下载文档原格式
对哈特、富勒论战的几点看法09级法学三班陈志然由于我学习法理学仅仅不到三个月的时间，对于这门学科的知识掌握的甚是浅薄，因此在阅读两位大师的文章时感到非常吃力。
现在仅就一小部分我所稍微理解的部分，表达一下看法。
我认为两位的论战其根本问题就是“法律是什么”。
哈特认为只要是通过正当立法程序制定出来的就是法律；富勒认为法律应当是符合道德原则的，如果法律违背了道德，那么其被称为法律的合理性就不存在了。
于是，道德与法律是否应当分离的争论出现了。
哈特坚持两者要严格区分，其原因在于他对法律的定义是不涉及道德的；而富勒主张两者紧密联系，正是因为在他对法律的定义中引入了道德原则。
因此，要处理道德与法律的关系，首先要明确什么是道德，它是否可以参与到对法律的定义之中。
那么什么是道德呢？我认为是在一个特定时空内的人们所共同认同的价值观念，而产生这些观念的源头正是人类对于幸福的追求。
所有的被认为合乎达到追求幸福这一目的的价值观的总和就是道德。
这里涉及到“幸福”这一概念。
幸福应该是一种生活标准，该标准是被人们所普遍认同的。
然而，在不同的时空中，人们对于幸福的标准是不一样的，因而道德在不同时空之中也不尽相同。
而法律，我认为是作为一种追求幸福的手段，其通过制定规则来规范行为，从而提高社会运行的效率，降低运行成本，以最为合理的方式达到目标。
那么，法律是以什么为依据制定的呢？我认为包括经济运行发展的需要，政治运行的需要，以及道德的要求。
没错，我的确认为法律与道德之间是存在着必然的联系的，将之完全分离开是不现实的，因为确实存在这样的状况——一部分法律正是某些道德原则被以发条的形式表现出来。
比如：杀人偿命、欠债还钱。
然而，这只能说明在一部分法律中会体现出道德，并不意味着只有符合道德要求的法律才是法律。
由此，法律便呈现出了两种面貌——善法和恶法。
所谓善法，就是与我们现实社会的发展相适应的，而又恰巧与我们的道德观念有着相同的价值取向的法律。
“哈特—富勒”论战的回顾与思考庄慧娴（班级：2013级法学研究生学号：20132203135）摘要：第二次世界大战以后，新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。
两人各自提出核心命题：哈特的命题是法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是法律本身必须包含内在道德，法律是规则治理的有目的的事业。
而法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，道德可以作为法律的基础。
关键词：哈特富勒法律与道德法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里？犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。
在西方法理学界被长期予以关注和讨论。
２０世纪中叶，西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒，论战的主题是法律与道德的关系。
“哈特－富勒”论战有广义和狭义之分，狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。
即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。
但在广义上，其时间跨度则长达10余年之久。
①这场论战的硝烟早已褪去，但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。
它留给后人这样一个印象：以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。
在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。
而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。
②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。
一、哈特：法律与道德的分离哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。
浅谈法律与道德的关系——从“恶法是不是法”的讨论谈起030212008088 08化学张晋玮摘要：法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。
本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。
笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。
关键词：恶法法律与道德道德的“道德性”正文：一．历史背景二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。
1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。
结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。
1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。
这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。
她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。
但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。
另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。
最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。
无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
”②为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。
其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。
二．恶法与法为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。
哈特与富勒的论战——一场表演（上）问题与方法被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。
希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。
元首怎么命令，他的下属就怎么执行。
这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。
如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。
”然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。
古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。
很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。
但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？”这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。
我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。
因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。
这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。
”这段话就印在该书的第一百三十九页。
当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。
哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，1907 –1992）与富勒（Lon Luvois Fuller，1902 –1978）之争引子：二十世纪的两场法学大战一、时代背景1、二战结束，清算二战和第三帝国法哲学遗产，从拉班德的国家学到拉德布鲁赫的法哲学2、拉德布鲁赫的自然法转向：不可容忍公式，公民不服从3、战后法庭：告密者案（审判四人帮，电影《朗读者》）4、阿伦特（Alendt）“平庸的恶”（《耶路撒冷的艾希曼》）5、怨毒的告密者案：1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告密者案：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。
1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。
经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。
战后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。
1949年班贝格(Bamberg)地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。
[3]1005报道最后提到了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》，该文被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向，在其中他提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”（false law，unrichtigesRecht），法律就必须向正义屈服。
看起来，班贝格法院的判决推理似乎与拉德布鲁赫公式是一致的二、英美法传统比较1、美国的自然法传统：欧洲传统（洛克、潘恩），宪法作为高级法（道成肉身），从独立宣言到权利宣言（美国革命，民权运动）2、英国的法律实证主义传统：英国的保守主义，从霍布斯、边沁到奥斯丁四、富勒与哈特之争1、从1958年《哈佛法律评论》同期发表哈特教授的“实证主义与法律和道德的分离”，以及富勒教授针锋相对的大作“实证主义与忠实于法律———答哈特教授”，1961年哈特推出《法律的概念》一书，富勒教授则于1964年出版《法律的道德性》一书。
本世纪初，由于社会法理学的崛起，西方法哲学曾经活跃过一段时间。
但是，由于30年代席卷资本主义世界的经济危机和此后第二次世界大战的爆发，把学者们的注意力转向经济、战争和其他社会问题上。
由于在战争期间各国政府普遍加强了对言论自由和学术自由的限制，由于行为主义笼罩着法学，削弱了法学是科学的观念，使得法哲学同政治哲学一样，处于“休眠状态”，“看上去就要消灭”⑴。
这种情形在战后又持续了十多年。
但是，从30年代后期以来，法哲学又开始振兴，经过十多年的发展，竟达到历史上前所未有的繁荣局面。
战后，西方法哲学由萧条走向繁荣，直接的原因是法哲学界连续不断的论战。
从50年代到70年代，西方法哲学界接连发生了一系列重大的政治和学术争论。
其中已载入西方法学史册的有三次，即哈特/福勒论战、德富林/哈特论战和德沃金/哈特论战。
哈特/福勒论战发生在五十年代后期。
论战的主题是法和道德、“实际的法”和“应当的法”是否可以分离，或者说法和道德有无概念上或逻辑上的必然联系。
1957年4月，英国牛津大学法理学教授哈特⑵应邀到美国哈佛大学讲演，题目是《实证主义和法与道德的分离》。
哈特在讲演中，一方面为边沁、奥斯丁以来将法与道德、实际的法和应当的法、对法的分析和对法的评价分离的实证主义传统辩护，另一方面批判美国和德国的法学家对这一传统的批判，维护“恶法亦法”的信条。
针对哈特的讲演，哈佛大学法理学教授富勒⑶撰写了《实证主义和对法的忠诚—答哈特教授》，批判分析实证主义传统，强调道德是法律秩序的基础以及法律自身的内在道德性，说明了法和道德、实际的法和应当的法不可分离的理由。
1958年，《哈佛法学评论》同时刊登了哈特和富勒的论文。
本来，随着纳粹政权的出现，人们就重新严肃地思考法和道德的关系，尊重和遵守法的义务以及反抗不正义的法的政治道德问题，因此，哈特和富勒的论战很快发展成为整个法学界的论战。
西方著名的法哲学家无不直接或间接地卷入了论战。
这场论战实际上是分析法学和自然法学的论战，它促进了分析法学的更新和自然法学的复兴。
法理学为什么必须思考法律与道德？——《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》读后2006-04-04 12:27:18法律的现代性剧场：哈特与富勒论战[中国法律哲学临界丛书]对法律与道德的争论可以回溯到苏格拉底就义前与弟子的最后对话中，此后法律与道德的对话就不绝如缕地在我们的耳边响起。
最近一次盛会当属20世纪后叶以哈特与富勒为代表的法律实证主义与自然法之间的争论。
关于这场争论的学术产出已经汗牛充栋，眼下这本薄薄的小册子的价值在哪里呢？作者曰：“方法。
”与他以往的学术路径一致，作者坚持了一种知识考古的进路，即追问“为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题”，于是我们要考察“这种问题是如何产生的，是如何被…问题化‟的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中”。
这种对于问题本身的问题意识是国内主流研究所欠缺的，但它却是重要的。
如果我们只看到剧场上的演出而忽视了剧场本身，我们就无从认识到台前和台后、理论与现实的区别与联系。
正是新手法用旧材料做出新菜肴。
如果我们仅仅停留在拉德布鲁赫的理论上——那种所谓的复活的自然法，则我们远没有认识到问题的所在，更遑论真正解决问题。
它注定只是过渡性的应急之举；甚至可以说，它是用纳粹的逻辑完成了反纳粹的任务。
知识考古的方法使作者的视界不但超越了这种将法律与道德的关系简单化的“鸵鸟战术”，更超越了理论的层面而将其与生产理论的实践联系起来。
于是作者得以从容回顾世俗国家的兴起以来的历史，正是这造就了法律与道德之间新的紧张，构成了现代法律兴起的政治背景。
以边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特为代表的法律实证主义，和以富勒为代表的学者对此做出的批评，无不是对时代的一个回答。
因此，作者在“异”中看到了“同”。
法律实证主义从没否定道德对法律的影响，但它不是通过否定法律本身，而是试图“以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律”。
富勒的“程序自然法”观念也远离了传统的拉德布鲁赫意义上的自然法，它注重的服从于法律的目的的“法律内在道德”并没有包含什么实质性的内容。
哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，1907 –1992）与富勒（Lon Luvois Fuller，1902 –1978）之争引子：二十世纪的两场法学大战一、时代背景1、二战结束，清算二战和第三帝国法哲学遗产，从拉班德的国家学到拉德布鲁赫的法哲学2、拉德布鲁赫的自然法转向：不可容忍公式，公民不服从3、战后法庭：告密者案（审判四人帮，电影《朗读者》）4、阿伦特（Alendt）“平庸的恶”（《耶路撒冷的艾希曼》）5、怨毒的告密者案：1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告密者案：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。
1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。
经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。
战后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。
1949年班贝格(Bamberg)地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。
[3]1005报道最后提到了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》，该文被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向，在其中他提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”（false law，unrichtigesRecht），法律就必须向正义屈服。
看起来，班贝格法院的判决推理似乎与拉德布鲁赫公式是一致的二、英美法传统比较1、美国的自然法传统：欧洲传统（洛克、潘恩），宪法作为高级法（道成肉身），从独立宣言到权利宣言（美国革命，民权运动）2、英国的法律实证主义传统：英国的保守主义，从霍布斯、边沁到奥斯丁四、富勒与哈特之争1、从1958年《哈佛法律评论》同期发表哈特教授的“实证主义与法律和道德的分离”，以及富勒教授针锋相对的大作“实证主义与忠实于法律———答哈特教授”，1961年哈特推出《法律的概念》一书，富勒教授则于1964年出版《法律的道德性》一书。
哈特与富勒的论战（上）问题与方法被称为"辉煌的纪实文献"的《纽伦堡大审判》[1]的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境："杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。
希特勒手下的德国人依据'领袖原则'行事，在'领袖原则'的概念里，领袖有绝对的权威。
元首怎么命令，他的下属就怎么执行。
这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。
如果允许被告用'上级命令'的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。
"然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境："他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。
古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。
很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。
但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？"这的确是一个问题，不过，在"伤感而庄重"的开庭审判场面中，"沉着镇定"的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪："法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。
我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。
因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示引言：法律与道德一直以来都是人类社会重要的领域，二者在人类社会中发挥着巨大的作用。
然而，法律与道德之间存在着复杂的关系。
在20世纪的英国，哈特与富勒展开了一场激烈的辩论，讨论了法律与道德的关系问题。
这场论战对于我们的法治建设有着重要的启示。
一、哈特的理论哈特主张法律与道德是两个独立的领域，法律的基础是人们对社会规则的行为习惯，而不是某种道德价值观。
他认为法律是指令性的，具有外在性和客观性，它不会依赖于人们的道德判断而存在。
哈特的“法律即规则”理论强调了法律的明确性和确定性，为法律的运作提供了清晰的框架。
二、富勒的理论富勒对哈特的观点提出了挑战，他认为法律不能简单地被视为规则的集合，而应该从道德的角度来审视。
富勒强调法律的正义性和公正性，他认为法律必须符合理性的道德标准，才能真正服务于社会的利益。
富勒的“内在道德性理论”提醒了我们在制定法律时应当注重道德的考量，不能仅仅停留在规则的层面。
三、哈特与富勒的辩论在我国法治建设中的启示1. 法律与道德的关系不应割裂哈特与富勒的辩论告诉我们，法律与道德并不是完全分离的。
法律作为社会规范的体现，必然受到道德的影响。
我们不能仅仅追求形式上的规则完备，更要注重法律的内在道德性，使其能够真正服务于社会的公正与正义。
2. 法律应具备明确性和确定性哈特的理论为法律提供了明确性和确定性的特点，这对于法律的运作是十分重要的。
在我国法治建设中，我们需要借鉴哈特的理论，确立法律的明确性原则，让人民群众能够在法律框架下行使自己的权益，并依据法律享受保护。
3. 法律应强调人的尊严和自由富勒的理论提醒我们，法律应当符合人的尊严和自由的原则。
在制定法律时，我们应当注重对人的尊重和人的自由的保护，使法律能够真正为人民的生活带来福祉。
4. 法治建设需要多方参与哈特与富勒的论战体现了不同观点的对话与对抗，这说明法治建设需要多方面的参与和贡献。
事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战探讨一、哈特与富勒论战哈特与富勒的论战首先是以论文的形式共同出现在1957 年第71 期的《哈佛法律评论》,哈特的《实证主义和法与道德的分离》是其在哈佛大学所做的学术演讲,富勒的《实证主义和对法的忠诚:答哈特教授》是对这次演讲的回应。
哈特在演讲中坚定地区分法律与道德,主张恶法亦法富勒批判分析了实证主义传统,认为道德可以分为内在道德与外在道德,法律与外在的义务道德具有相当的亲缘关系,与内在道德具有必然的联系,但不与愿望道德发生联系,因此要理性地确定法律与道德的界限。
1961 年,哈特写了《法律的概念》一书,作为对富勒的回应。
哈特在此书中指出法律是自给自足的规则体系,法律规则的效力来自于其内部的承认规则,而不是外在的道德。
同时,他也在某种程度上对法律与道德的区分做了妥协,提出了法律体系中存在最低限度自然法。
1964 年,富勒则出版了《法律的道德性》一书,作为再次的回应,他分析了法律所应具有的8 种内在道德,提出了程序自然法的主张。
这次论战被认为是20 世纪西方法理学界一个重大学术事件。
哈特与富勒的论战促成了新分析法学与新自然法学的形成,并拉开了当代西方法哲学蓬勃发展的序幕。
二、论战的问题与焦点(一)法学研究的实然与应然之争哈特认为法律研究只有采用概念分析的实证研究方法,才能成为一门独立的科学。
分析法学研究的对象是实然的法,其任务在于描述法律并使法律概念更清晰,只着眼于法律的语义分析,摒弃价值判断。
哈特指出,传统的自然法学派在概念上混淆了法的实然与应然。
传统自然法学派共同认可的是存在一种超越于实定法之上的普遍永恒的高级法,所有的人定法都要与之符合,否则丧失法律效力。
但是这种类似于自然规律的应然观念,对实定法的要求有内在的逻辑矛盾。
因为遵循此逻辑的实定法不可能破坏应然法,应然法既然类似于自然规律是必然的,那么说科学家所发现的法则能不能被破坏,那是没有意义的。
如果星辰违反那描述其规律运动的科学法则,那么这些法则并没有被破坏,而是失去了法则的头衔,必须重新建构。
哈特与富勒的“恶法”论战作者：暂无来源：《检察风云》 2017年第10期哈特与富勒的“恶法”论战文/王伟臣论战始末回顾二战以来西方法学的发展史，最为重要的学术事件就是一场波及整个西方法理学界的大论战。
论战的一方是英国牛津大学法学教授哈特（1907—1992）。
作为新分析实证法学派的代表人物，他在分析哲学框架内发展了一套精深的法律实证主义理论。
曾先后和自然法学派的代表富勒、德沃金展开过著名的辩论。
哈特的贡献在于以语言分析哲学为基础，重新挽救了在二战后饱受批评的分析实证法学，其两位学生拉兹与麦考米克亦是新分析实证法学派的代表人物。
论战的另一方是美国新自然法学的代表人富勒（1902—1978）。
他曾先后在俄勒冈大学、伊利诺斯大学和杜克大学法学院任教。
自1939年起到1972年退休，富勒一直长期担任哈佛大学法学院教授，并于1948年继罗斯科·庞德之后接任该学院专设法理学卡特讲座教授。
罗纳德·德沃金在哈佛大学法学院时是富勒的学生，深受富勒影响。
1957年4月，哈特教授做客哈佛大学发表了一篇名为《实证主义和法律与道德的区分》的演讲，公开为法律实证主义辩护。
随后，哈佛大学教授富勒发表长文《实证主义和忠于法律——答哈特教授》，将矛头直指哈特，辩论就此展开。
1961年，哈特出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒的批评。
三年后，富勒出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特的主张。
1965年哈特撰写对《法律的道德性》一书的书评，将他和富勒之间的争论推向高潮。
而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。
那么他们反复在争论什么问题呢？这个要从著名的“告密者困境”谈起。
告密者困境“告密者困境”是一个著名的有关法律与道德的难题。
1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。
期间，他私下向妻子说了一些对希特勒及纳粹党头目不满的言论。
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示在司法领域，法律与道德之间的关系一直是一个备受关注的话题。
哈特和富勒之间的论战，尤其是对法律与道德分离或结合的不同观点，对我国法治建设具有重要的启示意义。
哈特在其著作《法律的概念》中提出了“法律唯实证主义”这一理论，主张法律与道德应该分离。
他认为法律只是一种人为的社会规则，具有外在上的有效性，与道德并无必然联系。
而富勒则持有相反的观点，主张法律与道德应该相结合，法律应该具备一定的伦理价值。
对于这场论战，我认为我国法治建设应该从中寻找到平衡点。
在哈特的理论中，法律背后的逻辑是以社会规则和权威为基础，它对于社会秩序的维护具有重要意义。
因此，在法治社会中，法律应该具备普遍适用性和公正性，同时又能满足社会的需要和期望。
这一点可以借鉴哈特的观点，将法律与道德分离开来，使法律更加客观、公正。
然而，法律领域的纲领性和伦理性问题，富勒的观点可以提供有益的启示。
法律是社会诸多规则的核心，它对于推动社会进步和保护人权具有重要作用。
因此，法律应该具备普遍有效性和伦理性价值。
例如，法律对于环境保护、人权保障等具有特殊的道德责任。
在这种情况下，法律应该强调合理性、公正性和道德性，以保障公众的利益。
在我国的实践中，哈特和富勒的观点也都有所体现。
我国的法律体系更多地倾向于哈特的观点，法律主要在保障社会秩序和维护社会的公正。
同时，在我国的宪法和立法中，法律也有着一些富勒的观点的体现，例如对环境和人权的保护等。
然而，还有一些问题需要我们进一步思考和解决。
首先，在当前我国法治建设的过程中，法律的普遍适用性和公正性仍然面临一些挑战。
例如，一些法律规定的制定和执行中存在一些不公平现象，需要进一步完善。
其次，法律在与经济发展和社会变革的关系中也面临一些挑战。
例如，一些新技术和新产业在法律上的规制还不够完善，法律需要与道德相结合，以解决这些新问题。
综上所述，哈特与富勒的论战为我国法治建设提供了重要的启示。
哈特与富勒的论战（下）因此，富勒所代表的自然法学对哈特所代表的法律实证主义的批评实际上是解决法律与道德的哲学方案对现代的法律方案的批评，这种批评反映了在法律解决方案占据主导的时代里，哲学方案对法律方案的批评仿佛是来自没落贵族的抱怨：法律技术的的解决方案一旦排斥了哲学的解决方案无疑是一种僭越，法哲学应当牢牢地控制在哲学、道德和宗教的手中，而不应当落入法律的手中。
在哲学的解决方案看来，法律实证主义哲学，无论是基于立法的法律实证主义还是基于司法的法律现实主义，本身就包含了巨大的内在冲突，法律只能是一种解决问题的具体技术，但是这种技术不能上升到哲学上来，正如孔德试图通过科学的实证主义来解决哲学或信仰问题而创立"人性教"成为一种可笑的实证主义的堕落一样，试图以法律技术的方法来解决法律与道德的哲学问题如果不是法律的堕落的话，那么一定是法哲学的堕落。
因此，自然法学可以和注释法学、潘德格顿学派和概念法学这些技术操作的学问平安相处，但却与法律实证主义或者纯粹法学这种法哲学不共戴天，因为后者已经超出了简单的技术操作的范畴，将这些技术上升到对国家或政治的总体性哲学理解，这无疑侵蚀了自然法传统的地盘，也侵蚀了哲学的地盘。
法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争，究竟是哲学还是法律来解决价值冲突所涉及的至善问题。
如果说这个问题本身具有过分强烈的哲学意涵，对于法律来说显得不够平等的话，或者已经为法律所抛弃的话，那么哲学与法律的争夺就集中在主权国家的领域之中：究竟是法律来控制国家还是哲学来控制国家，国家的法律成为法律与哲学两部不同的解决方案相互争夺的一个可能的战场。
如此看来，佛里德曼所说到法哲学终于摆脱了传统的哲学和政治的影响，建立法律技术和法律职业之上的那种掩饰不住的沾沾自喜多少有点泥腿子终于当了家的暴发户心态。
不过，究竟自然法的批评是一种没落贵族的怨恨，还是法律实证主义的坚持是一种暴发户的自信，我们还有待在实践中，在二战后德国审判的告密者困境中，检验它们的全部家当。
偏离方向的哈特富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视博士学位论文偏离方向的哈特-富勒“告密者案件”之争?? 基于德国法院判决的法理审视Deviated Controversy on the “Informer’s Case”Between Hart and Fuller?Juridical Survey on Judgment of German Court作者姓名: 张智指导教师: 宋玉波教授卓泽渊教授西南政法大学Southwest University of Political Science and Law内容摘要“告密者案件”之争,源于双方对拉德布鲁赫“转向”的认识和《哈佛法律评论》对案件的错误报道。
论战双方关于法律与道德的关系之争,在此争点上被转换成了应该选择何种方案来解决案件才能实现司法正义, 实现“忠于法律”之理想的争论。
单就解决案件的方案本身来看, 也许哈特的方案由于承认了恶法曾经存在的客观性, 保持了对恶法的警觉, 较富勒的方案更加谨慎, 更加深谋远虑, 对人性的体悟更加深刻与实际。
而富勒的方案则蕴含了更高的目标, 对未来的法律图景拥有更高的期望。
哈特、富勒“告密者案件”之争是整个“哈富论战”的一个章节 , 双方在此争点上的争论与他们在论战中逐渐形成的法理论有紧密联系。
哈特、富勒在争论中所持立场与观点的理论根据就在于其不断丰富和发展的法理论。
而哈特的法理论对法律与国家关联性的“表达”不显白,富勒的法理论则在某种意义上淡化了法律与国家的关联性。
哈特、富勒对拉德布鲁赫“转向”的认识是对拉德布鲁赫战后法思想的误解。
《法律的不法与超越法律的法》以“拉德布鲁赫公式”为载体展示出的基本思路, 符合拉德布鲁赫过去那种认为法的合目的性处于“最底层”而法的安定性一般优于法的正义性的实证主义理解。
拉氏将法的安定性价值放到首位还有着对现实的考虑, 即法的安定性价值要求“尽可能通过恰当解释和适用已有的法律来解决现实的疑难案件” , 这种做法能确保德国法律的连续性, 恢复德国人对法律的信心, 甚至还有对德国作为一个整体的主权国家身份的继续存在的暗示。
浅谈法律与道德的关系——从“恶法是不是法”的讨论谈起8 08化学张晋玮摘要：法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。
本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。
笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。
关键词：恶法法律与道德道德的“道德性”正文：一．历史背景二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。
1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。
结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。
1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。
这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。
她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。
但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。
另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。
最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。
无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
”②为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。
其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。
二．恶法与法为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。
而关于“恶法是不是法”的讨论可以追溯到很久以前。
公元前399年，三个雅典人控告苏格拉底犯下两条罪状：一、渎神；二、腐化和误导青年。
当时雅典法律规定：“对一切不相信现存宗教和神事不同见解者，治罪惩罚。
”不论苏格拉底如何机智，雅典到底以281票对220票判他死罪无赦。
临刑前，老朋友克力同借探望之机告诉苏格拉底，朋友们决定帮他越狱，而且一切已经安排妥当。
可是苏格拉底却坦然自若，表示不越狱。
克力同提出各种理由来说服他，认为雅典的法律不公正而且遵守这样的法律简直就是愚腐，但仍然无效。
苏格拉底倒是反问：越狱就正当吗？对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，逃避法律制裁难道就正当了？有没有一种服从任何法律的义务？经过与克力同一番“探讨”，苏格拉底最后还是选择了死刑③。
从这则故事中，我们可以发现两种针锋相对的观点，就是雅典制定的“恶法”是不是有效，公民是否有遵守恶法的义务？加之上文提到的例子，纳粹制定的法西斯的法律是不是法律？这就是后世一直争论不休的“恶法”是不是法的问题。
三．双方交战告密者案件所引出的法学问题，是哈特与富勒论战的导火线，哈特从实证主义的立场出发，认为恶法亦法。
哈特不否认纳粹德国法律是违背了道德价值，也不否认如果放纵告密者是一项错误的决定，但他所主张解决问题的办法是制定一部可以溯及既往的法律来惩罚她。
在哈特看来，法律应当避免受到道德的影响；法律与道德的分离，不仅有益于道德判断，也有利于法律改革的开展。
面对相同的案件，富勒的解决方式则是简单明了的，直接否定了纳粹德国法律的无效，因而告密者根据当时的法律为自己辩护的理由是不成立的，对她的惩罚是正当合法的。
富勒认为只有在法律体系中渗入入道德价值，才能杜绝法律成为不道德、非正义行为的遮阳伞。
开始于1957年的那场哈特与富勒之争延续了十二年时间，直到1969年富勒的《法律的道德性》一书再版为止。
在这本书的第二版中，富勒大幅度修改了第五章“答复批评者”，也就是最后一章的内容，对哈特做出了最终的回应。
按照富勒在该书中的总结，他与哈特之间共进行了六轮交锋：第一轮是哈特于1957年4月在哈佛法学院霍姆斯讲座上发表了“实证主义与法律和道德的分离”的演说；第二轮是1958年《哈佛法律评论》第71卷上同时刊载了哈特的演讲修订稿及富勒的回应文章“实证主义与忠实法律——答哈特教授”；第三轮是哈特的《法律的概念》一书在1961年出版；第四轮是富勒于1964年出版了《法律的道德性》的第一版；第五轮是哈特于1965年在《哈佛法律评论》第78卷上发表了关于富勒这本著作的书评；第六轮即是富勒在《法律的道德性》的修订版中进行的回复。
④四．我的观点如果违背道德的法律就不是法，笔者倒是有足够的理由怀疑，什么叫“道德”，什么叫“违背道德”。
众所周知，道德是社会上约定俗成的产物，它没有根本的规则。
时代在改变，人们的道德观也在改变，甚至人与人之间的道德观念也越来越不一样。
在这种情况下，我们如何去根据一些不统一的事务去否定另一种事物呢？即便我们假设，在一个极短的时间段内，在一个极小的区域中，道德暂时是一致的，那么，我们又如何保证道德的“道德性”？也就是说，道德就一定是正义的吗？依卢梭的观点，“法是公意”⑤，那么，公意就一定代表正义吗？不要忘了苏格拉底是怎么被处死的，不要忘了希特勒是怎样上台的，不要忘了全民公投也会带来的悲剧。
从另一个角度讲，如果恶法非法，那么在那样一段时间内，整个社会岂不是处在一种“无法无天”的真空状态？这恐怕是任何法律人都不愿意承认的。
正如苏格拉底所言：如果人人都以法律判断不公正为理由，那么社会国家岂能有个规矩方圆？法律判决的公正固然重要，但秩序同样重要⑥。
事实上在笔者看来，有关恶法是不是法的讨论其实是不必要的。
“恶法非法”就像“白马非马”一样，不过是人类的“诡辩”（尽管其可能出于高尚的目的）。
其实答案显而易见。
笔者认为，人类应该敢于直面问题，承认错误，改正错误，而不是选择逃避，用所谓修辞的力量，语言的智慧将自己犯下的错误归罪于某些最早不守规则的人。
从这一点意义上讲，笔者认为哈特的观点无疑是更可取的。
首先，我们承认恶法是法，承认这是人类的悲剧而不是去推卸责任。
其次，我们也承认恶法确实“恶”，它违背人的基本认知，适用它可能在事实上造成“不正义”。
最后，我们积极寻求最好的解决方案，“制定一部可以溯及既往的法律来惩罚她”。
五．法与道德在对待法律与道德的关系这个问题上，不同学派，持不同立场。
分析法学派更多的是从规范层面这一立场出发，法律自然主义更多的是从法律与道德的价值上分析，正所谓"横看成岭侧成峰"。
有学者认为造成这种问题的多维，在于法律与道德的关系的多维性。
一方面，法律与道德的含义包含着多方面的内容，哈特和富勒双方同时在使用的法律与道德的具体含义是不完全一致的，如，哈特的法律，就包括着广义上的法律和狭义上的法律。
另一方面，由于法律与道德两个系统内部存在的结构层次性，决定了法律与道德的关系也存在着多维性。
⑦在富勒看来，法律与道德不可分离，法律在体现法律的外在道德的同时，也必须具有法律的内在道德。
⑧笔者并不反对法律与道德在某些方面确有联系，不过笔者更倾向哈特的说法。
哈特认为，法律在任何时代和任何地方，都实际地受到特定社会集团的传统道德、理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响。
哈特说：法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理⑨。
在此基础上，他从四个方面论述法律与道德的关系。
第一，重要性。
哈特认为，一个社会的道德规范，在这个社会中具有较高的重要性，法律规则与之相比则处于较低的地位。
“法律规则在要求或禁止相同行为的意义上，与道德是协调的，……然而，就所有法律规则的地位来说，其重要性并不象道德规则的地位那样突出”。
第二，非有意改变性。
哈特承认，从历史上看，法律的发展会导致道德观念的变化，但是，法律和道德的不同在于，法律可以通过有意识的立法活动建立、改变和废除原有的法律，而“道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变和撤销”。
第三，道德罪过的故意性。
哈特认为，道德的谴责可以因为行为人主观上的无能为力而得以豁免，就如果行为人采取了可以采取的所有办法，人们就不会刻意地批评他，但是在法律领域，情况就不是这样，“在所有的法律制度中，对这种免责的采纳在许多不同方面受到限制”，特别是在法律的“严格责任”领域。
情况更是如此。
第四，道德强制的形式。
哈特认为，道德强制和法律强制的形式是不同的，就道德强制而言，它“不是通过威胁或借助惧怕或利诱所施加”，它可能受到罪恶感、羞耻感或者良知的影响，而“法律强制的典型形式的确可以说是由这些威胁构成的”⑩笔者个人认为，哈特的总结很有道理。
有人认为，“法律可能只是将道德规则化”，笔者不敢对这样的观点表示苟同。
即便我们不考虑前文的论述，法律也包含其他要素，比如政治性的因素，德沃金就认为政策可以成为法的要素11。
事实上，我们都承认道德在法律中所起的作用，只是笔者觉得将维护社会秩序的重任完全交给“不断变化”且理解各异的道德，实在是一种不负责任的冒险。
六．结束语我们承认理想的法律应该是正义、公正的，但现实中的法律往往有各种各样的毛病，许多国家的法律都在不断修改，为得就是向理想中的法律靠近，如果我们认为“恶法非法”，那就不存在法律改革的问题了，因为只要是法律就是正义公正的。
至于法律与道德的讨论，将会是一个永恒的话题。
二者的联系毋庸置疑，但二者的关系却不是三言两语，甚至千言万语所能说清。
笔者只是有一点点看法，愿意为这个话题的讨论贡献于万一。
①北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第304页。
②强世功：《哈特与富勒的论战》③北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第21页④谌洪果《天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读》⑤徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第204页⑥社会法制网《从苏格拉底是否该越狱谈“恶法”是否是法？》⑦李敏莉《浅谈哈特与富勒的论战》载于《金卡工程·经济与法》2009年第二期⑧徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第315页⑨徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第347页⑩徐爱国《法律的概念》第171页11徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第329页。
