《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的解构
与探究
摘要：非法证据排除规定，确定了非法证据的内涵和外延，
设置了具体操作程序。
现阶段非法证据在职务犯罪中表现较为突出，本文以职务犯罪中非法证据证据审查为视角，通过深入分析职务犯罪中非法证据存在的类型、原因以及审查认定方法，以探索进一步建构与完善职务犯罪中非法证据审查相关制度。
关键词：非法证据职务犯制度构建
2010年6月13日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》（以下简称《规定》）公布。
通过对《规定》的研读和分析，笔者以司法工作者的视角，旨在通过对于该规定的可行性层面上提出具体的建议和构想，力求在司法实务中能够更好地实现打击犯罪、保护人权的终极目标。
本文以职务犯罪中的非法证据排除为视角，作为切入点，分为三个部分进行论述职务犯罪中非法证据的类型、特点、如何应对等问题，力求为司法实践中更好地收集、审查认定合法证据、排除非法证据提供一些有益经验。
一、职务犯罪中非法证据的概述和审查认定方式
（一）职务犯罪中非法证据取得的种类及方式
目前，职务犯罪的定案证据主要依赖于犯罪嫌疑人或者被告人
的口供、证人证言等言词证据，而物证、书证等证据较少，而恰恰是司法机关调查取证和审判时对口供具有较大的依存度，才导致职
务犯罪调查取证成为滋生非法证据的温床，刑讯逼供、诱供、诱证行为并不鲜见，经过归纳总结，职务犯罪中的非法证据取得主要有以下两种：
1.侦查机关采用刑讯逼供的方式获取。
该类证据即为大家所熟知的刑讯逼供方式取得的证据，该种方式是指侦查机关通过对犯罪嫌疑人、证人采取暴力手段，如殴打、捆绑、违法使用械具、较长时间的冻、饿、晒、烤等肉刑或变相肉刑使其遭受生理上的痛苦而被迫做出供述的行为，此种方式具有非法性和残酷性的特点。
2.侦查机关采用诱供、逼供的方式获取。
该类证据的取得主要通过对犯罪嫌疑人、证人采取威胁、胁迫的方式，使其精神上遭受巨大的痛苦，典型的方式包括：轮流不间断审讯、不让其睡觉”、“你交代清楚就让你回家”、“如不作证，同样受到惩罚”、“你不这样说，也有罪”等等方式来获取证据。
（二）职务犯罪中证据审查认定的一般程序
刑事证据审查的程序和方法，是指“司法人员对收集的证据，根据案件的性质、犯罪时间、犯罪分子的动机和目的、犯罪地点，有步骤地进行审查。
”对案件证据审查的步骤，一般从单个证据着手进行，即对收集来的每个证据逐一进行审查，以判断其真实性，对证据的审查内容主要包括：
1.审查证据的来源。
不论是控告、检举、自首、坦白所提供的证据，还是通过勘验、检查、搜查等方法得到的证据，都不例外，对其来源是否合法进行审查。
来历不明的物品、痕迹，道听途说的
证言都不能作为证据使用。
如：有关人员出于不良动机，提供了虚假的证据；被害人由于种种原因也会作出虚假陈述。
因此对各类证据，要认真分析研究正确判断其真伪。
2.审查证据形成的时间、地点、条件等因素。
证据的形成离不开特定的时间、地点、条件多种因素。
同一证据在不同时间、地点、条件下，其证明效力则不一样，通过审查证据形成的时间、地点和条件，能够比较容易发现证据的疑点。
无论何种证据，只有按照以上步骤进行逐一审查，才能奠定审查认定的基础，为进一步的去伪存真做好充分准备。
二、职务犯罪侦查中非法证据存在的原因及社会危害性
（一）职务犯罪中非法证据存在的原因
非法证据可以存在于所有的刑事案件之中，但是职务犯罪之中的非法证据取得更具有普遍性，原因是多方面的：
第一，职务犯罪的侦查往往滞后于党的纪律检察机关的“两规”、“两指”，这两种方式的存在就具有中国特色，给犯罪嫌疑人移送司法机关之后留下了种种借口，但由于“两规”、“两指”并非法律规定的侦查方式，非法证据的源头也经常在于此。
当然，本文的重点不在与论述“双规”、“两指”的合法性问题，这只是原因之一。
第二，职务犯罪的侦查机关享有的权力过于集中。
在检察机关对职务犯罪同时享有侦查和起诉权的情况下，既做裁判员又做运动员，缺乏监督机制，也同样为法学理论界所诟病，容易引起证据取得合法性的质疑。
即使犯罪嫌疑人、证人或者律师提出当事人受到
刑讯逼供、诱供、逼供等行为，检察机关也可以通过书面方式证明自己并无违法取证行为。
（二）非法证据排除存在的社会危害性
1.非法证据的取得是对人权的侵犯。
人权，简言之，是指人基于其为人的属性而应享有的权利和待遇，对人权的尊重和保护是现代法治文明的集中体现。
马克思指出，人权既是“权利的最一般形式”，又是“市民社会成员的权利”，其主体具有普遍性和世界性，其内容与实现程度表现出民族性和区域性。
恩格斯则进一步指出，人权是“一切人或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的成员，都应当享有平等的政治地位和社会地位。
”
2.非法证据的取得是对依法治国理念的公然践踏。
在侦查中对个人权利进行合法的和必要的限制是国家权利的体现，但如果为了将某人定罪，司法机关不遵守法律规定，不惜以违法的手段收集证据，人们将会从根本上对法治丧失信心，也是对依法治国理念的公然践踏。
因此，在一个法治的社会里，遵从既定的法律规则与制度安排，做出守法的选择比定罪更为重要。
尽管有时候这种选择也许对被害人是相对而对欠公平的，但对整个社会的法治保障却是必要的
三、职务犯罪中非法证据审查相关制度的建构与完善。
笔者认为确立我国的非法证据排除规则必须充分考虑到我国政治、经济等社会条件的现实，同时适当借鉴国外的一些成功经验。
在我国建立非法证据排除规则应坚持理想与现实并重的原则，不可
过于超前，适宜的做法是在保证可操作性的前提下先就规则的基本方面作出规定，不宜过于技术化，切忌好高骛远，搞一步到位，应待积累一定的经验并在条件成熟后再行完善。
笔者将通过在侦办职务犯罪中积累的相关经验，谈谈自己对非法证据排除规则的建构与完善：
（一）扩大非法证据排除的范围
刑诉法第43 条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集”的对象是“证据”，这包括言词证据与实物证据。
最高人民法院解释第61 条规定“严禁刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得”的对象是“证人证言、被害人陈述、被告人供述”，仅指非法言词证据，回避了非法实物证据的排除问题。
但是新颁布的《规定》把这个范围规定得更为狭窄，只有“刑讯逼供的供述”和采用“暴力、威胁等非法方法”取得的证人证言、被害人陈述，是非法证据。
立法者把非法证据的范围收缩了，对犯罪嫌疑人的非法证据取得仅限于刑讯逼供，笔者认为这将可能是对职务犯罪中诱供、逼供行为的一种变相纵容，会给纪检部门、侦查机关在讯问中留下更多采取非法手段的机会，因为变相的诱供、逼供行为同样能在精神和生理上消弭犯罪嫌疑人的意志，容易“屈打成招”。
（二）加速刑事诉讼活动录音录像原则的建立。
职务犯罪中被告人翻供时常常提出由于侦查机关逼供、诱供导致违心作出供述，因此有条件的情况下要审查被告人在侦查阶段的
录音录像，审查证据的获得的程序是否有非法取证的情况。
2006年，最高人民检察院制定并下发《讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》和《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》。
根据该规定最高人民检察院按照”分步实施、稳步推进”的原则，在全国检察机关逐步推行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像。
讯问犯罪嫌疑人时制作的录音录像是以其内容来证明案件真实情况的，属于言词证据，即犯罪嫌疑人供述和辩解，只不过以录音录像的形式表现出来，与书面笔录没有实质区别。
但在诉讼过程中，当被告人提出刑讯逼供、指供、诱供等程序抗辩时，录音录像的证据类型随之发生变化，讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像成为视听资料。
四、结语
法律人的良知是社会的希望，我们只有怀着一颗公正善良之心，才能时刻践行法律赋予我们神圣的职责。
新的非法证据排除规定运行也将近一年了，其在实践中运行的效果还有待进一步的分析论证，也许目前我们只能就证据排除问题作这样的规定，其他有关证据排除的技术难题只能有待将来程序法治理念真正确立、反映现代刑事诉讼基本规律的原则和制度真正确立的情况下，才能得到更加全面地解决。
因为任何新的事物总需要有一个循序渐进的适应过程，这个过程会有阵痛，会有曲折反复，但是无论怎样我们都将继续前行，会用实际的行动还事实以真相，还社会以公平。
参考文献：
[1]卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第36页.
[2]马克思、恩格斯：《马克思、恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1999年版，第144页。
[3]参见《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条.。
