒绝接受这种承认或者适用的情形。

例如在我国涉外经济合同法、民法通则中有所体现。

( 二) 间接限制的方式即本身其规则由于无限制的适用了某些凭其内容需无条件适用的该国法律规范而导致的间接上限制了外国法的适用。

例如我国的外汇法、涉外经济合同法等就是通过本国法律规范而间接限制外国法的情况。

( 三) 国际限制规范的方式即由于国外的某些法律条款通过适用违背了国际法中的通常意义上强制性规定时，或者没有履行各国家规定的国际义务或不遵守国际法律一致意义上所认定的正义规则时，从而排除该外国法的适用。

例如我国刚加入的《消除一切形式种族歧视的国际公约》中规定种族歧视既是违反国际强行法的一种重大表现，从而我国一般可通过此项规定排除适用它国有关该类种族歧视的规定。

三、中国有关公共秩序保留制度的立法表现我国在具体的公共秩序保留立法制度方面一般认为它包括以下四种情况:( 一) 由于通过本国冲突法的指引而适用外国法时一旦这种适用与本国有关的法制观念、重大利益、基本政策或基本原则相违背，从而据此拒绝外国法适用的情况。

论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用周天实【摘要】"公共秩序保留",是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度.实践中,公共秩序保留制度存在着很多不确定性,在国际私法的法律选择和法律适用中,给司法实践带来许多困难,增加了审判的难度.中国没有对适用这项制度的条件做出具体规定,这赋予了法官巨大的自由裁量权.如何保证案件审理结果的一致性和相关法律的可知性、明确性,如何对公共秩序保留原则的适用加以限制,是我国公共秩序保留制度适用中面临的问题.【期刊名称】《经济研究导刊》【年(卷),期】2010(000)008【总页数】3页(P160-162)【关键词】公共秩序保留;国际民商事法律关系;冲突规范【作者】周天实【作者单位】长春税务学院,长春130117【正文语种】中文【中图分类】DF414公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。

“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓，而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。

“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。

1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。

公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则[1]。

在日常的理论教学中，公共秩序保留制度的相关原理并不是一个难点，所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

这项原则是基于维护本国社会统治、法律秩序和社会公共利益，是涉及外国法适用的一道安全阀，因此各国都持赞同的态度。

浅谈公共秩序保留制度[摘要] 公共秩序保留制度作为国际私法中的一项重要制度，自从1804年《法国民法典》中对其做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定，几乎每个国家的法律中都存在着公共秩序保留。

但是作为限制排除外国法适用保底制度，它天然的存在着被法院地国滥用的缺陷。

本文试图阐述该制度的缺陷所在以及解决这些缺陷的方法。

[关键词] 公共秩序保留缺陷限制公共秩序保留制度是冲突法中十分重要的原则之一, 是指一国法院依照冲突规范应该适用某一外国法时, 或者依照法律应该对某外国法院判决或仲裁裁决予以承认和执行、提供司法协助时,因为这种适用、承认与执行或者提供司法协助造成与法律的基本原则或者道德的基本观念、法院地国的重大利益、基本政策相冲突而有权排除和拒绝的制度。

该制度最早在1904 年的《法国民法典》中得以确立，该法规第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。

”此后各国将公共秩序保留作为国际私法中的一个基本内容。

学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义[1]：1. 在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。

2. 法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。

3. 法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。

二、公共秩序保留制度的限制使用（一）限制的必要性1、公共秩序保留制度概念的模糊性。

搞清楚一项制度的含义、概念是用好这一制度的首要前提，所以公共秩序保留制度的“公共秩序”是什么含义、到底包含哪些内容对于法院在实践运用好它是至关重要的。

由于社会制度、道德观念和传统习惯的不同，各国对“公共秩序”的具体含义规定不同且概念模糊。

本文部分内容来自网络，本司不为其真实性负责，如有异议请及时联系，本司将予以删除== 本文为word格式，下载后可编辑修改，推荐下载使用！==浅析国际私法中的公共秩序保留制度一、关于公共秩序保留基本概念公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或者道德基本观念相抵触而排除适用的一种制度。

它是国际私法的一项重要制度，已为各国所普通认可与采用，是法院地国拒绝适用外国法的理由之一，是其保护内国重大利益、维护国家主权的安全阀。

各国法律规定中，对于公共秩序的表述有所不同。

例如《瑞士联邦国际私法》与《奥地利国际私法》中，都将其称为公共秩序《莫桑比克劳动法》中则提到了公共秩序、良好风俗习惯《法国民法典》则提及公共秩序与善良风俗我国立法中则将其表述为社会公共利益。

这足以看出世界各国并未对公共秩序保留达成共识，而是因各国不同的立法传统与实际差异而有所区分，导致其名称、范围、标准难以统一。

二、我国立法中的相关规定在我国立法中，涉及到公共秩序保留制度的部分条款如下: 《民法通则》第一百五十条; 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条第二款、第二百八十二条; 《涉外民事关系法律适用法》第五条; 《中华人民共和国民用航空器法》第一百九十条; 《海商法》第二百七十六条等。

从以上所列举的五大法中的六条法律规定中，不难看出我国对于公共秩序内涵的界定主要有两大类，即社会公共利益与法律的基本原则、国家主权、安全或社会公共利益; 前者如( 一) 、( 三) 、( 四) 、( 五) ，后者如( 二) 。

对于这两类表述的异同，笔者认为主要有: 这两类法律规定都是采用直接限制的立法模式，发挥了公共秩序保留的消极否定作用; 二者的适用标准均采用了结果说，即当外国法律、判决裁定等的适用危及我国的实际利益时，才援用该制度排除其适用。

关于二者的异同，第一类是对外国法律或国际惯例条款的排除，而第二类则是对外国法院请求协助事项、判决、裁定的不承认与不执行; 即前者是法律适用的问题，而后者是司法实践行为。

浅论公共秩序保留制度的限制适用作者：邱威棋来源：《法制与社会》2011年第06期摘要本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角，分析公共秩序保留制度的缺陷，提出解决缺陷的方法，并对我国《涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解。

关键词公共秩序保留价值取向涉外民事关系作者简介：邱威棋，北京交通大学人文社会科学学院法律系2008届法学专业在读。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-036-04公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。

公共秩序保留（Reservationof Public Order)在英美法中称“公共政策”（ Public Policy）,在大陆法中称“公共秩序”、”保留条款”、或者“排除条款”。

是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。

其产生可以追溯到意大利法则区别说时代的“令人厌恶的法则”排除在域内适用的规定，经胡伯、孟西尼，萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完善。

1904年的《法国民法典》的第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。

”首次以立法的形式确立了该项制度。

公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制度存在。

随着当今社会国际交往加深和全球化程度加强，公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，具有不可忽视的作用。

我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共秩序保留：“一方面不必任意扩张它的适用范围，同时另一方面也不能忽视它的作用，把它视为无足轻重。

”可见，公共秩序保留制度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题。

笔者以国际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析。

一、国际私法的核心价值取向（一）关于国际私法的核心价值取向的争论法的价值包含人类关于法律问题的良好价值追求，它所追求的是人类善良愿望和美好追求的集中反映。

我国公共秩序保留制度适用问题探析摘要：公共秩序保留作为国际私法法律适用中的一项重要制度，一直起着维护法院地的基本制度和公共利益的“安全阀”的作用。

我国在实践中对于这一制度一直存在滥用和消极回避的情况，如何合理完善公共秩序保留制度，促进法官合理适用，是当下亟待解决的紧要问题。

关键词：公共秩序保留；法律适用；制度完善一、公共秩序保留之概述1.公共秩序保留之历史背景公共秩序保留属于国际私法中的一项重要的制度。

公共秩序保留在英美法中称公共政策，法语中称公共秩序，而德国中称保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度[1]。

公共秩序的来源最早可以追溯到十三世纪的“法则区别说”，1804年《法国民法典》首次以立法的形式对于公共秩序保留问题做出了规定。

而后的德国《民法典施行法》以及《意大利民法典》也都相继对此制度进行了更为清晰的确认，而后这一制度逐步发展为国际私法中一项各国普遍承认的原则[2]。

1.共同秩序保留之功能承担“安全阀”的作用。

公共秩序保留秩序的意义在于能有效防止适用外国法所带来的对本国法律秩序和公序良俗的冲击，是法院地国自我保护的有效措施。

肯定内国法的积极功能。

即不需要表明需要依据冲突规范而适用外国法，可直接认定因涉外民事关系与法院地有重要联系即可，所以具体指向公共秩序的法律应直接适用。

1.共同秩序保留之形式各国法律对公共秩序保留规定的形式，大致有下列三种：直接限制外国法的适用。

即法律中明文规定，如适用外国法违反内国公共秩序，即予排除，如《日本法例》、埃及民法等。

间接限制外国法的适用。

确定部分内国法律的绝对强制性，在这类法律调整的范围内，不得适用外国法。

如1804年法国民法典第3条有关规定。

综合限制外国法的适用。

既确定部分内国法的绝对强制性，又规定违反内国公共秩序的外国法不得适用，如1942年意大利民法典[3]。

浅论国际私法中的公共秩序保留问题(1)论文【论文关键词】公共秩序保留法律冲突法律控制论文论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一,它是排除和限制外国法律适用的一种制度。

但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导,直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大,损害到司法公正和法律权威,大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。

故再次探讨公共秩序保留制度,研究限制其恰当适用的机制,大有必要。

一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。

当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时,如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序,则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。

这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。

公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用,其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。

“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。

”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。

从静态考察,它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察,它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度,即公共秩序保留制度。

简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。

二、我国公共秩序保留制度的不足1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。

我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。

如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国社会公共利益。

”与世界其他各国的实践比较来看,这种规定对于简单和含糊,并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。

此外,我国的公共秩序保留制度在不同的立法中,常常表述不一致。

国际私法中公共秩序保留的探析与限制(1)论文【论文摘要】本文在对国际私法中公共秩序的传统概念进行解析的基础上，在当前我国对外贸易飞速发展的今天，为促进对外贸易的发展，作者试图对公共秩序保留的传统概念进行限制和重构。

【论文关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制【正文】一、前言我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。

其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。

据《南方周末》2007年12月13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176．2亿美元，同比增加2 2．8﹪，贸易顺差达到262．8亿美元……”[②]国际私法在解决涉外民商事法律关系，发展对外贸易起到非常重要的作用。

当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“金融危机”引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。

因此，发展对外贸易必然要研究国际私法，这是一个不容争辩的事实。

为了公平、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。

二、公共秩序的传统概念和特征在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。

首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。

”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（public policy），在法国法中称为公共秩序（ordre public）。

它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

[④]在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的政治、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。

在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。

湖北社会科学法律园地随着各国间经济依赖性的加强和人员往来的密切，“公共秩序保留制度的发展正呈现出由客观上破坏冲突法的价值实现转进为主观上力图与冲突法价值一致的趋向”。

［１］（ｐ１８６）正基于此，本文将在分析公共秩序保留制度价值的基础上，说明该制度在现代国际私法发展过程中逐渐受到限制适用的趋势，并提出完善我国公共秩序保留制度的设想。

一、公共秩序保留制度价值的理性分析公共秩序保留在不同国家的法律中有不同的称谓，英美法称为公共政策，法国法称为公共秩序，德国法称为保留条款或排除条款。

在国际私法上，公共秩序有广义和狭义之分，狭义上是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度；［２］（ｐ２１０）广义上，它还包括一国民法中具有直接适用效力的强制性规范。

在各国民商法中，公共秩序在两个方面起着作用：一方面是运用模糊的法律概念或术语直接排除本应适用的外国法，起到消极的否定和防范作用，即“安全阀”作用；另一方面，在某些涉外民商事关系中，直接适用内国法中的强制性规定，根本不考虑本国的有关冲突规范如何规定，从而间接地排除了外国法的适用，起到对本国法适用的积极肯定的作用。

公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益，它是冲突规范调整方法的必然产物。

众所周知，由于冲突规范是一种间接规范，准据法的最终确定具有不可预知性，一旦本国冲突规范指定的外国法的内容被认定为“邪恶”，其适用将危及到本国的重大法律及社会利益时，必须有一种救济的办法来排除该外国“恶”法的适用，公共秩序保留制度正好起到了这种避“恶”扬“善”的作用。

从法的价值观来讲，它体现的是冲突规范所要维护的秩序，或者说社会本位。

但是，法律作为调整人们行为的规范，仅仅追求秩序是远远不够的，还应追求公平、正义、自由和安全，也就是说，力求实现法律关系的公平、合理和有序应当是一般法律追求的目标。

浅议我国公共秩序保留制度
摘要：公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项*私法中的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。

本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。

关键词：公共秩序保留立法概况完善一、公共秩序保留的概念公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。

公共秩序保留是指当一国法院在处理某*民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。

法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。

1、共同利益。

一般在*条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中。

己口口日．11(中)L e gal Sys t em A n d S o ci et yi太制占轧金I I法制园地4浅析公共秩序保留制度江龙兵摘要公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。

本丈简要分析了公共秩序保留的含义、特点和作用；立法形式；司法实践及我国关于公共秩序保留制度的立法之不足，并提出了完善建议。

关键词公共秩序保留立法形式完善中图分类号：D922．1文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)11-043．02一、公共秩序保留和公共秩序的概念(一)公共秩序保留和公共秩序的含义1．公共秩序保留的含义公共秩序保留，在英美法中称公共政策，法语中称公共秩序，而德语中称保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外因法对，囚其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的～种保留制度。

口公共秩序保留作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，经胡伯、孟西尼等国际私法学者蛊奄发展渐趋完善。

1804年的《法倡民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。

公拭秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

2．公共秩序的含义公共秩序是一个弹性的、政治法律的、不断变化的概念，围际上还没有～个统一明确的解释，各国立法有各种各样的名称，各囝在不同历史时期都有自己的解释：(1)公共秩序就是保证社会平衡的法律的总和，由法官自由裁量而定八2)公共秩序就是善良风俗和道德；(3)英国的公共政策就足：英困司法的基本观念、英国的道德观念、联合1三国对外正常关系和利益以及英国的个性解放与行动自由的观念(契夏尔)；(4)公共秩序就是一国政治与法律的基本原则或基础等等。

(二)公共秩序保留的特点和作用1．公共秩序保留的特点公兆秩序保留之所以能排除外国法的适用，是因为它具订自身法律特点：(1)符合国家主权原砸0；(2)含义不具体、不明确，运用时具有较大的灵活性和伸缩性；(3)比其他限制外国法效力的识别、广义反致、外嘲法内容的查明等制度，更直接而彻底地排斥外国法的效力；(4)从法律上把不适用外国法的责任推给了相应外国法。