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法学伦理案例案例一：二奶状告死者发妻争夺遗产现年60岁的蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬于1963年6月结婚，因双方未能生育子女，便收养一子黄勇（31岁，已成家另过）。
1990年7月，蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。
1995年，该房被拆迁，拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的住房补偿给了蒋伦芳。
1996年，年近六旬的黄永彬与比他小近30岁的爱姑相识后，便一直在外租房公开非法同居生活。
2000年9月，蒋伦芳与黄永彬将该房以8万元的价格出售，房屋交易中产生的税费由蒋伦芳承担，故实际卖房得款不足8万元。
2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的3万元赠与其养子黄勇。
患肝癌病晚期的黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房款的一半计4万元及自己所用的手机一部，总计6万元的财产赠与“朋友”爱姑所有。
2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。
2001年4月22日，黄永彬因病去世。
当日下午，爱姑以蒋伦芳侵害其财产权为由，诉讼至泸州市纳溪区人民法院，公然与黄妻争夺遗产。
二奶：公民有权处理自己财产庭审中，原告爱姑及代理人张永红、韩凤喜认为，公民对自己的财产享有处分的权利，这是《中华人民共和国宪法》第十三条赋予公民的权利；《中华人民共和国民法通则》第七十一条也规定，只要公民享有财产所有权，他便享有其财产的处分权。
在黄永彬遗赠给爱姑的财产中，其房屋价款、住房补贴、公积金属夫妻共同财产，黄永彬应享有至少一半的所有权和处分权。
对于抚恤金，因其具有特定人身关系，已不属于黄永彬个人合法财产，黄永彬对此无权处分。
但是，黄永彬遗嘱中的合法部分法院应当支持。
作为遗赠行为，只要遗赠人的意思表示真实，并不需要人们去考虑受遗赠人的身份地位以及在立遗嘱前是否有违法犯罪行为。
至于受遗赠人的其它违法行为，就本案来说，是另一种法律关系，可通过其它法律进行调整。
“哈特—富勒”论战的回顾与思考庄慧娴（班级：2013级法学研究生学号：20132203135）摘要：第二次世界大战以后，新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。
两人各自提出核心命题：哈特的命题是法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是法律本身必须包含内在道德，法律是规则治理的有目的的事业。
而法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，道德可以作为法律的基础。
关键词：哈特富勒法律与道德法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里？犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。
在西方法理学界被长期予以关注和讨论。
２０世纪中叶，西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒，论战的主题是法律与道德的关系。
“哈特－富勒”论战有广义和狭义之分，狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。
即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。
但在广义上，其时间跨度则长达10余年之久。
①这场论战的硝烟早已褪去，但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。
它留给后人这样一个印象：以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。
在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。
而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。
②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。
一、哈特：法律与道德的分离哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。
法律与道德的哲思——读哈特《法律的概念》第九章哈特（H.L.A.Hart），英国法理学家，新分析实证主义法学派的创始人和杰出代表，是当代西方分析法学家中影响和声望最大的一个。
他的代表作《法律的概念》发表于1961年，该书在法律思想史上的地位举足轻重。
尽管只是一本简短的小册子，但是它却引发了大量的论述，被公认为20世纪法理学的开创性著作之一，是从事法理学学习和研究的人们的必读书目。
《法律的概念》尽管篇幅不长，但思想深邃，可谓微言大义，一个普遍的共识是，必须要经过长期的学习和研究，并在反复研读的基础上才能真正能把握哈特教授的思想。
笔者不敢奢谈对该书有何深刻的认识，只是在拜读该书时有所心得，尽管未必中肯，但作为学习和研究的一个阶段性认识，有必要做一些总结，与其说是书评，不如说是一篇读书笔记。
一。
两次论战与“中间道路”本文主要谈及的是该书的第九章“法律与道德”这一部分，之所以如此，一是因为要对该书做一个整体的解读似乎比较困难，所以我选择了这样一个简短的部分做一些自己的阐释。
另外一个原因，如何看待法律与道德的关系是分析实证主义法学与自然法学的重要分歧之处，作为新分析实证主义法学的创始人，哈特必然要论证自己关于法律与道德关系的看法，同时，关于该问题的论述正是分析实证主义法学的最明显的理论特色。
深刻理解这一问题，必然有利于真正把握新分析实证主义法学的理论精髓。
要理解哈特的思想，不可忽略的问题是上世纪50—60年代与哈特有关的两次理论论战。
第一次是哈特与富勒之间的论战，这次是西方法理学传统中自然法学派与分析实证主义法学派的两大派之争，论战的核心内容是法律与道德的关系；第二次是在哈特教授与德夫林法官之间展开的，该论战尽管不是两大派之争，但是争论的焦点依然是法律与道德的关系问题。
可以说，新分析实证主义法学的形成和发展，同这两次论战是分不开的，在这个过程中，哈特逐渐发展了他的新分析实证主义的法学思想体系。
实证主义与忠于法律：答哈特教授∗朗L.富勒 [著] 支振锋 [译]∗摘要法律与道德的关系问题，被称为法学研究中的好望角，凶险复杂却又绕它不过。
正是由于这个问题对于法哲学的重要性，使得与莫顿·怀特(Morton White)教授一起安排了哈特对哈佛大学法学院访问（1956-1957年）的郎·富勒(Lon Fuller)教授，与后者进行了一场坎布里奇论剑。
虽然哈特发现，在张扬着对金钱、权势与荣誉之崇拜的哈佛大学法学院，富勒教授是与他兴趣最为接近的人，但他也看到，在1957年4月30日晚的霍姆斯讲座上，当他在尽力清晰地阐明法律实证主义时，富勒“像一头饥饿的狮子一样在演讲厅的后面踱来踱去”。
几天以后，哈特在日记里说，富勒激动不安地反驳他并宣布将在“《哈佛法律评论》上做出正式评论。
”于是《实证主义与忠于法律——答哈特教授》一文应运而生。
在文中，富勒与哈特针锋，为了对哈特理论的各个方面都作出回应，他宁可去零敲碎打而未去试图创立一个系统化的批评。
富勒的一个预设是，哈特赞同对法律的忠诚。
他也承认，哈特并不认为我们有遵守不道德法律的义务，比如纳粹法律，尽管他并没有指出什么是法律。
哈特认为拒斥命令理论并不能否定法律与道德的区分，而在富勒看来，奥斯丁在法律命令理论与法律与道德的两分之间苦苦徘徊，正是因为如果放弃了前者，则后者也必将立不住脚。
后来凯尔森引入基本规范，也只是回避了问题。
关于对前纳粹法律的处理，哈特反对粗暴地宣称其不是法律，而主张制定一种溯及既往的法律。
富勒则认为，纳粹法律根本不具有法律的内在道德性，不能称得上是法律。
哈特对法律语言“阴影地带”的论述也遭到了富勒的反对，在富勒看来，哈特的“最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个语词的含义。
”但是，“法律解释的核心关注的是法律的目的和结构，而不是法律的语词。
”特别值得注意的是，富勒提出了他的一个独特创见，也即法律的内在道德性。
郎·富勒2008年2月1-2日，纽约大学法学院和《纽约大学法律评论》举办了一场规格极高的法理学研讨会，出席会议的8位学者都是誉满英美的顶尖法学家。
反省，审慎——困惑、思考于哈特与富勒之论战“一切不协，是你不理解的和谐一切局部的祸，乃是全体的福。
”开始对“法律与道德的关系”有所思考是在第三次的法理学课上，当时完全撇不清二者的紧密联系，所得的感受全然是困惑；再对这一问题进行探究，是在第十三次的课上，此时思维已经趋于冷静，只关注了哈特与富勒的论战本身，对法律与道德的分合失去了兴趣。
因为对哲学、逻辑学缺乏基本的理解，所以现在再谈对哈特富勒之战的认识时，也只是论述论战的背景，取景宏论之片言只语，从而表达自己所收获的一点果实：学习、研究、适用法律时应该也必须要保持反省和审慎的态度。
一．主题“道德与法律的关系”19世纪法学著作的三大主题是：法律的性质，法律与道德的关系以及法律史的解释。
分析法学家和历史法学家探讨了第二个主题，他们反对18世纪根据道德来识别法律的做法。
几个哲学流派对这一主题也进行过讨论，提出了法学从属于伦理学的理论，以及其他与此成对比或相对立的理论。
有三点值得我们注意，其一是所有关于法律与道德的关系、法学与伦理学之关系的讨论，都可以追溯至公元前5世纪的希腊思想家那里。
其次是从某种意义上说，法律与道德之关系，只是法律之性质问题的一个方面；而对法律之性质的看法，蕴含于所有对法律发展的解释之中。
最后一点是对法律与道德之关系的全面探讨，将涉及到当今的社会哲学和社会学理论。
（罗斯科·庞德语），这一点也是我从哈特与富勒的论战中得到的最大体会，也是关注于论战，探讨法律与道德关系的现实意义，即我们在创立、解释和适用法律方面，要更加注意与法律有关的社会事实。
二．哈特与富勒的论战1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。
随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。
浅谈法律与道德的关系——从“恶法是不是法”的讨论谈起8 08化学张晋玮摘要：法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。
本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。
笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。
关键词：恶法法律与道德道德的“道德性”正文：一．历史背景二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。
1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。
结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。
1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。
这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。
她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。
但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。
另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。
最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。
无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
”②为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。
其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。
二．恶法与法为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。
哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，1907 –1992）与富勒（Lon Luvois Fuller，1902 –1978）之争引子：二十世纪的两场法学大战一、时代背景1、二战结束，清算二战和第三帝国法哲学遗产，从拉班德的国家学到拉德布鲁赫的法哲学2、拉德布鲁赫的自然法转向：不可容忍公式，公民不服从3、战后法庭：告密者案（审判四人帮，电影《朗读者》）4、阿伦特（Alendt）“平庸的恶”（《耶路撒冷的艾希曼》）5、怨毒的告密者案：1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告密者案：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。
1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。
经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。
战后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。
1949年班贝格(Bamberg)地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。
[3]1005报道最后提到了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》，该文被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向，在其中他提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”（false law，unrichtigesRecht），法律就必须向正义屈服。
看起来，班贝格法院的判决推理似乎与拉德布鲁赫公式是一致的二、英美法传统比较1、美国的自然法传统：欧洲传统（洛克、潘恩），宪法作为高级法（道成肉身），从独立宣言到权利宣言（美国革命，民权运动）2、英国的法律实证主义传统：英国的保守主义，从霍布斯、边沁到奥斯丁四、富勒与哈特之争1、从1958年《哈佛法律评论》同期发表哈特教授的“实证主义与法律和道德的分离”，以及富勒教授针锋相对的大作“实证主义与忠实于法律———答哈特教授”，1961年哈特推出《法律的概念》一书，富勒教授则于1964年出版《法律的道德性》一书。
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示引言：法律与道德一直以来都是人类社会重要的领域，二者在人类社会中发挥着巨大的作用。
然而，法律与道德之间存在着复杂的关系。
在20世纪的英国，哈特与富勒展开了一场激烈的辩论，讨论了法律与道德的关系问题。
这场论战对于我们的法治建设有着重要的启示。
一、哈特的理论哈特主张法律与道德是两个独立的领域，法律的基础是人们对社会规则的行为习惯，而不是某种道德价值观。
他认为法律是指令性的，具有外在性和客观性，它不会依赖于人们的道德判断而存在。
哈特的“法律即规则”理论强调了法律的明确性和确定性，为法律的运作提供了清晰的框架。
二、富勒的理论富勒对哈特的观点提出了挑战，他认为法律不能简单地被视为规则的集合，而应该从道德的角度来审视。
富勒强调法律的正义性和公正性，他认为法律必须符合理性的道德标准，才能真正服务于社会的利益。
富勒的“内在道德性理论”提醒了我们在制定法律时应当注重道德的考量，不能仅仅停留在规则的层面。
三、哈特与富勒的辩论在我国法治建设中的启示1. 法律与道德的关系不应割裂哈特与富勒的辩论告诉我们，法律与道德并不是完全分离的。
法律作为社会规范的体现，必然受到道德的影响。
我们不能仅仅追求形式上的规则完备，更要注重法律的内在道德性，使其能够真正服务于社会的公正与正义。
2. 法律应具备明确性和确定性哈特的理论为法律提供了明确性和确定性的特点，这对于法律的运作是十分重要的。
在我国法治建设中，我们需要借鉴哈特的理论，确立法律的明确性原则，让人民群众能够在法律框架下行使自己的权益，并依据法律享受保护。
3. 法律应强调人的尊严和自由富勒的理论提醒我们，法律应当符合人的尊严和自由的原则。
在制定法律时，我们应当注重对人的尊重和人的自由的保护，使法律能够真正为人民的生活带来福祉。
4. 法治建设需要多方参与哈特与富勒的论战体现了不同观点的对话与对抗，这说明法治建设需要多方面的参与和贡献。
富勒和哈特论战以及富勒法的内在道德姓名：郝聪学号：201122060935专业：法律硕士（非法学）富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德【摘要】法律的本质以及法律与道德的关系一直是法学家思考和研究的一个十分重要的问题。
二次世界大战以后，围绕着对纳粹战犯的审判问题，法律和道德的论战又一次被搬上了历史的舞台，以哈特为代表的分析实证主义与以富勒为代表的所谓的自然法学派*对此展开了激烈的交锋。
本文以此论战入手，试图澄清哈特与富勒之论战的核心和实质，并通过对富勒的道德概念的解析以及对法律之追求的阐述，寻找哈特与富勒理论的相通之处。
【关键词】实证主义；内在道德；自然法一、富勒和哈特论战之关键如果要将富勒与哈特的论战严格的限定在法律与道德的分离命题上，倒不如说二人的差异源自于对法律之概念的差异以及在法学之追求上的分野。
具体来讲，哈特采用的是实证主义的方法论，即囿于经验材料，拒绝并排斥先验的或形而上学式的思辨，希望用逻辑思维建立起知识的客观性，并从中抽象出一套建立在一般基础上的法律规则体系。
这套体系给予法学独立的身份，如同一个长大的孩子不再需要父母的怀抱，从而将“法律从仍旧纠缠于法律的道德的僵尸中解放出来”1，使之成为社会科学农场中的新的作物。
由此以来法律的专业性和权威性就会大大增加，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情。
而富勒却反对哈特单向度的、投射式的法律规则体系。
他认为哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行——既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。
2富勒认为，“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，他注定永远无法实现其目标。
”3作为人类所追求的一项终极事业，法律必然应当包含具有一定目标指向性的道德要求，这种道德不仅需要立法者、法官的参与，还需要大众的配合。
而作为一种事业，它本身又是一个过程，所以法律可以半存在。
哈特与富勒的论战——一场表演（上）问题与方法被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。
希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。
元首怎么命令，他的下属就怎么执行。
这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。
如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。
”然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。
古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。
很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。
但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？”这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。
我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。
因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。
这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。
”这段话就印在该书的第一百三十九页。
当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。
当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。
这种抽象的解答是不是如同“二价二等于四”那样可以普遍使用，我们还不得而知，不过问题本身似乎比答案更复杂。
富勒的问题是这样的：让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。
这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决？……设想我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。
毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利；我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。
如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所，难道那不是因为即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗？而且，这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离，而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗？杰克逊内心的这种焦虑以富勒这种理论化的方式展现出来，的确增加这种体验的广度。
因为个体的体验如果不借助于理论或者文字的方式来展现，那么这种体验会随着触发体验的事件结束而消失。
事件由此留下来的仅仅是枯燥的纪事，而不是活生生的体验，仅仅是一系列人类活动的机械展布，而不是一些关键点上体现出来的人类存在的困境、焦虑、危险、意义以及由此激发的思想活力。
语言正是由于其记忆功能而增加了问题的魅力，成为人类思想智慧累积和发展的唯一途径。
因此，封存甚至销毁记载体验的文字不仅是一种消解生活甚至消解历史的最好的方法，实际上也是排除焦虑、消除危险的最好的办法。
于是，在我们关于“ 四人帮”的“历史性审判”中，我们就无法知道是否有杰克逊那样的焦虑，尽管，我们在瞬息即逝的历史断裂的缝隙中，依然能够感受到类似的问题。
比如，对于“ 四人帮”是采取历次政治运动中的清洗，还是采取法律的审判？如果采取法律审判的话，如何处理“四人帮”与党中央和毛泽东的关系，四人帮的许多行为是执行中央决策和毛泽东的指示，如果不是赦免“四人帮”的罪行的话，那么如何让党的各级组织和毛泽东本人超越于法律审查的范围之外？如何解释用1979年通过的《中华人民共和国刑法》来惩罚“文革”罪行的溯及既往的法律的正当性问题？但是这样的问题从来没有以理论的形式存在下来，解决问题的实践技巧取代了对问题本身的理论思考。
如果说理论思考是一个民族积累自身生存可能性的能力，那么，没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族，无法掌握自己的命运，无法为自己的命运拓展新的空间。
尽管两次审判的时代不同，文化不同，事件的起因不同，面临的对象不同，人们的焦虑和感受不同，解决问题的方法不同，但是，正是在富勒揭示的法律与道德这种一般化的理论问题，为这些不同的历史、不同的文化、不同的感受、不同的技术提供了相互交流、学习、借鉴、批评、验证的场所，为未来思考类似的问题提供更多的可能性，为解决类似的问题提供更好、更合理的办法。
然而，困难的是，这种理论对问题的一般抽象一旦从具体的体验和具体的问题中提升出来，就具有了自身的生命力，它似乎在开辟远离生活实践的自身的历史和世界，以至于我们在讨论法律与道德的关系问题的时候，往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。
因此，当我们进入法律与道德的理论问题时，当我们面对哈特与富勒关于法律与道德关系的论战时，我们首先面临的是一个方法问题。
在法理学而言，与“法律的本质”在一起的所谓的法律与道德的关系问题。
几乎是19世纪以来的法学家思考的根本问题，法律与道德问题成为从事法理学这门学科研究的“成人礼”，构成了法理学问题问题上的“青春期焦虑”。
因此，法律与道德问题之所以成为法理学关注的焦点，与其说是源于现实生活的困境，不如说是由于学科内部自身的逻辑，由于学科划分所形成的问题意识以及这种问题意识所强化的问题逻辑。
法理学的一个重要工作就是证明自己的存在在血缘上的正统性，从而将自己归属一个神圣家族，如果没有这样的家族，就创造一个类似的家族。
于是，19世纪以来的法律与道德问题就这样与传统的自然法与实证法问题起来，尽管他们面对的可能是完全不同的现实问题。
法理学教科书中这种家谱编撰技术使法理学有效地将自己的谱系延伸的遥远的历史起源，从而使这门科学具备某种神圣性。
尽管法理学是在19世界才成为一门独立的学科的，但是，言必称古希腊也成了法理学中的口头禅。
法理学的这种努力勉强为法律技术挽回了智识上的尊严，从而使得法学避免堕入技术的行列，而和哲学、道德和政治这些主题发生了关联。
然而，法理学所谓的根本问题的正当性何在？为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题？这似乎是一个从来没有追问的前提问题。
正是对这个法律学问题的“前问题”的考察，才使我们离开法律话语的工厂，离开法理学学科的传统，在法律学的外面来审视法理学的问题，从而回到历史与现实生活中来。
那么，我们首要的工作也许就是一种知识考古学的工作，我们首先要考察，这种问题是如何产生的，是如何被“问题化”的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入倒这个问题工厂的生产机器中。
这种知识考古学的工作，正是让我们清醒地意识到，一个活生生的历史或者现实问题如何在不断的“话语捐税”中，变成一种“ 知识的僵尸”。
知识考古学的工作就是一种抗拒“话语捐税”的本能的工作。
当然，这样的努力并不是让我们离开这个问题，而是要我们重返问题的源头，使得法律与道德问题不是以一种理论和教条的僵尸形象表现出来，而是以一种活生生的直接经验呈现出来。
在这个意义上，所谓的反抗话语捐税或者进行知识考古的工作，正是为了给理论、话语乃至历史赋予生命的气息。
这是在这种方法和立场的指引下，我们需要重新来检讨法律与道德之争，尤其是哈特与富勒关于法律与道德问题的论战。
在法理学教科书中，哈特和富勒的论战是法律与道德问题的第一次正面的交锋，这次论战被看成是法律与道德之间“经典论战”，是法理学史上的“史诗篇章”。
这次持续几十年的论战不仅开启了二战后所谓的自然法学的复兴，而且与此前的法律与道德的争论构成了一个有机的整体。
但是，在教科书的这种法律话语内部的自身建构中，我们看不到这场争论所要直接针对的现实问题，这场争论仿佛是理论自身发展的必然产物，而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平在一起的社会背景的问题，这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注，而仅仅是作为与作者生平在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。
这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式，或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题，实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的。
由此，当我们今天来谈论哈特与富勒的论战的时候，我们常常会把它当作一个与我们的生活现实无关的历史问题或者西方思想史上的问题。
我们谈论它是由于教科书中传授常规知识的需要，而不是由于我们当下的生活的迫切需要。
悖缪的是，以“根本问题”为己任的法理学最终的结果恰恰是用特殊的国别的历史或者文化的历史，取代了普遍的“问题的历史”，一个人类曾经面临并且现在也在经历或许未来依然要面对的问题。
因此，在这种法律话语工厂的加工中，我们不仅丧失了理解哈特和富勒的争论所面对的活生生的历史的可能性，而且丧失了对我们当下生活的可能理解和洞察的可能性。
只有采取知识考古的工作，我们才能在回到的历史的同时也回到现实，在过去的、西方的理论与中国的、当下的现实之间建立起。
在这个意义上，我们把哈特与富勒的争论不是看作死的知识，而是看作活的智慧，不是看作西方遥远的历史，而是看作中国当下的现实，我们在理解过去的理论的时候也获得了对当下的生活的感悟力。
正是从具体的历史现实到普遍的思考方式中，而不是相反的从普遍到具体现实的思考方式中，我们才真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历史或现实的同时，把握人类的普遍命运。
这意味着我们不仅要关注法律与道德的观念史，而且要关注法律与道德的制度史，更要关注法律与道德的实践的可能性。
自从奥斯丁的《法理学的范围》出版以来，法律实证主义主张的法律与道德的分离逐步为人们所认可，阿莫斯（Amos）甚至认为奥斯丁“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”，美国的法学家如霍姆斯、格雷等坚持主张法律与道德的分离。
