初探中国大陆对香港判例制度的借鉴
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内地与香港仲裁临时性保全措施的相互承认与执行内地法院针对具体案件授权的临时性保全措施,如冻结银行账户、查封财产等,可在香港得到承认和执行。
根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定,香港法院可以根据具体情况承认和执行内地法院的判决、裁决和仲裁裁决。
此外,香港特别行政区政府还制定了《内地判决(承认和执行)条例》,明确规定内地法院的判决、裁决和仲裁裁决在香港的承认和执行程序。
2. 中国国际经济贸易仲裁委员会(简称“中贸仲”)在香港的仲裁裁决中贸仲是中国国内最具代表性的仲裁机构之一,它在香港设有办事处,并在香港与其他地区建立了紧密的合作关系。
如果当事人在中贸仲仲裁程序中落实了仲裁裁决,该裁决在内地和香港都有法律效力。
根据《中华人民共和国仲裁法》第60条的规定,仲裁裁决在执行时应当认为是法院的判决,因此在香港海外判决司法协助的程序中,中贸仲在香港做出的仲裁裁决同样可以得到承认和执行。
香港特别行政区法院根据《香港特别行政区高等法院规则》等相关法规,可以授权各类临时性保全措施。
然而,由于香港与内地仍存在较大的法律文化差异,内地法院在承认和执行香港法院的临时保全措施时要求更为严格。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第274条的规定,地方人民法院可以根据国际条约或者与外国人民法院的互惠原则,执行外国法院的民事判决或者仲裁裁决。
由于香港特别行政区属于中国的一部分,因此内地法院在执行香港法院的临时保全措施时,难以依照上述规定的互惠原则实现。
因此,内地法院在执行香港法院的临时保全措施时,会受到较多的制约和限制。
总结:综上所述,随着两地经济社会的高度融合,内地与香港之间的仲裁临时性保全措施相互承认和执行的问题是当前需要解决的关键问题。
要进一步推进两地仲裁制度的融合,需要进一步完善现有相关法律制度和规定,进一步加强沟通协调,增强两地仲裁机构和法院之间的互信,建立更为有效的相互承认和执行机制。
同时,还需要加强互惠合作,建立更为紧密的制度合作机制,不断推进两地仲裁事业的发展。
香港治理违法搭建的经验与内地之借鉴一、铁腕治理,形成查处的高压态势香港违建管理的法律架构已经相当齐全,违建管理中发生的任何问题,均能在法律条文上找到答案,一切均有章可循。
其中尤以《城市规划条例》和《建筑物条例》最为重要。
这些法律法规威风凛凛,透出的是一股神圣不可侵犯的霸气。
香港违建管理的法律表述明晰准确,内容相当细密,且非常严格。
这些法规没有华丽的词藻,看上去很啰嗦,但实际上形成了操作性很强、市民认同率高、且有强制执行力的较健全的小贩管理制度。
《建筑物条例》规定任何建筑工程,包括铁笼、空调机冷却塔支撑架、檐篷、平台建筑物、天台搭建物、分间单位、结构改塔支撑架、结构改动、违规的渠管接驳等,均须先取得屋宇署的批准及同意,否则该项工程就属违例建筑工程。
界定清晰,有无违例一目了然。
对犯罪行为的解释更是不容置疑:违反发展审批地区图以及分区计划大纲图的规定而进行违规发展建设,违反建筑管制而进行房屋建设,违反规划事务监督和建筑事务监督要求而兴建和占用建筑物,都是犯罪行为。
重罚之下,必有怯者。
香港立法中的高额罚款和监禁,惩戒作用巨大,起到了强约束,严惩处,增强市民自律意识的作用。
《城市规划条例》规定当发现违法建筑时,规划事务监督可向有关土地的拥有人、占用人及负责人发出通知书,要求他们在指定日期前停止建设,或把土地恢复至以前的状况。
如果不遵照执行,即属犯罪。
如属第一次定罪,处罚款50万港元,如属第二次定罪或其后每次定罪,处罚款100万港元。
《建筑物条例》的罚款水平已二十多年没有提高,为了增强威慑力,2004年大幅提高:未获建筑事务监督批准及同意而进行建筑工程的最高罚款,由10万元增至40万元,每日罚款由5千元提高至2万元,两年的监禁期则维持不变。
无合理辩解而没有遵从清拆令,最高罚款由5万元增至20万元,每日罚款由5千元加至2万元,一年的监禁期则维持不变。
加大执法力度,对违法行为依法严惩,提高违法者的违法成本,以儆效尤。
香港与内地司法制度之比较篇一:试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别摘要大陆法系和英美法系都属于资本主义性质的法,二者在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面是一致的,但由于他们形成的历史条件不同,二者在法律形式和法律运行方式上又存在着很大的差别。
一般来说,不同的区分标准会产生不同的结果。
本文将从大陆法系与英美法系审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面,进行比较,找出两大法系司法制度的区别。
分析、比较资本主义两大法系的异同,掌握它们各自的特点,借鉴两大法系的优良之处,对于建立和完善有中国特色社会主义法律体系,推进我国法治化的进程,全面实施依法治国方略,具有重要的现实意义。
关键词:比较大陆法系英美法系司法制度区别试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别目前,世界各国沿用的法律体系基本上可分为两类:大陆法系和英美法系。
中国内地采用的是大陆法系。
大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系,是承袭古罗马法的传统,仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。
欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。
香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。
大陆法主要是成文法,而英美法却是判例法。
一般来说不同的区分标准会产生不同的结果,大陆法系与英美法系就审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面,会产生明显的差异:(一)审判机关:通常对大陆法系国家来说,其行政案件的诉讼,不归于普通法院管辖,而另外设立行政法院受理,故大陆法系是属于行政法院与普通法院并行制,成为不同的双轨系统;而英美法系原则上并无行政法院的设立,而刑事及行政诉讼等都归属于普通法院来管辖受理,不另外成立行政法院。
(二)审理的依据:通常对大陆法系国家来说,乃是以成文法为主,习惯法及判例法为辅;而英美法系美国除了宪法外,其它所谓的法律,都重视不成文法典,故以实行习惯法及判例为主。
判例法制度的本土化初探[摘要]判例法和成文法各有利弊。
如今世界两大法系趋于融合。
大陆法系为弥补成文法的不足,逐渐重视对判例法的研究。
针对我国法制建设中存在的问题,笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义,为我国法制建设提出设想。
[关键词]法律移植;英美法系;判例法;本土化英美法系和大陆法系是世界两大主要法系,出于不同的背景而形成了迥然不同的法律内容和法律形式。
随着全球政治经济交流范围的扩大和程度的加深,不同法系之间产生了趋同现象。
笔者认为法系间相互借鉴的途径之一就是法律移植。
法律移植可以使各法系取他人长处补自身不足。
而我国的法律文化意识薄弱,法制建设存在缺陷,通过法律移植或许可以促进我国法制建设的发展和完善。
另外就目前法制状况看,我国是否也可以塑造判例制度。
本文将就这些问题简单论述,并对我国的法制建设进行一些思考和探索。
一、关于判例法的几个问题我国法治建设中能否移植英美法系的判例制度,一直是学者关注的问题。
在讨论移植判例法制度的问题前,首先解释以下几个概念。
(一)法律移植的内涵“移植”一词起初被运用于医学和植物学。
我国学者对法律移植的解释有许多种,而这些定义的本质相同。
本文采用了刘作翔先生对法律移植的定义,即指在不同国家和社会间相互引进和吸收的法的继承的主要方式,具体指的是:一个国家在建构本国法律体系时,对外国法(不限于一个,可能会涉及多个外国法)进行鉴别、认同、调适和整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,包括法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等等,使它们成为本国法律体系的组成部分。
①从涵义看,法律移植不是简单的照抄,包含了借鉴、调适等。
在移植其他法系或者外国法时,更要考虑到移植国外法律后的同化问题,即外国法是否与本国国情相适应,是否符合本国的现实需要等问题。
法律移植的过程也是取精华和去糟粕的过程。
我们在构建中国特色社会主义法律体系时,曾移植了大量的外国法。
香港回归日香港的法律与司法体系香港回归日是香港特别行政区重要的历史节点,它标志着香港从英国殖民统治下回归中华人民共和国的管理。
在香港回归之后,香港的法律体系以及司法体系发生了一些变化,本文将对这些变化进行探讨。
一、香港的法律体系在回归之前,香港的法律体系受到英国法律的强烈影响,采用的是普通法体系。
香港回归后,为了适应中国大陆的法律体系,香港采取了一国两制的原则,保留了原有的法律体系。
在香港特别行政区基本法的规定下,香港保持了相对独立的立法权和法律体系。
香港的法律系统由立法会、行政机关和司法机关构成。
立法会负责制定法律和监督行政机关的工作,行政机关负责执行法律,司法机关则负责审判案件和维护法律的公正。
这种独立的法律体系确保了香港的法治和司法独立。
二、香港的司法体系香港的司法体系是以普通法为基础,并受到英国法律传统和以往的司法案例的影响。
回归后,香港的司法体系继续保持了这一传统,并通过一系列的机构和程序来确保司法的公正和独立。
香港特别行政区最高法院是香港的最高司法机构,由香港特别行政区法院条例设立。
最高法院下辖高等法院和区域法院。
高等法院负责审理香港特别行政区内的重要刑事和民事案件,区域法院则处理较为轻微的刑事和民事案件。
除了最高法院之外,香港的司法体系还包括香港特别行政区司法事务部、律政司、法律援助署等一系列的机构。
这些机构的存在和运作确保了香港的司法体系的独立和公正。
三、对香港司法体系的评价香港的法律和司法体系一直以来都受到普遍的认可和赞誉。
它以其独立、公正的特点,保护着香港居民的合法权益,维护了社会的稳定和法治的实施。
然而,近年来香港社会发生了一些变化,涉及到法治和司法独立的问题。
这些问题的发生,严重影响了香港的司法体系和法律的权威性。
同时,也引发了社会的不满和抗议活动。
针对这些问题,香港特别行政区政府一直在努力通过各种措施来解决,确保香港的法治和司法独立得到有效维护。
但是,这需要社会各界的共同努力和支持,建立对法律和司法体系的信任,共同促进香港社会的和谐与稳定。
作者: 沈宗灵
作者机构: 北京大学法律学系
出版物刊名: 中国法学
页码: 72-79页
主题词: 法律制度;中国大陆与香港;判例法;法律渊源;普通法法系;香港特别行政区基本法;人大常委;司法组织;检察机关;制定法
摘要: 本文对中国大陆与香港两种法律制度在技术、形式方面的重要差别作了静态的比较研究,就法律分类、法律渊源、司法组织、诉讼制度、法律解释、法官与律师六个方面进行了分析比较,最后强调两地区法学家应为两种法律制度的相互借鉴与协调作出贡献。
香港隐私权保护制度给我们的启示夏利民随着经济全球化和资讯科技的发展,社会更加自由和开放,作为重要人权的隐私权保护也越来越受到关注,凸显其重要性。
香港作为国际化的大都市,表现出的高度自由和开放已是不争的事实,而香港对尊重和保障公民隐私权所作出的法制努力,却为中国大陆相关法制的完善提供了较好的法律借鉴。
一、隐私权的定义及其功能自从美国学者塞缪尔·D·华伦与路易斯·D·布兰帝斯在哈佛大学《法学评论》上发表的《隐私权》论文中首先使用隐私权(the right of privacy)一词以来,得到了许多学者的赞同,但它的定义是什么,迄今为止却没有一致的定论,既使在最初承认隐私权的美国,也没有统一的说法。
香港法学界更多地提及或引用的是美国学者露芙·嘉韦逊(Ruth Gavison)和威廉·普罗索(William Prosser)的观点。
露芙·嘉韦逊认为,当他人取得某人的资料,或注意他的行为,或接近他,都会令该人失去隐私。
她由此推论隐私权的概念是由三个各自独立但又互有关联的要素组合而成:(1)保持秘密的权利(关乎某人的资料在多大程度上被人知悉)。
任何人如不能控制关于他自己的、不在公共领域内予人知悉的资料的发布或使用情况,他可以称得上已失去了隐私。
(2)隐藏身份的权利(关乎某人在多大程度上成为他人注意的对象)。
当一个人成为众人注意的对象,他便会失去隐私。
即使没有关于他的新资料被人知悉,单是成为他人注意的对象已令他失去隐私。
(3)离群独处(关乎他人可以在多大程度上接近一个人)的权利。
当他人接近某人时,某人便会失去隐私;除了因为他人可因此而取得关于该人的资料之外,还因这样减低了该人所享有的独处感觉①。
威廉·普罗索则在研究美国法院那些确认有隐私权存在的各项判决之后,得出的结论是侵犯隐私权“包含对原告人四种不同权益作出侵犯的四种不同行为,它们的共通点除了是共用同一个名词和关乎干涉原告人……‘不受干涉’的权利之外,便别无其他共通点。
浅析我国香港地区遵循先例原则――从我国刑事判例指导制度的构建的角度【摘要】香港地区与我国在刑事司法领域的关系一直备受关注。
本文从先例原则的重要性和我国刑事判例指导制度的建立入手,探讨了香港地区如何遵循先例原则以及先例原则与我国法律体系的结合。
还详细分析了我国刑事判例指导制度的构建情况,并举例说明了我国刑事判例在香港地区的适用案例。
文章总结了先例原则在香港地区和我国刑事司法中的作用,并强调了构建更加完善的刑事判例指导制度的必要性。
通过这些讨论,读者可以更好地了解香港地区在制度和实践上与我国的关系,为今后的司法实践提供启示和参考。
【关键词】香港地区,先例原则,刑事判例指导制度,我国法律体系,结合,适用案例,司法实践,启示,作用,构建,完善,重要性。
1. 引言1.1 香港地区先例原则的重要性香港地区先例原则的重要性体现在其对法律体系的稳定性和一致性起到至关重要的作用。
先例原则是指法官在处理案件时会考虑之前裁定过的相似案例,并根据这些先前的判例来判断当前案件的结局。
这一原则可以确保司法决策的连续性和一致性,避免因为不同法官的主观判断而导致司法裁决的不确定性。
在香港地区,先例原则被认为是法律的基石,为法律体系提供了稳定性和可预测性。
法官在审理案件时会严格遵循先前的判例,确保司法决策的公正和合理性。
这不仅有利于保护当事人的权益,也有助于建立社会对司法的信任和尊重。
先例原则还有助于推动法律的发展和完善。
通过对过去案例的总结和分析,可以逐步完善法律条文和司法解释,使法律更加贴近社会实践和需求。
法律的稳定性也能为社会提供更可靠的法律环境,促进经济发展和社会稳定。
香港地区的先例原则对于维护法治、保障司法公正和促进法律发展具有重要意义,其重要性不可忽视。
1.2 我国刑事判例指导制度的建立我们国家的刑事判例指导制度是在对刑事案件的审理和判决中形成的一种具有指导性作用的案例数据库。
这个制度的建立是为了加强司法体系的规范性和稳定性,使司法实践更加公正、透明和统一。
权威解读关于内陆与香港婚姻家庭案件判决互认的若干问题【编者按】看到司主任这篇大作,特别激动!是的,就在2017年,小编全程参与了与香港特别行政区政府律政司分别在北京、深圳和香港举行的三场重要磋商会议,当时讨论之热烈,至今记忆犹新。
故转发,纪念那段不曾饶了的岁月!流金岁月音乐:甄妮 - 当未来变成往事本文作者:司艳丽,最高人民法院研究室副主任,法学博士。
2017年6月20日,最高人民法院与香港特别行政区政府律政司签署了《关于内陆与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(以下简称《婚姻家事安排》)。
该安排在内陆将转化为司法解释,且已经最高人民法院审判委员会审议通过;在香港将转换为本地立法。
今年5月5日,香港立法会已通过《内陆婚姻家庭案件判决(相互承认及强制执行)条例草案》(以下简称《条例》),标志着香港的本地立法程序亦已完成。
目前,最高人民法院与香港特别行政区政府律政司已协商一致,该安排拟于2022年初同时在两地生效实施。
该安排被业界誉为两地司法协助领域最聚焦民意、最贴近民生、最合乎民心的一项创举,是以法律文件形式落实和丰富“一国两制”方针的重大举措。
为及时回应业界关切,本文拟介绍《婚姻家事安排》的几个重点问题。
一、《婚姻家事安排》的签署背景近年来,随着内陆与香港联系日益紧密,人员流动频繁,跨境婚姻愈来愈多,每年均达两万余件。
根据香港司法机构的数据,2017年至2019年,当事人向香港家事法庭提出的共68374宗离婚案件中,涉及内陆婚姻的案件数约占18%,即平均每年超过4000宗。
在跨境婚姻中,当事人往往在内陆和香港均有财产,且婚姻双方在两地的流动性也较高。
香港法院颁布的离婚令及赡养令涉及分割内陆财产时,则需要获得内陆人民法院的认可和执行。
同时,如果赡养令的付款人其后迁到内陆工作或者居住,并停止在香港向对方支付赡养费,以及香港法院作出的有关子女管养权的命令,也需要获得内陆人民法院的认可和执行,否则,当事人一方只能向内陆人民法院重新提起诉讼。
我国古代的判例制度及其当代借鉴在我国古代,判例制度是司法实践中的一种重要制度,它对于确保司法公正、促进社会稳定与发展发挥了重要作用。
判例制度,即依据案例来判断和解决类似案件的一种司法规范。
在刑事、民事和行政诉讼中,法官或官员可以依据过去的判决案例和相关规定来裁定案件的结果。
这种制度的特点是以案释法、以案定理,具有一定的灵活性和可操作性,强调实际案件和案情的具体情况。
我国古代的判例制度在一定程度上体现了人文关怀和公平正义。
与刻板的法律原则相比,判例制度更加注重司法人员对案情的具体分析和综合判断,更加注重对当事人的关怀和理解,更加注重以案释法的权威性和说服力。
在古代社会中,人文关怀和公平正义对于社会稳定和发展都具有重要的意义,而判例制度则恰恰体现了这种人文情怀和公平意识。
我国古代的判例制度也在一定程度上减少了司法活动中的随意性和不确定性。
在实际的司法实践中,法官或官员可能会因为个人的偏见或利益而作出不公正的判决,这种情况在古代社会中也是存在的。
而判例制度则通过引用过去的判决案例和相关规定来裁定案件的结果,一定程度上减少了司法人员的主观干预,使司法活动更加公正、透明和可靠。
然而,虽然判例制度在我国古代的司法实践中发挥了一定的积极作用,但也存在一些问题和局限性。
判例制度的权威性和说服力可能会受到一些司法人员的个人偏见和利益的影响,可能会引发一些不公正的判决。
判例制度对于新情况和新问题的适用可能存在一定的局限性,可能会导致法律的僵化和滞后。
鉴于我国古代的判例制度的一些积极作用和一些问题和局限性,我们可以从中汲取一些有益的经验和教训,为当代的司法实践和制度建设提供一些借鉴。
可以借鉴其强调人文关怀和公平正义的精神,加强司法人员对案情的具体分析和综合判断,更加注重对当事人的关怀和理解。
可以借鉴其减少司法活动中的随意性和不确定性的特点,加强司法监督和公正审判,提高司法活动的公正、透明和可靠。
我国古代的判例制度在司法实践中发挥了一定的积极作用,体现了人文关怀和公平正义的精神,减少了司法活动中的随意性和不确定性。
我国国际私法判例制度研究论文摘要:判例在国际私法中,具有独特的重要地位。
在我国,判例不是国际私法的渊源,但随着两大法系的日益融合,法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充,故本文认为我国应该建立国际私法判例制度,并对此项建立的理论基础及现实基础进行了简要的分析,最后还提出了若干建议。
关键字:判例国际私法判例作为主要的法律渊源,在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。
在英美等普通法国家,判例是最主要的法律渊源,自然也是国际私法的渊源。
大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源,但是随着两大法系的相互融合,判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要,法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。
至少在国际私法领域,法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用,在这些国家,当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时,法院可以援引最高法院的判例作为判决依据,从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。
但是在我国现行的司法体制下,判例不是法律的渊源,不能作为法院处理案件的法律依据,而只有指导、参考作用,是为“间接渊源”,兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善,因此带来了很多问题。
为此,已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究,有学者还提出“在必要时,应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”,1笔者对这种大胆的提法深表赞同,依笔者拙见,我国应该建立国际私法判例制度,并且也已经具备了此项建立的基础。
一、建立我国国际私法判例制度的理论基础由于各部门法的调整对象各各不同,调整手段各具特殊性,故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时,不能不顾及国际私法这一部门法的个性。
成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据,而更多的,是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。
(一)判例是国际私法原则、制度、规范的生长点正如英国著名法社会学家梅因所说,判例先于习惯,司法先于立法。
内地判决在香港执行的流程及相关司法解释含案例民事纠纷中,如果被判令赔偿的一方将财产转移至香港或其本身有财产在香港,如何在香港申请执行内地法院作出的判决是在现实中可能出现的问题。
如果被执行人为自然人或虽然不是在香港注册的公司但并在香港有财产的,可通过申请执行内地判决的途径解决,该途径将是本文第一部分介绍的内容。
如果被执行人为在香港注册的公司或为香港常住居民的,除前述途径外还可通过第二种途径解决,即依据香港《公司(清盤及雜項條文)條例》(第32章)或《破產條例》(第6章)请求香港法院发出破产令,强令作为被执行人的香港公司或个人破产,申请人作为债权人请求分割债务人破产后的剩余财产受偿债权。
以下是对两种途径的分别介绍。
一、内地判决直接申请在香港执行2008年以后,内地与香港在判决相互执行方面的合作有了实质性的进展,相关的法律依据包括2008年7月生效的最高人民法院关于《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》的解释、《內地判決(交互強制執行)條例》、《香港高等法院规则》。
以下是内地法院判决(包括内地法院作出的判决书、裁定书、调解书、支付令,下同)在香港法院申请执行的细节问题:1、申请的时间期限:终审判决后的2年内。
起算日为法院判决中列明的执行期的最后一日,如果判决中列明按阶段执行的,起算日为各阶段执行期的最后一日。
如果判决未表明执行期的,起算日为判决生效之日。
2、接受申请的法院:香港原讼法院。
根据香港的法律体系,原讼法院是香港高等法院的两个分支之一,另一个是上诉法院。
上诉法院仅审理上诉的案件,原讼法院审理的案件为重大的刑民事案件。
不服原讼法院的判决可以向上诉法院提起上诉,如果对上诉法院的判决仍不服,还可以向终审法院提起上诉。
3、申请执行的判决应同时满足以下条件:(1)判决由特定法院作出;该处的特定法院包括最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外和涉港澳台民商事案件的基层人民法院。
内地与香港缓刑制度比较研究作者:王立思来源:《中国·东盟博览》2013年第07期【摘要】在一国两制方针政策的影响下,香港刑法保留了英美法系刑法的较多内容,这就与我国大陆法系刑法存在诸多区别。
香港的缓刑制度吸收了西方国家缓刑制度的先进经验,并结合自身情况制定了具有自己特色的缓刑制度,本文选取内地刑法与香港刑法中关于缓刑制度的规定,通过比较分析研究,借鉴香港地区的缓刑制度,丰富和完善内地的缓刑制度。
【关键词】缓刑制度;比较研究;完善文章编号:1673-0380(2013)07-0109-01内地刑法与香港刑法是中华人民共和国刑法体系中重要的组成部分,香港刑法是在英国长期占领下按其海外属地法律模式建立起来的,由此历史原因香港刑法深受英美法系刑法的影响,在体系上属于英美法系,而内地刑法深受大陆法系影响,这就决定了内地刑法与香港刑法在刑事立法上存在相当大的差异。
一、内地的缓刑制度《中华人民共和国刑法》总则第四章第五节中第72条至77条对一般缓刑制度作了较为详尽的规定,其中涉及了缓刑的适用条件、考验期限、缓刑犯应遵守的规定、缓刑的撤销及其处理以及不适用缓刑制度的情形。
分则第十章第449条中规定了对于军人这个特殊群体在特殊时期适用的缓刑制度,即战时缓刑。
根据内地刑法理论与刑法规定,内地刑法中的缓刑,属于刑罚暂缓执行,即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。
具体来说包括两类:一般缓刑与战时缓刑,一般缓刑与战时缓刑在适用条件、使用方法以及法律后果等方面存在不同。
一般缓刑所适用的刑种、刑度条件是被判处拘役或3年以下有期徒刑,实质条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不再危害社会,且不是累犯和犯罪集团的首要分子。
战时缓刑是针对在战时,被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,对于确有立功表现,撤销原判刑罚,不以犯罪论处。
这就充分表明,在内地刑法中,一般缓刑与战时缓刑尽管存在适用对象、适用时间、本质条件、适用方法、考察内容以及法律后果的差异,但都不能脱离原判刑罚而独立存在。
大陆法院判决怎样才能得到香港认可和执行一、香港承认和执行大陆法院民商事判决:两地区际司法协助的瓶颈区际民商事司法协助(以下称“区际司法协助”),是指同一主权国家内部、不同法域司法机关之间,就特定民商事诉讼事项互相提供帮助和方便,进行友好合作。
如互相委托代为送达诉讼文书,代为调查取证,以及相互承认和执行对方已生效的法院判决、仲裁裁决等。
区际司法协助,有狭义和广义之分。
前者仅包括协助送达文书,传询证人和收集证据。
后者除送达文书、传询证人、提取证据外,还包括承认和执行外地法院判决和仲裁裁决。
中国政府于1997年7月1日恢复对香港行使主权后,中国大陆地区(以下称“大陆”)与香港特别行政区(以下称“香港”)之间(以下称“两地”)“一国两制、两大法域”局面的形成是产生区际司法协助的原因和条件。
具体而言:1、“一国两制”决定两地间司法协助的区际性中国对香港回复行使主权后,香港作为中国的一个特别行政区,享有包括立法、行政、司法终审权在内的高度自治权,但外交、国防事务仍由中央政府统一行使。
大陆实行社会主义制度,香港保持原有资本主义制度长期不变。
大陆和香港是单一制主权国家内部的不同区域,是区际关系,从而有别于国家间的(inter -state)、或国际的(international)关系。
相应的,大陆法院民商事判决(以下称“大陆法院判决”)相对于香港而言,是外地判决而非外国判决。
2、“两大法域”决定两地间必须建立司法协助关系大陆实行带有大陆法系特点的社会主义法律制度。
香港则实行带有英国法特点的普通法系法律制度。
根据《香港特别行政区基本法》第八条规定,香港特别行政区成立后,香港原有的法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同该法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外,一概予以保留。
除几部象征性法律适用于香港外,其余原有法律制度不变。
大陆和香港两个独立法域的存在,使得任一法域司法行为并不当然对另一法域产生效力。
中国古代的判例制度及其当代借鉴
判例制度是指司法实践中积累形成的一系列典型案例及其判决结果,作为法官判案时确定法律适用和裁量的参考依据。
在中国古代,判例制度主要是由历代法律经验总结而来的各种案例和判决,具有实用性、普遍性和权威性。
中国古代判例制度的特点:
1.历史悠久。
早在汉代已开始形成判例制度,唐代更为完备和普及。
2.权威性强。
判例制度是司法实践中的经验总结,具有权威性和可信度,被认为是法律精神和道德原则的具体体现。
3.实用性强。
判例制度针对具体案件,依据实际情况做出的司法裁决,具有实践性指导意义。
4.范围广泛。
判例制度不仅适用于刑事案件,也适用于民事、商业等方面的案件。
5.适应性强。
判例制度是在特定时代和社会背景下形成的,具有时代性和相对适应性。
当代借鉴:
1.加强案例指导。
借鉴中国古代判例制度,加强实践案例的总结和汇总,形成可借鉴、可参考的案例库。
2.提高法律适用水平。
通过借鉴和分析案例,加强法官、检察官、律师等法律从业者的法律适用能力和解决案件的能力。
3.推进司法改革。
借鉴中国古代判例制度,发挥案例制度的作用,推动司法体制机制创新和人才培养,提高司法公正性和效率。
香港廉政公署制度对中国内地的借鉴意义作者:沈娟来源:《学理论·上》2014年第08期摘要:当今世界,腐败已经成为世界各地一个不能忽视的重要问题,解决腐败问题已经成为摆在世界上许多国家面前的一个重要课题。
在2013年全球清廉指数排行榜中,香港位于接受调查的177个国家和地区中第15位,而中国则只排在了第80位。
而近年来,内地腐败案件频繁曝光,因此通过总结香港反腐败工作的相关基本经验,从而提出对中国内地反腐倡廉具有借鉴性的理论和实践建议。
关键词:腐败;反腐倡廉;香港廉政公署;廉政教育中图分类号:D61 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2014)22-0048-02一、香港廉政公署制度的基本情况(一)廉政公署制度的历史沿革与成立背景在20世纪60年代和70年代,随着香港经济的迅速发展,人口的急剧增长,香港贪污风气已经在市民中产生了较为严重的负面影响。
与此同时,由于社会资源的供给已无法满足社会的需求,香港市民在享受自己本应接受的公共服务时,不得不通过“开喉费”、“派鬼”、“茶钱”等走后门的途径去换取。
然而在20世纪70年代中期以来,短短几年时间内这样的情况却发生了极大的变化。
取得这种巨大成就的根本原因就在于香港政府根据自身的实际情况和《总督特派廉政专员公署条例》而建立的香港廉政公署制度,简称ICAC。
(二)香港廉政公署的机构设置香港廉政公署是一个相对独立的机构,它与政府任何机构都没有直接的隶属关系,从最开始只对港督负责衍变成了后来的只对行政长官负责。
ICAC根据《防止贿赂条例》、《舞弊及非法行为条例》、《廉政专员公署条例》,拥有在治理方面和政治地位上的特权,同时也拥有扣留权、查询资料权、拘捕权等特殊权利。
在机构构成及权责方面,香港廉政公署由执行处、防止贪污处和社区关系处这三个部门组成。
执行处负责研究、接受市民举报、调查贪污腐败者的罪状;防止贪污处负责研究减少各公共机构及政府部门出现贪污腐败问题的解决方案;社会关系处有三大职责,分别是配合廉政专员对贪污事件进行调查、运用不同方法宣教市民支持反贪工作以及预防贪污。
初探中国大陆对香港判例制度的借鉴【摘要】我国香港地区承袭英国的法律传统,隶属普通法系,遵循先例是其基本原则,判例的大量使用对其司法制度的发展,法治的进步有着重要的作用。
本文试从香港判例制度特点出发,探讨我国判例制度建立的可行性,并提出建立中国特色判例制度的设想。
【关键词】判例;借鉴;特色
一、香港判例制度
香港受英美法系的影响,判例法是其法的渊源。
遵循先例是判例法的基本原则,香港判例主要有英国判例和香港本地判例。
香港回归前,只有英国上议院和枢密院司法委员会的判例对香港具有约束力。
香港回国后,香港上议院和司法委员会的判例对香港不具有约束力,香港终审法院判例效力最高。
[1,2]
判例表现形式。
遵循先例又称区别技术,法官在审理案件中要区别判决中的判决理由和附带意见,或者成为法律原则的法官意见。
判决理由是判决的必要根据,构成判例的规范,其有约束力权威。
附带意见不是判决的必要根据,其价值仅是有说服力。
[3]判例中只有原则和规则才是特定判例,但判决中并不明确指出,有赖法官在审理其具体案件中依技术寻找。
判例创制主体。
香港回归后,其判例的创制主体包括终审法院和高等法院,其中终审法院的判例效力最高,高等法院的判例效力
次之,在高等法院中,上诉庭的判例效力高于原诉庭。
判例创制程序。
香港地区判例是司法运作的结果,是在司法活动中自然产生的,是判例法适用方法所决定的。
判例创制权限。
香港判例创制权限直接体现在法官造法上。
即香港地区的法官不仅可以适用法律,也可通过具体判例创制法律。
判例适用范围。
香港终审法院,高等法院所作出的判决对下级法院都有拘束力,故香港终审法院和高等法院作出的判决都可援引为判例。
[2]
判例的变更程序。
香港法院原则上遵循先例,但基于法律现象的多样性变化性,判例的变更成为必然。
实践中,通过法官创造性运用和解释法律对先例运用区别技术予以实现。
二、我国借鉴判例制度的必要性
目前来看,成文法国家援引判例制度已成必然趋。
借鉴香港判例制度,构建中国特色的判例制度,完善我国法律体系,已经成为时代需求。
(一)判例制度能克服成文法的固有缺陷
法律以成文法的形式固定下来,就要得到“普遍的顺从”,“法律一旦被制定就已经过时”,成文法的滞后性必然导致在司法实践中出现困境。
而判例制度则是根据社会生活出现的鲜活案例,对其适用法律予以解释补充,提出原则和规则,其更具有灵活性,能弥补成文法的缺陷。
(二)判例制度能统一执法标准有利公正价值的实现
判例一旦被确立后,对其下级法院审判相同类似案件具有权威性的拘束力,能统一执法标准,避免同案不同判等有损法律权威和司法公正的现象出现,以保证刑事审判最大程度上实现公正。
(三)有利于法律的监督和法治的宣传
判例确定后即通过各种途径予以公布,便于社会大众知悉判例的原则和规则,利于法律的宣传,同时利于人民大众新闻媒体等对法院工作的监督。
三、构建中国特色的判例制度
借鉴香港判例制度,应立足我国实际,坚持成文法的基础上,吸收判例制度的优点,构建中国特色的有限的判例制度。
具体而言,可以从以下几个方面来考虑:(一)确立判例制度的地位要建立我国的判例制度,首先必须确立判例制度的地位,基于我国是成文法的实际,判例制度只能作为我国现行法律制度的补充,其地位应接近于法律解释。
在我国法律没有明确规定或法律有空白漏洞时起补充作用,也即在此种情况下可援引判例,当然,必须赋予判例的法律拘束力和权威性。
(二)判例制度的创制主体只能是最高人民法院
借鉴香港地区判例制度的创制主体有终审法院和高等法院。
鉴于我国法院法官素质层次不齐且最高人民法院处于法院审判系统
的顶端,具有之高权威性,有权作出司法解释,故我国的判例制度的创制主体只能是最高人民法院,从而也能保证判例和司法解释具有相同或类似的法律效力。
1.严格判例法确立的实体条件
首先,应严格符合判例的条件:该判例确立的精神和内容必须合宪合法;必须是现行法律条文明确规定的;不得损害国家和人民利益。
[4]对判例的选择应限于法律规定不明时对法律作出的解释,或法律存在漏洞时运用法律原则进行裁决的案例。
其次,改革裁判文书的写作方式。
鉴于我国法院在判决书制作中往往不重视说理释法过程,以致法院判决说服力往往不足,难以达到息讼服判的效果。
2.严格判例法的程序条件
首先,严格判例法的创制程序,由最高人民法院成立专门的判例创制机构,负责案例的收集和对判例合宪性合法性及可行性的审查和核准。
将收集的判例交由最高人民法院审委会表决通过,认可后可成为判例,对于判例进行分门别类,结集出版发行。
其次,严格判例的变更程序。
社会的变迁导致判例的变更成为必然。
最高人民法院根据下级法院上报的案例,选择填补法律空白,解释法律原则的案例作为新的案例,以取代先前不合时宜的案例。
不得不说明的是,对于判例的变更和废止只能由最高人民法院决定,并依严格的程序进行。
最后,严格判例的监督制度。
借鉴英美法系最高院有违宪审查权,我国的判例制度应最高人民检察院有违宪审查权。
基于检察院对法院工作具有指导监督的特点,因此,由最高人民检察院履行监
督最高人民法院判例实行和违法监督审查是合理的。
最高人民检察院认为确立的判例不合宪不合法,可提出修改指正意见,也可提请全国人大常委会予以审查,若认为违宪或不合法,全国人大常委会有权予以撤销。
香港判例制度对香港司法进步和法治的完善有着重要作用。
我国大陆应立足实际情况,借鉴香港判例制度,建立中国特色的判例制度,构建制定法为基础,判例制度作补充的法律体系,以完善我国法治,促进社会民主法治的进步。
参考文献:
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