法理学第六章 法制现代化 (2)
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法理学讲课提纲教学目的和要求:通过本课程的学习,了解和分析法学的研究对象和体系、法理学在法学体系中的地位,掌握法的概念、法的价值、法的作用,深入探索建设社会主义法治国家的理论,使学员掌握作为社会主义国家的公民如何利用法理学原理正确认识和行使自己权利,尤其是有关公民人身权和财产权的事项。
教学方式:课堂重点专题讲授;学员自学与教师答疑辅导。
教学计划:总学时100,其中面授学时36,自学学时64,考核方式为闭卷考试。
第一讲法理学概述(一)一、法理学释义国内学者对法理学的一般解释有:1、法理学是法学基础理论的简称,研究法的一般理论、特别是我国社会主义法的基本理论;2、法理学是以理论形态存在的以法的普遍适用的原理、范畴、原则、规律、价值等为研究对象的法学分支学科;3、法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
(一)法理学是法学的一般理论法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性,性而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。
是指包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律体系,包括立法、行政执法、司法、法律监督等在内的法律运行全过程,以及古今中外各种类型的法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。
(二)法理学是法学的基础理论法理学的理论之所以具有基础性,不仅因为它们是关于法的根本性、普遍性问题的理论,而且因为它们是一定时代的法的精神、理念的表达。
(三)法理学是法学的方法论第一,法理学的理论对法学研究具有方法价值。
第二,法学方法论是法理学的重要研究内容。
二、中国法理学(一)中国法理学的历史(二)中国法理学的体系(三)中国法理学的未来三、法的概念(一)法的用词在现代汉语中,“法律”一词有广义和狭义两种用法。
广义的“法律”指法律的整体。
狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
(二)西方历史上法的用词(三)法的释义(四)法的本质1、法是统治阶级意志的体现2、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的(五)法的特征1、法是调整人的行为的社会规范2、法是出自国家的社会规范3、法是规定权利和义务的社会规范4、法是国家保证实施的社会规范四、法的渊源、形式和效力(一)法的渊源1、当代中国正式法的渊源(1)立法(2)国家机关的决策和决定(3)司法机关的司法判例和法律解释(4)国家和有关社会组织的政策(5)国际法2、当代中国非正式法的渊源(1)习惯(2)道德规范和正义观念(3)社团规章和民间合约(4)外国法(5)理论学说特别是法律学说(二)法的形式1、当代中国主要法的形式(1)宪法(2)法律(3)行政法规(4)地方性法规(5)自治法规(6)行政规章(7)国际条约(8)其他法的形式(三)法的分类1、法的一般分类(1)国内法与国际法(2)成文法与不成文法(3)根本法与普通法(4)一般法与特别法(5)实体法与程序法2、法的特殊分类(1)公法与私法(2)普通法和衡平法(四)法的效力1、法的效力的概念:凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。
司法考试《法理学》考前测试题及答案司法考试《法理学》考前测试题及答案 11、[多选题]下列属于我国法律渊源的有( )A.行政法规B.地方性法规C.判例法D. 自治条例和单行条例【答案】ABD2、[多选题]法律体系是一个重要的法学概念,人们尽可以以不同的角度不同的侧面来理解、解释和适用这一概念,但必须准确地把握这一概念的基本特征。
下列关于法律体系的表述中哪种说法不能准确地把握这一概念的基本特征?A.研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据B.在我国,近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后C.尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异,但中国的法律体系是统一的D.我国古代法律是“诸法合体”,没有部门法的划分,不存在法律体系【答案】D【解析】法律体系是指一国的全部现行法律体系按照一定的标准和原则,划分类不同的法律部门而形成的内部和谐一致、[多选题]有机联系的整体。
本题选项中C项具有一定的迷惑性,香港和大陆虽然属于不同法系,但是都属于同一法律体系,因此C项是正确的。
我国古代虽然是“诸法合体”,没有划分部门法,但不能因此说不存在法律体系,因此D项是错误的。
3、[单选题]下列机构有权制定地方性法规的有( )A.省级政府B.较大市的人大C.自治区人大D.经济特区【答案】B4、[多选题]下列属于公法范畴的是( )A.行政法B.婚姻法C.刑法D.公司法【答案】AC5、[多选题]下列属于民商法法律部门的子部门的是( )A.合同法B.商标法C.继承法D.反不正当竞争法【答案】ABC6、[多选题]法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务,二者之间具有密切的联系。
下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中,哪种说法没有正确揭示这一关系?A.权利和义务在法律关系中的地位有主次之分B.享有权利是为了更好地履行义务C.权利和义务的存在、[多选题]发展都必须以另一方的存和发展为条件D.义务的设定目的是为了保障权利的实现【答案】B【解析】本题考察“权利本位”思想,在权利和义务的相互关系中,权利处于最终地位,义务始终是为权利服务的,因此B项是错误的。
司法考试卷一法理学知识点:法的现代化
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司法考试卷一法理学知识点:法的现代化
1.根据法的现代化的动力和类型,法的现代化分为:
(1)内发型:特定社会自身力量产生的法的内部创新。
自发的、自下而上的、缓慢的、渐进的变革。
如英国。
(2)外源型:社会受外部力量冲击引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化的革新。
如中国。
现代化的重要特点,不仅表现为正式法律制度的内部矛盾,而且表现为正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争。
特点:被动性(外来因素启动);依附性(工具性);反复性。
2.法的现代化成功的关键:外来法律资源与本土法律传统文化的关系。
第六章法的要素1.在法学研究中,代表性的法的要素模式理论有哪些?答:法的要素的分类,是指将复杂的法律现象归结为哪些简单要素,即法要素的“模式”问题。
近代以来,流行的法要素模式的理论主要有四种:(1)“命令”模式,即将法律归结为单一的“命令”要素。
这一理论始于法国人博丹,经英国法学家霍布斯,到分析法学派创始人奥斯丁时,成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。
(2)规则模式。
规则模式由新分析法学派的英国法学家哈特倡导,他主张法律是一个规则系统,法律规则可以分为主要规则和次要规则。
(3)规则、政策、原则模式。
这一模式是美国法学家德沃金在批判规则模式的基础上提出的。
他认为,所谓政策,是指某种标准规范,这种标准规范设定了一个要实现的目标,一般说来,这个目标是特定共同体在经济、政治或者社会面貌方面的某种改善;所谓原则,是指另外一种标准规范,亦即某种有关正义或公平的要求或者其他道德维度的要求,而非旨在促进或确保某种被认为值得追求的经济的、政治的或社会的情势。
(4)律令、技术、理想模式。
社会法学派泰斗庞德认为,人们使用的法律这一概念有三种含义:法律秩序、权威性资料、司法行政过程。
权威性资料包括律令、技术和法律理想,律令又包括规则、原则、概念、标准。
2.法律原则与法律规则的区别是什么?答:法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律规则是构成法律的主要因素。
法律原则与规则的区别是:(1)在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄,即法律原则有更大的宏观指导性,某一法律原则常常成为一群规则的基础。
(2)在变化的速率方面,法律原则有较强的稳定性。
法律原则通常是社会重大价值的积淀,不会轻易改变,相比之下,法律规则的改变要容易得多。
(3)在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确;当原则与原则、规则与规则相互冲突时,选择的方法也不同。
简述法的转移的必然性和必要性?1、社会发展和法律的发展的不平衡决定了法的移植具有必然性。
2、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律的移植的必要性。
3、法制现代化既是社会现代化的一个过程和途径,也是社会现代化的动力,而法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。
4、法的移植是对外开放的应有内容在法的渊源转变为法的过程中,其价值实现的基本情形有哪些?1、自觉性。
是在理解和认知法的渊源价值及其实现的基本理念、知识和方式的前提下,自觉地发现、整合和实现渊源价值,从而实现预期的法或法制度。
2、自发型。
是盲目地、被动地在某种动因的促动下,消极地实现某些法的渊源价值,形成了某种法或法律制度。
简述法律责任与法律义务的区别?1、法律责任针对的特定的主体;法律义务针对的是一切社会主体2、法律责任通常具有惩罚性;法律义务一般不具有制裁性3、法律责任的产生是以法律义务为前提,没有主题队义务的违反就不会产生法律责任简述法律传统与传统法律的关系?法律传统是有传统法律发展演变而来的一种法律文化和精神,它与传统法律既有区别,又有联系。
传统法律是法律传统得以孕育和形成的母体。
传统法律是作为一种法律状态,即是一种制度规范体系,也表现为一定的法律观念。
作为制度规范体系的传统法律只能在其生长的社会中发挥作用,一旦传统社会解体,它就要退出历史舞台。
而传统法律制度中蕴含的精神或文化,则可以与后世的法律制度相结合,成为现代法律生活中的一个有机组成部分。
怎样理解法律责任的竞会?法律责任的竞合—是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象,同一行为同时符合不同法律责任间的冲突。
特点:1、数个法律责任的主体为同一法律主体2、责任主体实施了一个行为3、改行为符合两个或连个以上的法律责任构成要件4、数个法律责任之间相互冲突现代法治的主要标志有哪些?1、国家生活、社会生活和公民生活的各个基本方面或绝大多数环节,都依法运行。
《法理学》作业一(第一章――第七章)一、名词解释(14分)1、法学2、法系3、权利4、义务5、法律规则6、法制现代化7、法治国家二、填空(12分)1、构成法的主要因素是()、()、()。
2、根据法律所涉及的对象不同,可以把法律概念划分为五类,即:()、()、()、()、()。
3、根据法所规定的内容不同,法可以划分为()和()。
4、根据法的调整范围和效力范围的不同,法可以划分为()、()。
三、简答(60分)1、简述法律的特征2、法的规范组织作用表现在哪几个方面?3、法的作用的局限性主要表现在哪几个方面?4、法的产生与发展的一般规律是什么?5、法与原始社会习惯的主要区别是什么?6、简述奴隶制法的主要特征7、简述封建制法的主要特征。
8、简述资本主义法的主要特征。
9、简述社会主义法的主要特征。
10、简述法律原则的特点11、根本法与普通法的区别有哪几个方面?12、中国法制现代化与西方国家的法制现代化在本质意义上的差异主要表现在哪几个方面?13、简述中国法制现代化的特征。
14、一个国家的法制是否达到了现代化的标准,可以从哪些方面加以衡量?15、简述厉行法治的意义。
四、论述(14分)1、法治与静态意义的法制、动态意义的法制的联系与区别。
2、我国要实现法治国家的目标,应该做好哪些工作?《法理学》作业二(第八章――第十五章)一、名词解释(23分)1、立法2、立法体制3、立法程序4、法的形式渊源5、规范性法律文件系统化6、法律规范7、调整性规范8、保护性规范9、法律体系10、法律部门11、法的实施12、守法13、执法14、法的适用15、法的效力16、法的时间效力17、权利能力18、行为能力19、法律关系客体20、违法21、法律责任22、法律制裁23、法律监督二、填空(34分)1、立法的基本形式可以分为()、()、()等。
2、从作用于法的各种因素的角度,可以把法的渊源分为()渊源、()渊源、()渊源、()渊源、()渊源。
笔记资料《法理学》—法的现代化一、法的现代化的含义1.法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。
需要强调说明的是,法的现代化,并不完全是为了满足的要求才成为一种迫切需要,更重要的原因在于:它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。
2.根据法的现代化的动力来源,法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。
(1)内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。
这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程;(2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化领域的革新。
这种类型法的现代化的重要特点,不仅表现为正式法律制度的内部矛盾,而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。
3.内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。
4.外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下,在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。
其特点在于:(1)具有被动性。
(2)具有依附性。
(3)具有反复性。
5.外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然,但要真正与本土法文化融合,难度很大,要经历一个相当漫长的历史时期。
这一现象产生的原因在于,外源型法的现代化是以政治、经济为中心的,是自上而下的,而不是生长于该社会的文化土壤,因此,一旦它所依托的社会背景发生变化,就会激起广泛的民族主义情绪,打断这一进程。
所以,对外源型法的现代化国家来说,外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。
二、当代中国法治现代化的历史进程与特点1.清政府下诏,派沈家本、伍廷芳主持修律。
以收回领事裁判权为契机,中国法的现代化在制度层面上正式启动。
2.在这一背景下,从起因看,中国法的现代化明显属于外源型法的现代化,西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。
中国近百年法的现代化的历史,既与所有外源型法的现代化有共同之处,又有自己的独特之处:(1)由被动接受到主动选择。
第六章法的要素1.法的要素和特征(1)概念:法的基本成分,构成法的基本元素。
(2)特征:个别性和局部性;多样性和差别性;整体性和不可分割性。
2.法的要素的分类(1)命令(2)规则(3)规则、政策、原则(4)律令、技术、理想3.法律概念(重要名词解释)具有法律意义的概念,是认识与表达法律的认识之网上的扭结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
功能:表达、认识、提高法律合理化程度5.法律规则(名词解释)规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
是构成法律的主要元素。
6.法律规则的特点微观指导性;可操作性强;确定性程度高。
8.法律原则(名词解释)法律的基础性真理、原理或是为了其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
(1)存在于法律运作的全过程(2)存在分量问题,即可以部分适用(3)当发生个案不公时可以排斥规则12.法律原则适用的条件(1)有规则用规则,无规则用原则;(2)适用原则可以弥补法律的漏洞(3)当发生个案不公时可以排斥规则用原则第七章法律体系1.法律体系(名词解释)法的体系或法体系。
一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。
2.法律体系的特点(简答)(1)一国现行法律构成的整体(2)由法律部门分类组合形成的有机整体(3)理想化要求:门类齐全、结构严密、内在协调(4)主客观统一3.法律体系(静态)与法制体系(动态)法制体系(名词解释)法制系统。
法制运转机制和运转环节的全系统。
立法、执法、司法、守法、法律监督体系。
4.法律体系与法学体系法学体系(名词解释)一国有关法律的学科体系。
(法学的各个分支学联系:(1)法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础(2)法律体系是法学体系发展的重要动力(3)法学体系会成为法律体系变化的原因和根据联系(1)都是现行法律规范的不同组合(2)当立法体系是法典式的法的形式时,同法律部门调整的社会关系基本一致。
可编辑修改精选全文完整版☆第六章法律行为第一节法律行为的概念一、界定(一)含义法律行为指能发生法律上效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动,它是社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。
法律行为可分为两类,合法行为和违法行为(二)意义法律行为是法律与行为的结合,是具有法律形式和实际社会活动内容的行为二、特征(一)法律性:受法律调整,能产生法律后果的行为(二)社会性(三)意志性三、分类(一)合法行为是指符合法律要求,依照法律规定会引起肯定性法律后果的行为违法行为是违反法律的要求,依照法律规定会引起否定性法律后果的行为{从事法律不禁止的行为,只是属于不违法的行为,而不一定都是合法行为。
在不违法的行为中,有一部分是合法行为,有一部分则是法律不调整的行为}(二)有效行为是指按法律规定能产生行为人意志所追求的法律后果的行为无效行为是指按法律规定,行为不能产生行为人意志所追求的法律后果,即不能产生对行为的肯定性法律后果注意1、这里所说的有效与无效,是针对行为人意欲之法律后果而言的。
无效行为只是不能产生行为人意欲之法律后果,并非不引起法律后果2、在行为的效力分类方面,还存在可撤销和效力未定的行为,但其最终会归为有效行为或无效行为3、无效行为在外延上并不等同于人们通常说的违法行为。
法律对其否定只是行为无效,因为这种行为不存在其他违法行为中所存在的主观上的“过错”或说“罪错”,而仅仅是对生效要件要求的违反(三)表意行为指作出意思表示,法律后果依意思表示而产生的行为,其法律后果的内容是由意思的内容决定的事实行为是指法律后果的产生不是因为意思表示,而是由于行为自身作为一种事实引起法律规定的法律后果,法律后果的内容不由意思设立而直接由法律规定(四)积极行为即行为主体以主动作出某种举动为表现方式的行为,又称为作为消极行为是以不作出举动为表现形式的行为,又称为不作为☆(五)要式行为即需要符合特定的形式要件才能产生法律效力的行为非要式行为即不需要满足特定形式要件即能产生法律效力的行为(六)单方行为和多方行为(七)个人行为和组织行为第二节法律行为的结构一、主体法律行为主体由法律规定{法律行为主体的一个基本属性}1、法律行为主体是人{法律行为的主体不一定具有法律行为:婴儿}2、不同历史时期、不同国家的法律对法律行为主体的确定,是受物质生活条件及文化条件制约的3、法律对法律行为的主体的确定体现着立法者的主观选择和对法律调整技术的运用4、法律行为主体与法律关系主体有一定区别:法律关系主体的基础是权利能力,法律行为主体的基础是行为能力或责任能力二、内在方面法律行为的内在方面指的是法律行为的意志方面的内容或因素,根据其对行为发生的影响不同,这些因素可以分解为行为认知与控制能力、行为动机和行为目的三个基本方面(一)行为认知是指行为主体对行为本身和行为意义的了解{无认知的行为不被法律认定为法律行为,或不被认定为有效的法律行为}控制能力所说明的是行为主体的行为受自己意志支配的状况。