法理学第二章 法的概念上

课程说明
※★性质：法学专业基础课程之一；法学中的
基础理论；法学中的一般理论；法学的方法 论。 ※★特点：关注理论和思想，与生活存在距离； 强调思辩和抽象，缺乏色调和质感。
“理论是灰色的，但生命之树常青”
※★目的：介绍法学情况；引导法学兴趣；涵
养法学素养；型塑法律人格。
教学方式与学习方法
（一）课堂讲授 （二）案例分析 （三）课堂讨论 （四）课后作业 （五）读书笔记

法学是专门以法律现象及其规律为研
究对象的知识和学科的总称。
二、法律现象
【材料1-1】 历史学者冯尔康先生写过一本历史著述，称作《清人生活漫步》，专门叙述中国清朝时期 的微观社会生活。在这本书中，我们看到的不是清朝帝王更替政权交换的“大历史”，而是方方 面面的生活细节的“小历史”。 作者提到，清朝初年，相当一批文职官员十分喜好文字写作，由于笔耕不辍、年年勤奋， 遂有大批上乘的文字作品不断问世。书中举出了大量的实例予以说明。通过作者的描述解释，我 们可以发现文职官员喜好文字写作是种生活习性。 作者另外提到，清朝康熙、雍正、乾隆年间，长江中游地区和长江三角洲出现过频繁的米布 交易。长江中游地区生产大米，但是缺乏布匹，而长江三角洲地区织布技术异常发达，只是粮米 略显拮据，于是民间便开始了大面积的米布交换。这是重要的市场经济往来。值得注意的是，随 着米布市场交易的发达，民间的各种娱乐消费方式随之而来，出现了打牌、礼佛、叫堂会、迎神 赛会，等等。政府有时不悦的将其称为“淫糜”。 此外，作者描述了清朝时期的婚事现象。在作者的描述中，清人结婚的年纪通常是较小的。 男性16岁以后即可迎娶，女性14岁以后就能出嫁。这对于我们现代人来说是不以想象的。以顺治 皇帝为例，他在14岁结婚。以康熙皇帝为例，他在12岁娶妻。后来，清朝政府明确颁布正式规定， 男子16岁、女子14岁为法定婚龄（皇帝自是除外），全体臣民遵此办理。 在这本书中，作者还为读者讲述了“寡妇改嫁”的实际状况。在清朝，信奉“贞节烈女”从 一而终者有之，但是由于种种原因改嫁者亦有之。在某些地方，比如上海，根据同治《上海县志》 记载，妇女改嫁者已是“十之八九”。妇女能否改嫁在当时是个十分复杂的事情，不能一概而论。 不奇怪，对于妇女改嫁的问题，当时已出现了许多论争的分歧意见。

三、现代法与法律的含义及其理念
（一）马克思与恩格斯关于法与法律的含义 马克思认为： 马克思认为：法的关系正像国家的形式 一样，既不能从它的本身来理解， 一样，既不能从它的本身来理解，也不能从 所谓人类精神的一般发展来理解，相反， 所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它 们根源于物质的生活关系。 们根源于物质的生活关系。在这个历史唯物 主义的基础上，马克思、 主义的基础上，马克思、恩格斯认为法就是 在一定社会物质生活条件下产生和形成的法 的关系，即原始的权利义务关系。 的关系，即原始的权利义务关系。马克思指 马克思和恩格斯 出，法的关系是一种反映着经济关系的意志 关系。至于什么是法律， 关系。至于什么是法律，马克思明确指出它 是由国家权力机关颁布的直接约束或调整人们行为的肯定的、 是由国家权力机关颁布的直接约束或调整人们行为的肯定的、明确 的和普遍的规范，称之为法律或“现行法”。在《德意志意识形态》 的和普遍的规范，称之为法律或“现行法” 德意志意识形态》 马克思、恩格斯把法律看作是“以国家为中介”的共同规章。 中，马克思、恩格斯把法律看作是“以国家为中介”的共同规章。
（二）中国历史上法的理念 所谓理念，含有理想与信念之义， 所谓理念，含有理想与信念之义，指的是人们对某种理 想的目标模式及其基本实现途径和方法的信仰、期待和追求。 想的目标模式及其基本实现途径和方法的信仰、期待和追求。 它包括对于理想目标的憧憬和通过某种基本途径和方式实现 理想目标两层含义。 理想目标两层含义。
第二节 法的构成要素 一、法的要素的释义 二、法律概念 （一）法律概念的含义及特征 （二）法律概念的作用 （三）法律概念的分类 三、法律原则 （一）法律原则的含义与特征 （二）法律原则的作用 （三）法律原则的分类
四、法律规则 （一）法律规则的含义与特征 （二）法律规则的逻辑结构 （三）法律规则的分类 五、法律技术性规定

3.外延
马克思主义法的定义的外延是“国法”， 即国家的法律，包括： （1）国家专门机关制定“法”（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判 例法）； （3）国家通过一定方式认可的习惯（习惯 法）； （4）其他执行国法职能的法（如教会法）。 此外，有国际法和超国家法（例如欧盟法）。
第三节 法的基本特征
（3）阐明了法的基本目的和功能：从目的和功 能上说，法要确认、保护和发展有利于统治阶级 (或人民)的社会关系和社会秩序。
（二）法的概念的创新定义
法（律）是特定生活场域的具有合法统 治和治理权力的权威性正式组织或者机构通 过合法程序以全社会名义制定或者认可并有 其强制力保证的最终通过司法诉讼实施的社 会行为规范体系，它规定了人们的权利和义 务，对该社会的成员和组织具有普遍约束 力。——见姚建宗主编科学版法理学教材第 17页。
道德规范通过思想引导和舆论压力调整社会 关系，
组织规范通过组织和思想控制 来调整社会关 系。
法通过行为调整社会关系. 马克思：——对 于法律来讲，除了我的行为，我是根本不存 在的，我根本不是法律的对象。我的行为就 是我同法律打交道的唯一领域。
3.法作为社会行为规范具有鲜明的规范性和概括性。 （1）法的规范性指法为人的行为提供了一般的模
(二)法的国家创制性
从形成方式上看，法是一种由统治机关以国家的名 义制定和颁行的社会规范，它代表了国家对人行为的要 求,它具有国家创制性：
1.法出于国家：法与国家有必然的联系，均由国家以 “社会代表”的名义创设。其他社会规范出自社会或特 定社会组织。
2.国家创设法有两种基本方式：制定与认可。 3.由此引申出法的统一性与普遍性：◆法的统一性指 各种各样的法在原则上是一致的，在内容上是协调的， 由此形成一个有机统一的整体。法的◆普遍性指法作为 一个整体在国家主权管辖的范围内具有普遍的约束力， 任何机关、组织、个人都必须遵守法律。

• （3）法律规制和调整社会关系的范围和深度是有 限的；
• （4）法律自身条件的制约，如法的滞后性。
3.规范作用与社会作用的区别：
（1）作用对象不同（人的行为、 社会关系）
（2）手段（规范作用）与目的 （社会作用）的不同
4、规范作用
法的规范作用可以被概括为指引、评价、预 测、教育、强制作用。
（1）指引作用
3、效力范围
• （1）对人 • 属人、属地、保护、 • 我国：属地为主，兼采属人与保护。 • （2）对事 • （3）空间 主权范围，驻外使馆、
在外船舶及飞机。
• （4）时间
• 生效：（1）公布之日；（2）该法律规定；
（3）法律公布后符合一定条件生效（4） 自法律试行之日起生效。
• 失效：（1）明示（2）默示
B.个案平衡原则往往只是在特定的案件 中适用
C.在特定情况下，为了保护债权人的 利益，可以考虑不承认公司的法人地位， 这里适用了比例原则来解决价值冲突
D.虽然秩序是其他法价值的基础，必 须受到自由和正义的制约，但法律所确定 的秩序归根结底是为统治阶级服务的
•
【例题·不定项】下列哪些选项的表述体现了
法律价值冲突解决原则中的个案平衡原则？（ ）
A.与利益和效率相比，自由是优先的价值
B.在某一民事案件中，法官在考虑各方当事
人利益的基础上，找到了最佳的解决方案
C.为了维护公共秩序，必要时可以实行交通
管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最小限
制”
D.某地发生骚乱，为了公共安全的需要，国
家采取了暂停互联网的措施
内容 功能
强行性 程度 确定性 程度
类别
授权性 义务性 权义复合性 调整性规则 构成性规则