关于我国建立判例法制度的探讨

判例法制度的本土化初探[摘要]判例法和成文法各有利弊。

如今世界两大法系趋于融合。

大陆法系为弥补成文法的不足，逐渐重视对判例法的研究。

针对我国法制建设中存在的问题，笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义，为我国法制建设提出设想。

[关键词]法律移植；英美法系；判例法；本土化英美法系和大陆法系是世界两大主要法系，出于不同的背景而形成了迥然不同的法律内容和法律形式。

随着全球政治经济交流范围的扩大和程度的加深，不同法系之间产生了趋同现象。

笔者认为法系间相互借鉴的途径之一就是法律移植。

法律移植可以使各法系取他人长处补自身不足。

而我国的法律文化意识薄弱，法制建设存在缺陷，通过法律移植或许可以促进我国法制建设的发展和完善。

另外就目前法制状况看，我国是否也可以塑造判例制度。

本文将就这些问题简单论述，并对我国的法制建设进行一些思考和探索。

一、关于判例法的几个问题我国法治建设中能否移植英美法系的判例制度，一直是学者关注的问题。

在讨论移植判例法制度的问题前，首先解释以下几个概念。

（一）法律移植的内涵“移植”一词起初被运用于医学和植物学。

我国学者对法律移植的解释有许多种，而这些定义的本质相同。

本文采用了刘作翔先生对法律移植的定义，即指在不同国家和社会间相互引进和吸收的法的继承的主要方式，具体指的是：一个国家在建构本国法律体系时，对外国法（不限于一个，可能会涉及多个外国法）进行鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等等，使它们成为本国法律体系的组成部分。

①从涵义看，法律移植不是简单的照抄，包含了借鉴、调适等。

在移植其他法系或者外国法时，更要考虑到移植国外法律后的同化问题，即外国法是否与本国国情相适应，是否符合本国的现实需要等问题。

法律移植的过程也是取精华和去糟粕的过程。

我们在构建中国特色社会主义法律体系时，曾移植了大量的外国法。

我国建立判例制度的可行性研究摘要：在我国社会的转型期，新情况、新问题不断出现。

在司法审判中，仅仅适用制定法无法解决社会中出现的新兴案件。

而要建构法治社会, 就需要判例制度来弥补立法空缺,填补法律漏洞。

审判过程中引进“判例制度”则为我国司法审判提供了更好的途径。

关键词：判例制度；内涵；必要性；可行性随着社会主义市场经济的发展和社会主义法律体系的完善，应该借鉴国外法治的优点，继承我国优秀的法律传统，构建具有中国特色的判例制度，即坚持以制定法为主的同时，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互补性和即时性，弥补制定法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。

在两大法系趋向融合的今天，应该使我国的判例法从幕后走向前台，成为真正具有约束力的法源。

一、判例制度概述（一）判例制度的内涵判例是在法无明文规定的情况下形成的, 并且要为以后类似案件的处理树立典范，所以也可称其为“先例”。

在此基础上形成的判例法，就是基于法官的判决结果而形成的具有法律效力的判定，并且这种判定对以后判决的作出具有法律规范效力，能够作为法官判案的法律依据。

判例法来源于法官对案件的审理结果，它不是由立法者创造的，而是由司法者创造的。

判例制度，就是选用典型的案例判决来作为判例，为以后法官审理类似的案件提供指导和借鉴，在量刑上和法律适用上都可以比照前面的判例进行判决。

判例制度与判例法的主要区别在于,判例制度并不是一国的法律渊源，而是为了弥补成文法的不足而建立起来的一种制度。

（二）建立判例制度的优势1.判例制度具有协调性，有助于维护法律的统一性与权威性判例是由法官创制的，但并非任意创造的，而是在一系列原则的约束下进行的，特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。

上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”，严格而谨慎地遵守先例的结果，造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。

2.建立判例制度有利于保持法律的稳定性和连续性判例法将案件判断的过去价值标准和现在价值标准统一起来，解决了成文法滞后的尴尬。

中国古代判例制度研究一、中国古代“判例”的概念界定在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。

据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。

在西方判例法国家, 判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。

由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。

但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。

中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。

由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。

二、中国古代判例制度的发展历程众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段 (先秦时期 )、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。

（一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。

西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。

战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。

但是判例法并未消失, 它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。

在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。

至此，中国古代的判例制度正式形成。

（二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。

西汉中期以后, 引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。

东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。

此时，故事成为了一种与律令并行的成例。

隋唐时期, 成文法比较完备, 对例的限制较多。

判例法成长中的“中国判例法”中国的法律体系严格说来，既不属于大陆法系，也不属于英美法系，或许正如“中国特色社会主义”这个名词一样，有人将中国的法律体系列为中国式的大陆法律体系中。

也就是说中国法律体系中缺少了英美法系中的“判例法”这个活泼元素。

但是随着中国法律的进一步健全，中国的判例法不断地发展着，虽然可能情况并不乐观。

所谓判例法(Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。

判例法是英美法系国家的主要法律源泉，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。

判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。

判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。

美国法院对判例的态度非常灵活，即如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。

（百度百科关于判例法的解释）举一个例子来说吧，强奸是犯罪，在梦游中强奸他人，算不算犯罪？英国一法庭近日宣判了一个特殊的案件，这是英国“梦游强奸”者无罪获释的首个案件。

本案的被告是22岁的詹姆斯·比尔顿。

事发当晚，他和女友外出喝酒，然后回到了比尔顿的公寓。

女友在客厅的沙发上睡着了，比尔顿将她叫醒，扶她睡在卧室的床上，自己则睡在客厅的沙发上。

不知什么时候，姑娘被惊醒了，她发现比尔顿睡在身边。

女友认为他的行为够成了强奸，所以报了案。

为了审理这个棘手的案件，法庭不得不求助于相关领域的专家。

一位睡眠问题专家指出，比尔顿的家族有梦游症的病史，他本人也有这种病。

最后由7名女性和5名男性组成的陪审团最后认定，尽管比尔顿确实强奸了女友，但都是在梦游状态下发生的，因而不构成犯罪这个案例确实是让我这个初涉法律领域的人心里不禁泛起阵阵涟漪。

论判例法制度与我国的法制建设的问题和策略作者简介：张燕，河西学院政法系讲师，兰州大学经济法学硕士，研究方向：经济法、法理学。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-040-022010年11月26日，最高人民法院审判委员会总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，并于规定之日开始实行。

2010年12月26日，构建中国案例指导制度研讨会就我国案例指导制度的发展完善、案例指导的效力等问题进行了研讨。

本文的研究缘起于此，在法律全球化的语境下，两大法系各自的缺陷和问题随着社会经济的发展，两大法系法发展[专业提供代写毕业论文的服务，欢迎光临wwW. ]逐渐向“混合法”的趋势发展，开始相互融合、相互借鉴，英美法系国家逐渐意识到判例法的局限性，开始注重成文法的制定，相反一些大陆法系国家亦看到成文法的不足，开始重视对判例法的借鉴。

近年来，对判例法的研究成为学术热点之一，笔者的研究重点围绕判例法的借鉴而进行，因判例法自身具有的优势和价值目标，因此笔者认为在当代中国的法制建设和法治发展过程中借鉴判例法制度具有深远的显示意义。

一、判例法制度的的历史考察（一）判例法的产生和发展法的演进与社会的发展有着极为密切的联系，法律必然会随着社会的变迁而不断演进。

从法律演进的一般规律来讲，法律的发展是一个由习惯到习惯法，再由习惯法到成文法。

英国判例法是伴随着人们经验的积累和各种法律制度的冲突与选择不断发展壮大起来，是一种法律造法的过程。

同时也说明了说明了法以何种形式存在源于特定的社会背景。

揆诸史实，1066年诺曼征服之前，英国的历史与欧洲大陆多数国家雷同。

自公元前3000年至公元前2000年之间，来自伊比利亚半岛的伊比利亚人居住在英国的大部分地区;公元前七世纪，原居住在欧洲大陆莱因河区的凯尔特人也移居到此地。

论我国判例法的创制中国系属大陆法系，以成文法为主要法源。

法律规则是由立法机关制定，法官主要依赖法律规则，运用三段论模式审理案件，以达规范人际生活关系，协调各种法律利益，维护社会正义及秩序的法律目的（1）。

然则因立法政策及技术的缺陷，未来社会生活的无法预见等诸多弊端，造成了法律的漏洞与局限，使其不能完整达到上述之目的。

任何法律自诞生起既有漏洞，已是不争之事实。

德国法儒萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。

欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能（2）。

同时法律好比文人的著作。

一经出版，即告死亡。

法律藉以载体的乃难臻精确的文字，可能会产生多种截然不同的意思，故很难为立法者所左右。

这便是其局限性。

法理上，为解决法律的漏洞与局限不外两种途径：其一为立法，即依一定立法程序增删修订既有之规定；其二为判例，即法院于适用之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意思地改变现行法律规定。

我国现行多采用的是第一方法，本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。

一、判例的语义分析判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。

在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。

（3）判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。

古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。

古罗马的大法官告示（4）和法学家的解答（5）都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。

这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。

进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。

王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例（6）。

虽然判例是法院对具体的各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的（7）。

目录目录 (1)判例制度在我国确立的可行性研究 (2)摘要 (2)Abstract (3)引言 (4)一、判例制度概述 (4)（一）判例及判例制度的含义 (4)（二）判例制度的历史发展 (5)二、我国建立判例制度的必要性 (5)（一）成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因 (5)（二）司法解释并不足以弥补成文法的缺陷 (6)（三）判例制度的建立能够极大提高法官的素质 (6)（四）判例制度可以节约司法成本并提高效率 (7)（五）判例制度是实现司法公正的必要条件 (7)（六）判例制度的引入有助于法律的普及 (7)三、在我国建立判例制度的可行性 (8)（一）从世界范围看两大法系正在走向融合 (8)（二）从我国历史上看存在判例制度的传统 (8)（三）判例制度与我国立法体制并不矛盾 (9)四、我国判例制度的构建 (9)（一）构建我国判例制度的基本原则 (9)1、判例只是制定法的一个补充制度 (9)2、只有经过确认程序确认后的裁判才能成为判例 (9)3、我国判例法的两级体系 (9)4、效力原则 (9)（二）判例的效力 (10)（三）判例的发布 (10)（四）判例的制作 (10)（五）判例的运用 (11)（六）判例的废止 (11)注释 (12)参考文献 (13)判例制度在我国确立的可行性研究摘要瞬息万变的大千社会使当今的社会关系和社会事实纷繁复杂，而这无疑与法律的稳定性和系统性形成了矛盾。

法律总是要滞后于社会现实的发展，当法律无明文规定或者规定不明的情况下，如何去解决社会现实中存在的林林总总的矛盾，如何去调节法律关系，实现社会的公平正义，从而保护弱者的利益这一命题就显得格外重要了。

判例制度无疑是解决这些问题的一个好方法，所以对于我国建立判例制度的必要性和可行性的探索是必要的。

本文从判例制度在我国建立的必要性、可行性以及如何建立等几个方面来研究。

首先判例制度在我国建立的必要性：一是成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因；二是司法解释并不足以弥补成文法的缺陷；三是判例制度的建立能够极大提高法官的素质；四是判例制度可以节约司法成本并提高效率；五是判例制度是实现司法公正的必要条件；六是判例制度的引入有助于法律的普及。

大陆法系判例制度1.引言1.1 概述大陆法系是一种普遍存在于欧洲大陆与拉丁美洲的法律体系，它以法典法为主要特征，并以立法法为最高法规。

与大陆法系紧密相关的是判例制度，它在大陆法系中起到了重要的补充和辅助作用。

判例制度是指法院根据已有案例进行类比、推理和解释的一种法律规则。

它的主要特点是通过对先前判决的参考和解释来制定法律判例，并给予其法律效力，成为下一次类似案件判断和决策的依据。

在大陆法系中，判例制度通常被称为"借鉴性判例"或"指导性判例"。

与英美法系的"优先法规"不同，大陆法系中的判例虽然没有法律上的强制力，但却被视为法官在判决时必须考虑和借鉴的权威性依据。

判例制度在大陆法系中的作用不可忽视。

首先，它有助于确保法律的一致性和可预测性。

通过参考和借鉴先前的判决，法官能够在类似案件中作出一致的裁决，进而维护社会的公平正义。

其次，判例制度也有助于填补法律的空白和落实法律原则。

在大陆法系中，法典法作为主要法律规则，有时难以面对复杂多变的社会情况。

而判例制度则可以通过先例的积累，为法律规则提供解释和具体应用的方向，从而满足法律与社会的实际需要。

然而，判例制度也存在一些争议和挑战。

首先，由于大陆法系中法典法的主导地位，判例制度的权威性和效力受到一定程度的限制。

其次，对于法官而言，如何准确判断和适用先前的判例也是一项艰巨的任务。

最后，由于案例的特殊性和个体性，判例制度在不同案件间的适用存在一定的困难。

综上所述，判例制度作为大陆法系中的一项重要补充，具有其独特的价值和作用。

尽管它在现行法律体系中的地位相对较低，但在实际的司法实践中，它对于维护法律的一致性和保障公正的目标起到了积极的促进作用。

在日后的探讨中，我们将深入探讨判例制度的定义、特点以及其在大陆法系中的优缺点。

1.2 文章结构文章结构部分的内容可以包括以下内容：文章结构是指文章的整体组织架构，包括各个章节的安排和逻辑连接的方式。

我国建立判例制度的法理考察法学是研究法律以及相关法律现象的科学，当社会经济的发展带来更加复杂和多变的社会关系时，法律的滞后性就显现出来了。

当今我国就面临着法律缺位、法律体系不够健全等诸多问题。

判例制度对弥补我国成文法的漏洞，健全法律体系和统一法律适用等方面都有重要作用。

一、判例本体论判例本质上是由特定主体创制的一种法律渊源，在不同的法律体系中起着不同的作用。

要想建立判例制度，首先要明确什么是判例。

(一)判例的概念。

判例法意义上的判例是指法院在审判过程中所做出的对其后相同或类似案件具有拘束力的案件裁决。

判例和判例法是判例制度的要素不同角度的称谓，虽然有许多学者主张判例法和判例是不同的概念，笔者认为可以通用。

判例本质上是法律渊源的一种。

代写论文交易安全在不同法律体系中，判例的地位也不同，但现在大部分国家和地区都将判例作为本国法律体系中的法律渊源之一，而英美法系国家中的判例更是作为主要渊源。

(二)判例制度的基本原则。

作为判例制度的代表，英美法系中的判例制度是在经验主义哲学的指导之下发展起来的，法律的原则是通过总结大量判例中的共同价值追求归纳而出的。

判例制度最重要的原则就是判例拘束力原则，中国期刊论文网即相似的案件应当与以前的案件判决相同的对待。

此原则将判决中法官的意见分为两部分：判决原理和附随意见。

判决原理是指就案件中的争点所做的法律原则和法理的说明，是判决约束力的主要来源;附随意见是指法官就争点之外的事项发表的意见，并不具备约束力。

判例约束力原则在英美法系国家的运用有严格的规定。

中国最权威学术论文网以英国为例，英国现在所采用的是严格判例约束力原则为主，约束力原则的突破为例外，即上级法院的判决对下级法院有绝对的约束力的，但当有确切理由证明在违反前例所做的判决仍然正当时，法院可不受前例拘束。

这点对我国判例制度的建设有极大的启示作用。

(三)判例制度的特征。

判例法的特点是相对于制定法来说的。

制定法是由法定的制定机关按照法定程序制定的，判例法则是在诉讼过程中由法官在案件中创造的法，法官起着立法者和裁判者双重身份。

在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2第一篇：在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2 在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题1、对方辩友你们的利弊比较的标准是什么？2、对方辩友难道不知道近二十年来两大法系逐渐融合的趋势吗？3、对方辩友难道不知道兼容成文法和判例法二者之长是历史的必然吗？4、成文法和判例法两者必取其一吗？法律渊源只能有一种吗？5、请对方辩友解释一下为什么在我国司法审判制度中建立判例法制度弊大于利？6、对方一辨所提弊端是不是可以被。

解决呢？7、2（对方提英美判例法不适合中国国情）按对方辩友所说在我国建立判例法制度是照搬照抄而不加以改造吗？8、第二篇：试论建立判例约束制度我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深．由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因．判例的实际效能没有得到应有的重视，更没有成为我国的法律渊源。

在司法实践中，人民法院通过审判刑事、民事(含经济)、行政事件，依照案件事实和有关法律作出了数以万计的具有最后决断性和最大权威性的裁判。

1998年，全国各级法院共审结一审刑事、民事、经济、行政、海事案件54l万件。

面对这样一笔巨大的司法资源财富．由于我国现行司法体制的原因，却没有得到有效利用而被束之高阁，实在令人扼腕。

随着政治、经济体制改革并向纵深发展，司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求，法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验，建立我国判例制度的具体设想和建议。

不久前讨论经济法草案中，全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例．可见这一问题已引起重视。

笔者认为，从理论和实务上，对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价，进而建立起我国的判例约束制度，对于推进我国司法体制改革有重要意义。

一、判例约束制度的概念及其建立意义判例约束制度，就是指人民法院在审理各类案件时，不仅要依法受到各种监督和制约，同时还应当遵循先例．非经正当程序不得作出背离先例的判决。