读《法律的概念》后对法之定义思考
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柔性法实证主义——读《法律的概念》哈特作为新分析实证主义法学派的代表人物,以语言分析为基础,旨在通过描述性的初级规则和次级规则发现法律的本质。
哈特在《法律的概念》中,从批判奥斯丁的命令理论入手,提出法律的内在和外在面向,并由此构建自己的法理学体系,称为柔性法实证主义。
二战后因其主张恶法亦法对战犯的审判产生不利的影响,分析法学派饱受批判。
哈特的新分析法学派挽救了分析法学派的日益衰落,他的学术生涯经历了多次论战,包括与博登海默、富勒以及德沃金等人进行辩论。
《法律的概念》从前所未有的新视角揭示法律的实践性,根据分析法律概念批判了传统的分析法实证主义和概念法学,以分离命题回应对恶法亦法的质疑,进一步回应了法律与道德的关系问题。
一、“法律命令说”的理论价值哈特从法的本体论出发,通过对“法是什么”问题的各种解答,提出要对法的定义作出准确的回答之前必须要解决的三个议题,一是义务和强制的关系,这也是奥斯丁“法律命令说”的出发点。
二是道德义务和法律义务的差异,即道德和法律之间的关系问题。
三是对法律规则的困惑,包括规则的本质存在、定义、适用的分歧。
(一)命令与法律奥斯丁的“法律命令说”虽然存在一定的局限性,但哈特通过对奥斯丁理论的批判回应寻找对法律的概念最有力的形式表达。
从语言的角度出发,哈特构建“祈使语句”的典型情境——抢匪情境,抢匪发出的语句含义存在一定的强制性,在这里哈特对“号令”和“命令”进行了区分,最大的区别在于“命令”可能会遇到不服从的情形,而“号令”则不会。
奥斯丁忽视上述的区分,将以威胁为后盾的命令称为“号令”,但是不论是“命令”还是“号令”已经包含权威意味的概念不能在用来阐明“法律是什么”。
?“法律命令说”从“命令”出发给哈特构建“法律的概念”提供了起点。
在抢匪情境的简单命令模式中,哈特认为法律控制具有普遍性,而抢匪情境的命令仅是针对个人的,这是其需要补充的第一项特征。
法律的普遍性一面表现为某种普遍的行为态样,另一面表现为适用于普遍大众。
《法律的概念》读后感3110102114 张燕燕如果可以把书分为硬书和软书两类,那么《法律的概念》无疑使一本硬书。
在阅读方式的选择上,笔者斟酌再三,基于分析实证对于日后法学研究的重要性十分明显,无论是语义实证还是逻辑实证,都具有纯化某些粗糙的理论的作用,因此,这本书对笔者还是有精读的必要的。
读书一般是带着问题开始的,这个过程能回答很多以前的问题,也会产生很多新问题。
产生问题和回答问题的过程是互动过程,二者此消彼涨,似乎无穷尽矣。
在这一过程中达致了知识在质和量上的增长。
读《法律的概念》就是这样一个过程的典型。
因而这篇读后并不是“谈收获”的老套路,谈得更多的是体悟,收获和不解兼而有之。
收获需要的是分享和检验,不解需要的是思考和回应。
《法律的概念》并不是一本畅销小说或者文坛经典,读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。
硬着头皮往下看固然可行,但是痛苦和郁闷也随之呈几何级数增长。
笔者没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书,而且笔者认为重要的书也不能这样对待。
于是笔者开始尝试用一种调动起兴趣的方式阅读,这种方式不光要求“知其然”,更要求“知其所以然”。
“知其然”即了解哈特的基本观点是比较枯燥的,这意味着从文本中筛选出自己所需要的信息,筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结,从而丧失了自己阅读的独立性,结论会流于肤浅片面,而且这种工作也完全可以用比较偷懒的方式——看他人写的介绍性文章,来完成。
“知其所以然”是一种与“知其然”相关的阅读过程,它所要针对的是:为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点(甚或完成这样的文本)?在这种过程中,我不必把注意力仅放在《法律的概念》这个文本上,因为这本书能给的信息只是部分的,它的背景无疑更为广阔,这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考,这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了笔者,兴趣油然而生。
除此以外笔者认为,不无裨益的是,这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识模糊区。
读《法律的概念》有感
大多数对于《法律的概念》的解读是带着前理解,这种前理解的来源以介绍性文章、师友的谈论等媒介为主,但是淹没在介绍性文字(或语言)当中的是文本所要针对的现实问题,哈特的观点仿佛是“理论自身发展的必然产物,而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题,这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注,而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。
这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式,或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题,实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。
”
所以我们可以不问哈特何许人也?也不问《法律的概念》诞生于什么样的背景、出于什么样的目的?更不会去思考困扰当时哈特的问题?我们就这样轻而易举的得到了哈特的知识成果——这个过程“简洁而凝练”,难道不该怀疑这一切得来的太容易了吗?哈特并没有设局让读者钻入误区,但读者也许因为过于追求知识的增长而把自己置于似是而非之中。
《法律的概念》读书笔记在阅读了《法律的概念》这本书后,我深受启发,对法律这一复杂而又重要的概念有了更为深入的理解和思考。
法律,这个在我们日常生活中频繁出现的词汇,其内涵和外延究竟是什么?这是一个看似简单,实则深奥的问题。
作者在书中通过深入的分析和阐述,为我们揭示了法律的多面性和复杂性。
书中首先指出,法律并非是一种简单的规则集合,而是一个具有系统性和逻辑性的体系。
它不仅仅是条文的罗列,更是背后蕴含的价值和原则的体现。
法律的存在是为了维护社会的秩序和公平,保障公民的权利和自由。
然而,这种秩序和公平并非是绝对的,而是在不同的社会背景和历史时期有着不同的内涵和表现形式。
法律的制定并非是随意的,而是基于一定的社会需求和公共利益。
它需要考虑到社会的发展、文化的传承以及人民的意愿。
同时,法律的实施也不是一帆风顺的,会受到各种因素的影响,如执法者的素质、公众的法律意识以及社会的舆论压力等。
在探讨法律的本质时,作者强调了法律的强制性。
法律通过国家的强制力来保障其实施,对违反法律的行为进行制裁。
但这种强制性并不是法律的唯一特征,法律还具有规范性和引导性。
它规范着人们的行为,引导人们做出符合社会公共利益的选择。
从历史的角度来看,法律是不断演变和发展的。
不同的国家和地区在不同的历史时期都有着各自独特的法律体系和法律文化。
这些法律体系和文化反映了当时社会的政治、经济和文化状况,同时也随着社会的发展而不断变革和完善。
法律与道德之间的关系也是书中探讨的一个重要问题。
法律和道德既有联系又有区别。
道德是一种内在的约束,依靠个人的自觉和社会的舆论来发挥作用;而法律则是一种外在的强制,通过国家的力量来保障实施。
然而,在某些情况下,法律和道德会相互影响,法律会将一些基本的道德原则纳入其中,而道德也会对法律的制定和实施产生一定的影响。
此外,法律的解释也是一个关键的问题。
由于法律条文的表述往往具有一定的模糊性和不确定性,因此需要对法律进行解释。
——《法律的概念》有感罗正峰03 09法一摘要:学者哈特的《法律的概念》为学人视为法理学经典中的经典,这已是不争的事实。
在英美乃至整个西方,这一文本又成为分析实证品格的法理学或转向或变革或发展的承上启下的叙事作品。
在初步读完这本书后,给了我对法律的一个新的认识和不一样的解读。
一、法律之定义在《法律的概念》的提纲中有这么一段“本书的目的不是提供一个法律的定义,而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为社会现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解,以此促进法律理论的发展”可见其实《法律的概念》与我们中国对其语境的理解是不一样的。
(一)中国法律的定义在中国“法律的概念”可以理解为是“规则”、“规范”而这些规则、规范包含了社会生活的各个方面,如理解最多的“道德规则”、“行为规范”、“法律的强制规则”等,其中孙国华教授就提出“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的,反映统治阶级(即掌握国家政权的阶级)意志的规范系统”;而在倪正茂教授的论文中则提出“法是由一定物质生活条件决定的,由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行,以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规范的总和”。
可见中国对于法的定义其实是建立在一个种差概念之上的即首先寻找一个族系或类(如行为规则、规范等),然后再寻找族系或类成员(如法律规则、道德规则、宗教规则)之间的差异,最后用名词(即族系或类)之前不断增设形容词(差异)的叙事方式建构法律界说的模式。
(二)哈特认知的法律定义在《法律的概念》中说道:解释法律的定义首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类,其特征为我们所了解,其定义在界定他者时已被设定。
显然,如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念,一个告诉我们某种事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。
就法律而言,正是这一要求决定了这种定义形式没有用处,因为,在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。
《法律的概念》读书笔记法律,这个词对于我们来说既熟悉又陌生。
在日常生活中,我们时常听到、谈论到法律,但对于其真正的内涵和本质,却未必有深入的思考和理解。
读完《法律的概念》这本书,让我对法律有了全新的认识和感悟。
书中开篇就提到,法律并非简单的规则集合,而是一种复杂的社会现象。
它不仅仅是写在纸上的条文,更是在社会中发挥着实际作用的力量。
法律具有规范性,它告诉人们应当如何行为,设定了一定的标准和界限。
比如交通法规规定了车辆在道路上的行驶规则,让交通秩序得以维持;合同法规定了合同的订立、履行等方面的规则,保障了经济活动的有序进行。
法律的权威性也是其重要特征之一。
法律是由国家制定或认可的,具有强制力作为后盾。
当有人违反法律时,将会受到相应的制裁和惩罚。
这种权威性使得法律能够有效地约束人们的行为,维护社会的公平和正义。
然而,法律的权威性并不是绝对的,它也需要在一定的范围内运行,不能超越合理的界限。
法律还具有普遍性。
它适用于社会中的每一个成员,不论其身份、地位、财富如何。
“王子犯法,与庶民同罪”,这句俗语就很好地体现了法律的普遍性原则。
在法律面前人人平等,没有人能够凌驾于法律之上。
这种普遍性为社会提供了一个公平的竞争环境,保障了每个人的权利和利益。
同时,法律也是不断发展和变化的。
随着社会的进步、科技的发展以及人们观念的转变,法律也需要不断地修订和完善。
例如,随着互联网的普及,出现了许多与网络相关的法律问题,这就促使法律在这方面进行补充和更新,以适应新的社会需求。
在书中,作者还探讨了法律与道德的关系。
法律和道德既有联系又有区别。
道德是人们在长期的社会生活中形成的行为规范和价值观念,它更多地依靠人们的内心信念和社会舆论来约束行为。
而法律则是通过明确的条文和强制力来规范人们的行为。
虽然法律和道德在某些方面可能存在重合,但法律不能完全涵盖道德的所有领域,道德也不能替代法律的作用。
法律的实施过程也是一个值得关注的方面。
《法律的概念》读书笔记法律,这个我们在日常生活中时常听闻,却又似乎难以完全捉摸透彻的存在,究竟是什么?读完《法律的概念》这本书,我仿佛在一片迷雾中寻得了一些指引之光。
书中开篇就提出了一个关键的问题:法律是一种规则体系吗?在我们的惯常认知中,法律似乎就是由一系列明确的规则所构成,告诉我们什么能做,什么不能做。
然而,作者通过深入的分析让我明白,法律并不仅仅是简单的规则罗列。
它更是一种复杂的社会现象,与道德、习惯、权力等诸多因素相互交织。
比如,在某些情况下,道德准则会对法律的形成和实施产生影响。
一些道德上被广泛认可的行为,可能会逐渐被纳入法律的范畴;反之,某些违背道德的行为,也可能会受到法律的制裁。
这就让我思考,法律与道德之间的界限究竟在哪里?是道德在引导法律的发展,还是法律在规范着道德的底线?书中还探讨了法律的权威性。
法律的权威性并非仅仅来自于其强制力,更在于它被社会大众所认可和接受。
当人们普遍认为某项法律是公正合理的,他们就更愿意自觉遵守;反之,如果法律被认为是不公正的,那么即使有强制力的保障,也可能会遭遇抵制和反抗。
这让我深刻认识到,法律的制定必须充分考虑社会的共识和价值观,否则就难以真正发挥其应有的作用。
另外,关于法律的解释也是一个十分有趣且重要的话题。
同一条法律条文,在不同的情境和案例中,可能会有不同的解释。
这并不是说法律是模糊不清的,而是因为现实生活的复杂性和多样性。
法官在解释法律时,需要综合考虑立法目的、社会背景、公平正义等多个因素。
这也让我意识到,法律并不是一尘不变的教条,而是具有一定的灵活性和适应性。
法律的执行过程同样充满了挑战和思考。
执法者需要在严格遵循法律条文的同时,也要考虑具体情况的特殊性。
如何在保证法律的公正性和权威性的前提下,做到合理执法、人性化执法,是一个需要不断探索和平衡的问题。
通过阅读这本书,我还了解到法律与权力之间的微妙关系。
权力可以推动法律的实施,但如果权力不受法律的约束,就可能导致滥用和不公。
哈特《法律的概念》之读后感一、自然法学派与分析实证法学派的交锋回眸经典历史时刻———二战, 德国纳碎决然地把人权、平等、自由的价值从立法中摒弃, 于是引发自然法学派与分析法学派的激烈交锋。
战后的纳碎犯面对审判时, 称其行为均有法律、政令、军令等依据, 罪从何来?面对此棘手问题, 自然法学派提出“恶法非法”:道德与法律应具内在一致性, 实在法与自然法须相符, 倘若实在法违背社会之道德, 此法即是非正义的, 便不具道德层面效力, 自然也不具法律层面效力, 即不是法律;分析法学派则主张“恶法亦法”。
审判法院认为上述被告主张之法令、军令等因其违背了最基本的道德, 故而无效, 该判决的公布预示着自然法学派在这场交锋中的伟大胜利。
二、新分析实证法学派的崛起分析实证法学派之法律和道德相分离之主张本已渐为公众接受, 然二战的爆发, 摧毁大众对奥斯丁学说之认同于弹指间, 同时认为“主权者命令学说”是法西斯专政之罪恶的代名词。
在民众和自然法学派双重指责及分析实证法学派亟待重构之背景下, 哈特在不改变实证立场的前提下提出独特的法律道德理论:法律与道德应相互分离, 唯此, 二者方可于自身领域释放应然效用, 法律实为经验之产物, 其本身是理性的禁区, 但鉴于道德、道德二者间有共同条件, 故二者应保持最低限度之联系。
三、哈特之规则说的评析哈特对法律命令说有效批判后, 提出自己的“规则说” (国内法律为第一性和第二性规则之结合的规范体系) 。
哈特的理论起点即义务的观点, 主张的第一性规则只于小型社会 (具共同感知、血亲及信念紧密联系且处稳定环境) 中运行。
他指出:当代社会具不稳定性、无效性等特征, 故需第二性规则。
“承认规则”、“改变规则”、“审判规则”统归第二性规则, 其作用是对社会不足予以弥补。
第二性规则与第一性规则其定义是相对而言, 前者是后者的授予权利规则。
学者多数都了解“法本位”之争辩 (终以“权利本位”为主流) , 中国古代法律均被认为义务本位。
《法律的概念》读书笔记法律,这个我们在日常生活中经常听到的词汇,似乎熟悉却又充满了神秘。
读了相关的著作,对于“法律”这个概念,我有了更深入的思考和理解。
法律是什么?这是一个看似简单,实则复杂的问题。
在很多人的直观感受中,法律就是一系列的规则和条文,是用来规范人们行为的准则。
然而,当我们深入探究,就会发现法律的内涵远不止于此。
法律具有普遍性和强制性。
它不是针对某一个特定的人或群体,而是适用于整个社会的成员。
无论是谁,只要身处这个社会,就必须遵守法律。
一旦违反了法律,就会面临相应的制裁和惩罚。
这种强制性是法律得以有效实施的保障,也是维护社会秩序的重要手段。
法律的产生源于社会的需求。
在原始社会,人们依靠习俗和道德来规范彼此的行为。
但随着社会的发展,人口的增长,社会关系变得越来越复杂,单纯的习俗和道德已经无法满足社会管理的需要。
于是,法律应运而生。
它以明确的条文和规范,对人们的权利和义务进行了界定,为解决社会纠纷提供了标准和依据。
从本质上讲,法律是统治阶级意志的体现。
在不同的社会制度下,法律所代表的利益主体是不同的。
在封建社会,法律主要维护的是封建地主阶级的利益;在资本主义社会,法律则更多地倾向于保护资产阶级的权益;而在社会主义社会,法律是为广大人民群众服务的,是为了实现人民的共同利益和社会的公平正义。
法律的作用是多方面的。
首先,它具有规范作用。
通过规定人们可以做什么、不可以做什么,引导人们的行为,使之符合社会的公共利益和价值标准。
其次,法律具有保障作用。
保障公民的合法权益不受侵犯,当权益受到侵害时,能够通过法律途径得到救济和保护。
再者,法律还有预测作用。
人们可以根据法律的规定,预测自己行为的后果,从而做出合理的选择。
然而,法律也并非是完美无缺的。
法律的制定和实施往往存在一定的滞后性。
社会在不断发展变化,新的问题和情况不断涌现,而法律的修订和完善需要一定的时间和程序,这就可能导致在某些时候法律无法及时应对新的社会现象。
?法律的概念?读后感假设要答复“法律是什么〞势必就会面临一个给法律下定义的问题。
有些事物可以轻而易举的对其下定义,但有的却不那么容易,比方法律。
圣奥古斯丁对时间观念的名言:“那么,什么是时间?如果没有人问我,我是知道的;如果我希望想问我的人释明它,那我就不知道了。
〞以及众多法律人对法律是什么,也无法做出一个准确的定义。
上面的划线内容,均为哈特在书中的观点。
但是我实在是不敢苟同。
不知道是我的知识水平过低还是哈特在无病呻吟,无中生有,只是为了讨论问题而去讨论问题。
法的定义这个问题我认为并不难以答复,尽管我现在还不能称自己为法律人,但是我目前就可以对这个“法律是什么〞的问题做出一个准确的定义。
根据马克思主义对法的定义如下:“法是阶级统治的工具〞。
如果要我解释一下为什么法是阶级统治的工具,我也可以毫不谦虚的说,我可以清楚的解释这个问题。
如果一个像我这样水平的法科生都知道法律是什么,那么身为法学家的哈特又怎么可能不知道呢?你可能会问,哈特可能不知道马克思主义的观点。
我觉得不可能,因为身为法学家,必定是博闻强识,博览群书。
而且,哈特是二十世纪的法学家,不可能不知道十九世纪的马克思。
或者换一种角度来说,不以马克思主义对法的定义来说,可以列举与哈特同时代的各大法学流派对法的定义的说法,足以证明为数众多的法律人是对“法律是什么〞这个问题可以做出一个准确的定义的。
那么哈特在明明知道法律人们可以答复这个问题,为什么还要说没有法律人能够答复这个问题,明明人家可以答复“法律是什么〞这个问题,哈特却认为人家不知道,为此还专门写了?法律的概念?来答复这个问题。
这是不是有脱了裤子放屁之嫌?以上的想法,只是我在刚刚开始阅读第一章时产生的,读至本章结尾,不难发现,哈特此举是醉翁之意不在酒,我认为哈特只是借“法律是什么〞这个问题来引出下面几章的内容,而并不是真的要去答复这个问题。
哈特可能对问题的答案并不关注,而是重视找到答案的这个过程中所发现的有趣的事。
一、法律命令说之不足(一)本书的任务哈特教授在《法律的概念》一书中给自己提出的任务是“推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解……阐明法律思想的一般框架。
”(哈特著,张文显等译《法律的概念》,中国大百科全书出版社,1996年,序言,第1页)法律的概念是法律科学中第一个基础性的概念,前人已经有不少工作,哈特教授的新意在于试图运用实证分析,尤其是语义分析方法对法律的概念重新作一思考。
他首先对前人的思考作了一些批评,认为他们的工作虽然曾经有重要价值,但仍然不足以成为法律的概念的最好定义,这些观点都过于简单化、极端化了,而哈特希望能够对法律的概念中的复杂性有更多的包容性。
他列举出的这些观点有:官员决定说,法院判决说,法规说,制裁说。
哈特对这些理论作了这样的恰当评价:“与其说它们是冷静的定义,倒不如说他们是对那些被过分忽视了的法律真理的巨大夸张,其光芒使我们得以看见法律之中的许多隐蔽之物,但是,这种光芒如此之强,以致于使我们对其余的东西视而不见,并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解。
”(第2-3页)这一评价既说明了这些理论的独特价值,也指出了其不够充分的原因。
因此,哈特将在此基础上起步,继续思考法律的概念。
哈特给自己提出了这样三个问题:“法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系?法律义务与道德义务有何区别与联系?什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律?”(第14页)他的工作也由此开始。
(二)法律命令与指令哈特首先分析命令说。
他发现,其实命令说所指的命令并不是一切命令,“它非常强烈地暗示某种组织的存在,这种组织具有相对稳定的等级结构”。
(第21页)因而,“发布命令是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力,虽然它也可能与伤害的威胁相联系,但是一个命令主要不是诉诸畏惧,而是诉诸对权威的尊重。
命令这个概念与权威有着极强固的联系,它远比强盗的以威胁为后盾的命令更接近于法律。
”(第21页)因此,以与命令说最相近似的刑法来看,命令也不仅仅是一种简单的威胁。
“这种标准的形式——刑事法规也不例外,在法律的所有种类中,它最类似于以威胁为后盾的命令——在两个方面表现出它的普遍性。
一方面,它指出一个普遍的行为模式;另一方面,它又把这一模式适用于一个普通的角色群,属于该角色群的人们被期待着能够注意到这一行为模式适用于他们,他们应该对之加以遵行。
”(第22页)这样,它可以分析出两种不同的内容:普遍的行为模式和普遍的效力。
“这个普遍服从的事实却展现了法律与强盗的命令之间的决定性差别。
法律具有相对持久和稳定的特点,而一个人对另一个人的纯粹暂时性的支配地位,则很自然地被看成是与法律相反的一致。
”(第25页)因此,将命令说简单化,等同于强盗的命令,是不能包括命令说这样的内涵的。
因此,通过分析发现这个命令是“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令。
”(第25页)这样就将命令说推进了一步,它是不能被简单化为强盗命令的。
至此,哈特得出一个初步结论:“任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令,发出这种命令的人既可以是主权者,也可以是服从于主权者的那些下属们。
”(第27页)(三)法律的多样性以上文所得出的初步结论(我们仍称其为“命令说”)为基础,哈特继续分析法律的的概念。
首先,“命令说”似乎更接近于刑法,但是在法律体系中刑法之外,还存在许多的其他法律,这样命令说遇到了第一个局限,它不能说明刑法以外的其他部门法。
哈特说:“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,至少存在着惊人的相似之处。
这种普遍命令与侵权法之间也存在着某种类似之处,……但是,还有其他重要类别的法律,因为它们执行的是完全不同的社会功能,所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。
”(第29页)与强加责任和义务的“命令说“相反,存在着授予权力的法律,一方面,它授予个人以权力。
“这种法律不强加责任或义务,而是通过授予人们以某些指定的程序,遵循某些条件,在法律强制框架范围内创设权利和义务结构,来为个人提供实现他们愿望的便利。
”(第30页)“如此授予个人的以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他人的法律关系的权力,是法律对社会生活的最大贡献之一。
”(第30页)另一方面,它也授予官方以权力。
“它所授予的法律权力具有公共或官方性质,而非私人性质。
这种权力在司法、立法和行政这三个部门(统治权力习惯上、虽然是含糊地分为这三个方面)到处可见。
”(第31页)因此,虽然法律通常更多地显示出一定的强制性,但是还是存在着授权性。
“授予和界定立法权力之行使方式的规则和至少类似于以威胁为后盾的命令的刑法规则之间存在着重大区别,尽管它部分地被上述复杂情况所遮蔽。
”(第33页)命令说的缺陷是非常明显的,因此一个法律的概念还没有达到。
哈特批评了简单化的做法,他们为了达到一个一般的法律的概念,削足适履,将不属于制裁的法律或者附会为制裁,或者将其剔除出去,以使命令说能够成立。
例如凯尔森认为“法律是规定制裁的主要规则。
”(第37页)“授予私人法律权力的规则只不过是真正完整的法律——以威胁为后盾的命令——的不完全的部分而已。
”(第39页)哈特对此类做法提出批评:“它们以曲解不同类型法律规则所执行的不同社会作用的极高代价,来换得这个模式的一律,他们将所有的法律都归并到这个模式之中。
”(第40页)另外,哈特还分析了习惯这种法律渊源。
通过对“命令说”的分析,哈特发现了“命令说”的三个困难:第一,即使是刑法,虽然强加义务,但同时也约束立法者;第二,强制性规范之外,还存在授权性的规范;第三,“命令说”不能说明习惯这一法律渊源。
(第50页)这样就将“命令说”的缺陷显示出来了。
(四)主权者与臣民1、服从的习惯与法律的连续性。
命令说不能说明人们服从习惯的来源,人们为什么要服从一个命令?“一方面是,单纯的对立法者下达的命令的服从习惯,不可能授予新的立法者任何继承原立法者、并在其位置上下达命令的权利;另一方面是,对原立法者的习惯服从其本身不可能表明或建立任何假定,即新立法者将被服从。
……必须存在着对这样一个规则的接受——按照该规则新立法者有资格继承前任。
”(第57页)因而,一个新立法者所具有的立法权力是来自于法律制度中存在着的规则,这一规则使其具有了这样的权力。
“为了认清这种规则是如何解释立法权的连续性,我们只需注意,在某些情况下,甚至在一个新的立法者开始立法之前,就显然存在着一个公认的规则——它赋予新立法者作为一个阶级或某一世系的一员接任后进行立法的权利。
”(第60页)2、法律的持续性。
但是还有另一个问题,如何解释旧立法者制定的法律对新立法者来说,仍然是一个法律?也就是说法律为什么具有持续性?“它们作为法律的地位归因于如下事实:它们是由根据现在的接受规则,其立法活动具有权威性的人们制定的,而与这些人仍活着或已死去无关。
”(第66页)3、对立法权力的法律限制。
主权者的假设存在问题。
常常认为主权者是拥有绝对权力的人。
哈特分析之后,认为存在着对主权者的如下限制,主权者并不是不受任何限制的,只是这些限制并不上法律方面的限制。
主要有五个方面:“第一,对立法权的法律限制不是由某种责任、即设定给一个立法者的服从某个最高立法者的责任构成的,而是由赋予他立法资格的规则中所包含的无能力构成的。
第二,为了确认一个有意图制定的法规是法律,……我们必须证明,这个有意制定的法规是由根据一个现存的规则被赋予立法资格的立法者制定的……第三,为了证实我们面前存在着一个独立的法律制度,……我们不得不证实的仅仅是,赋予该立法者资格的规则不授予更高权力给在其他领土上也有权力的那些人,……第四,我们必须在法律上不受限制的立法权和尽管受限制,但在该制度中有最高性的权力之间做出区别……第五,即最后一点,立法者的服从习惯至多具有某种间接证明的意义,而限制该立法者立法权能之规则存在与否则具有决定意义。
”(第72-73页)经过分析之后,主权者的概念就得到了明确的内涵。
绝对的主权者的概念代之以一种授权规则。
“即主权者学说不仅在细节上是错误的,而且命令、习惯和服从等简单观念也不适合于法律分析。
相反要求的则是授权规则的观念,即可能有限制地或无限制地授权在某些方面有资格的人们遵循一定程序去立法这样一种规则的观念。
”(第79页)因而,通过这样的分析,原来的法的命令说的法律概念存在着的含糊、简单化、绝对化、不周延地方面都暴露了出来。
这样,旧的法律命令说虽然有很大影响,但是它是不能作为法律的概念的。
至于法律的概念是什么,这就是下文所要解决的问题。
二、法即第一性规则和第二性规则的结合(一)法律即第一性规则和第二性规则的结合。
在上文的基础上,哈特提出一个新的法律假说。
“按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则,人们被要求去做或不做某种行为,而不管他们愿意与否。
另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的,因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。
第一类规则设定义务,第二类规则授予权力,公权力或私权力。
第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为,第二类规则提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生和变更。
”(第83页)即法律是第一性规则和第二性规则的结合。
1、义务不同于强迫命令。
哈特重点分析了义务的概念。
“某人被迫去做某事与他有义务去做某事”之间显然是存在极大的差别的。
一种强迫性命令显然不具有普遍性和持续性,如强盗的命令,它只能是针对具体的人,而且只具有暂时的强制力量。
而与此不同的是,“某人有义务或受制于义务的陈述意味着规则的存在”,(第87页)因而了就表明了一个法律秩序的存在。
2、内在观点和外在观点。
哈特分析了对待法律的两种不同态度:内在观点和外在观点。
“因为就规则来说,有关的可能是:或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者,或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员。
我们可将这引起主张分别称为‘外在观点’和‘内在观点’。
”(第90页)3、法律的要素。
是什么构成法律的存在?哈特认为简单社会中存在的规则就是第一性规则,然后分析这种第一性规则组成的法律在现代社会中可能出现的缺陷,他认为存在如下三方面的缺点:第一是不确定性。
“这种由简单的第一性规则构成的社会结构中的缺陷,我们可以称之为它的不确定性。
”(第94页)第二是静态性。
“在这样一个社会中,并没有有意识地通过清除旧规则或引进新规则而使规则适应正在变化的情况的手段”。
(第94页)第三是社会压力的无效性。
“这种简单的社会生活体制的第三个缺陷是用以维护这些规则的分散的社会压力的无效性……如果没有专门受权去最终地和权威性地确定违犯规则的事实的机关,这些争论将无休止地进行下去。