第十二章司法审查一

遇到行政法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>抽象行政行为的司法审查随着法治的发展，公民的权利越来越多受到重视和保护。

我国《行政诉讼法》已颁布施行十七年，行政执法和行政审判已积累了一定的经验。

将抽象行政行为纳入司法审查范围已势在必行，它是法治进步和人类文明的标志，是保护人权、推进依法治国和促进经济发展的需要，更是加入WTO的必然选择。

广泛而有效的司法审查直接体现了一个国家的法治程度，也决定了公民权利的保障程度。

一、抽象行政行为司法审查的法理依据抽象行政行为指行政主体根据法定权限和程序，针对不特定对象单方制定和发布具有普遍约束力、可以反复适用的行为规范的行为，包括两个方面：一是行政立法行为；二是行政机关制定、发布其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。

抽象行政行为具有单方性、普遍约束性、反复适用性、依据性等特征。

我国《行政诉讼法》第十二条第二款明确规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，但实践证明这一规定却与社会发展和公民权利保障不相适应。

将抽象行政行为纳入司法审查具有以下法理依据：1、对抽象行政行为司法审查有其宪法依据。

我国《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

”这里的国家机关的一切违反宪法和法律的行为包括具体行政行为和抽象行政行为，都必须依法予以追究。

《宪法》第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利……”司法审查是公民宪法权利和其他权利保障和救济的最后途径，当公民的基本权利受到抽象行政行为侵害时，应允许受害者或潜在受害公民寻求司法救济，实现社会公平与正义，也才符合“有权利必有救济”的法治原则。

2、抽象行政行为理论上具有可诉性。

第十二章司法审查（一）司法审查：人民法院对具体行政行为的合法性进行的国家司法活动。

包括四个因素：(四个特征）司法审查权的主体是人民法院；司法审查的对象是具体行政行为；司法审查的依据是法律、行政法规和地方性法规；方式为诉讼程序。

司法审查的作用有利于进一步完善我国的宪政体制；有利于保障公民的合法权益；有利于促进行政机关依法行政；有利于提高公民的民主、法治意识。

司法审查的宪法依据和理论基础：⑴宪法依据：一、我国宪法确立了公民控告违法、失职的国家机关和国家工作人员的主体资格和权利二、我国宪法规定一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则将被追究违法的族人；三、我国宪法确立了人民法院独立行使审判权的审判主体地位。

⑵理论基础：集中体现在下列四个原则上：一、民主原则；在我国建立行政诉讼制度，由公民对行政机关的违法行为提起诉讼，请求人民法院予以审查，既是社会主义民主应当具备的重要内容，又是对社会主义民主的重要保障二、法治原则；法治原则不仅是建立司法审查制度的重要依据，而且决定着司法审查制度模式的选择三、权力制约原则；我国行政机关和司法机关在人民代表大会的统一领导下，既各司其职，相互配合，又相互监督，相互制约。

建立具有中国特色的司法审查制度，无疑是我国权力制约机制的一个重要方面四、人权保障原则；我国司法审查制度的建立，既是社会主义人权理论的成果，也是社会主义主义人权原则的重要保障对具体行政行为合法性进行审查原则：《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

这一原则包括两项内容：（1）行政诉讼中人民法院一般只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为；（2）行政诉讼中人民法院一般只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性。

被告负举证责任原则：是指作为行政诉讼被告的行政机关负有提供赖以作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的责任。

是依法行政原则在行政诉讼程序上的反映人民法院特定主管的原则：人民法院只主管法律规定管辖的那一部分行政案件，它不同于刑事案件、民事案件统归人民法院管辖；法律规定由人民法院主管的行政案件，必须由人民法院管辖人民法院主管行政案件的范围：⑴只主管因具体行政行为引起争议的案件，不管辖因抽象行政行为发生争议的案件；⑵只主管行政机关在管理国家事务时与公民、法人、其他组织发生争议的案件，不管辖行政机关在管理内部事务时发生争议的案件和行政机关内部职权争议的案件；⑶按照国际惯例，政府所为的国家行为，如外交、国防事务，都不属于行政诉讼范围，人民法院不能管辖。

【2】内部行政监督及其主要形式行政系统内部监督简称内部监督，是指国家在行政机关内部设立的专门行政机关，根据国家的法律法规，对国家行政机关及其工作人员的行政行为进行全面的监察、检查、督促和指导。

现在各国主要的内部监督，主要有行政监察、审计监督和上级机关监督三种类型。

行政监察是指行政机关内部设立的专门监察机关，对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员的行政行为进行监察、检查和督促的活动。

审计监督是由国家专门设立审计机关依法对行政机关的财政财务收支活动、经济效益和财经法纪的遵守情况进行的审核和稽查。

审计监督权包括调查权、审查权、建议权、处理权、通报权等。

上级机关的监督，这种监督是具有行政隶属关系的上级行政机关对下级行政机关的层级监督，在上级机关监督中，监督主体必须和监督对象有直接隶属关系，是监督对象的领导机关，即监督主体可以是上级政府，也可以是上级主管部门。

例如，各级人民政府对所属各部门的监督，上级主管部门对下级相应的工作部门实施的监督，等等。

主要形式有：约谈制度指上级组织部门对未履行或未全面正确履行职责，或未按时完成重要工作任务的下级组织部门所进行的问责谈话制度。

其目的是防患于未然。

约谈制度涉及社会各个方面，安全生产、基金运行、食品安全、社保管理、消费者维权、医药生产、国土资源、税务稽查等等。

行政处分是指国家机关对所属的工作人员违法失职行为尚不构成犯罪，依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。

行政处分种类有:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除(六种)。

行政处分属于内部行政行为，由行政主体基于行政隶属关系依法作出。

它具有强烈的约束力，管理相对人不服，行政主体可以强制执行。

但因其不受司法审查，故被处分人不服行政处分，根据申诉，可以申请复核或者申诉。

财产申报是一种防止官员贪污腐败的措施。

在很多国家，财产申报制度被称为“阳光法案”或“终端反腐”，许多国家已经建立了完备的制度。

全世界有97个国家和地区将“官员财产申报”入法，如英国、美国、法国、德国、新加坡及中国香港等。

自考行政法学考试题库一、单选题1.行政法的调整对象是（）A.行政关系B.监督行政关系C.行政关系和监督行政关系D.民事法律关系2.下列不属于行政法的一般渊源的是（）A.宪法B.法律解释C.法律D.行政法规3.下列关于行政法特点的表述，正确的是（）A.行政法具有一部系统、完整的行政法典B.行政法规范数量最少C.行政法实体性规范与程序性规范区别非常明显D.行政法的内容广泛4.根据行政法的分类，下列属于一般行政法的是（）A.经济行政法B.军事行政法C.行政处罚法D.民政行政法5.下列关于行政法律关系特征的表述，错误的是（）A.行政法律关系中必有一方是行政主体B.行政法律关系主体的权力与义务一般是法定的C.行政主体实体上的权利义务是重合的D.行政法律关系争议只能由行政机关本身解决二、多选题6.下列关于行政法中行政的表述，正确的是（）A.行政活动的主体是国家行政机关和其他公共行政组织B.行政活动的目的在于实现对国家事务和公共事务的组织和管理C.行政活动的方法和手段是决策、组织、管理和调控D.现代行政只限于管理国家事务E.行政就是行政机关的一切活动三、名词解释题7.行政权8.行政法四、简答题9.简述行政法的特点。

五、论述题10.联系实际论述行政法在法律体系中的地位和作用。

第二章行政法的基本原则一、单选题11.行政权的存在必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，这是指（）A.行政公开性原则B.行政合法性原则C.行政合理性原则D.行政比例原则12.行政合理性原则产生的主要原因在于（）A.行政违法行为的存在B.行政自由裁量权的存在C.公务员政治、业务素质的差异D.行政法律的易变性二、多选题13.行政法治原则可分解为（）A.行政合法性原则B.行政合理性原则C.行政公开原则D.行政效率原则E.行政应急性原则三、简答题14.简述行政合法性原则的含义和具体内容。

四、论述题15.试述行政合理性原则的含义及其基本内容。

第三章行政法律关系主体一、单选题16.下列关于行政主体的表述，正确的是（）A.行政主体是指行政公务员个人B.行政主体只能是行政机关C.行政主体能独立承担法律责任D.行政主体不能以自己的名义行使行政权17.行政主体包括国家行政机关和（）A.国家权力机关B.国家司法机关C.各级政协组织D.法律、法规授权的组织18.警察在执行紧急公务时，经出示相应证件，可优先乘坐交通工具，这体现的是（）A.行政执行权B.行政优先权C.行政受益权D.行政命令权19.下列属于中央行政机关的是（）A.中共中央B.中央军事委员会C.公安部D.最高人民法院20.下列属于政府职能部门派出机构的是（）A.巡回法庭B.街道办事处C.区公所D.税务所21.下列不属于公务员身份判断要素的是（）A.履行公职B.纳入国家行政编制C.由国家财政负担工资福利D.考试录用22.下列属于公务员的是（）A.某国有银行员工B.某大学老师C.某国有企业董事长D.某人民法院院长二、多选题23.公务员法律关系发生途径有（）A.考任B.选任C.委任D.聘任E.调任24.行政优先权包括（）A.先行处置权B.获得社会协助权C.行政行为的推定有效D.行政受益权E.行政许可权三、名词解释题25.行政主体26.行政相对人四、简答题27.简述确立行政主体概念的意义。

课程介绍一、课程的设置、性质及特点《行政法学》课程，是全国高等教育自学考试法律专业的必修课。

本课程是法学体系中一门新兴的学科，因此考查对象主要是行政法的基本概念、基本知识、基本理论、熟悉有关的行政法律法规，对知识的考查不是很深入，也不是很实务化，更多地是侧重于记忆性知识的考查。

本课程的性质及特点：1.法律专业的一门专业基础课。

2.本课程的重点是有关行政法的具体法律制度，如公务员法律制度、行政许可法律制度、行政强制法律制度、行政处罚法律制度、行政程序法律制度、行政复议法律制度、行政诉讼法律制度、国家赔偿法律制度。

二、教材的选用本课程所选用教材是全国高等教育自学考试指定教材，该书由罗豪才担任主编、由湛中乐担任副主编，北京大学出版社出版(2005版)。

三、章节体系教材共十二章，具体章节安排如下：第一章绪论第二章行政法律关系主体第三章行政行为概述第四章抽象行政行为第五章具体行政行为第六章行政合同第七章行政指导第八章行政程序法第九章行政违法与行政责任第十章行政赔偿与行政补偿第十一章行政复议第十二章司法审查考情分析一、历年真题的分布情况《行政法学》历年考题的分值分布情况如下：结论：结合近几年考试分数数据汇总，按照重要程度，我们可以将各章节大致分为三个阵营：第一阵营：第五章的第6节(行政处罚)、第12章特点：①考点分布广泛;②均会涉及主观题;③行政处罚法与司法审查几乎囊括案例分析题全部分数(2)第二阵营：第1、2、3、8、10、11章，第五章的第3节(行政许可)。

特点：①主要考查基本知识点;②客观题较分散;③各章均会涉及概念与简答;④行政复议法主要涉及案例分析。

(3)第三阵营：4、6、7、9章，第五章的其他几节。

特点：①属考试中的点缀，一般以单选题为主;②主观题偶有涉及。

二、历年真题结构分析(2009年10月份全国试卷题型分析)本次试卷基本延续了往年的风格，在题型、考点分布、难易程度上均无重大突破。

题型题量：单选30个、30分;多选5个、10分;名词解释5个、15分;简答3个、15分;论述1个、10分;案例2个、20分。

[司法鉴定程序通则]司法鉴定程序(1) [司法鉴定程序]2022修订版《司法鉴定程序通则》变化解读2022修订版《司法鉴定程序通则》变化解读司法部发布了修订后的《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号，以下简称修订版《通则》)，自2022年5月1日起正式实施。

与2022版《司法鉴定程序通则》相比，主要有六大方面的变化。

变化一明确了“司法鉴定”的概念及特性1、概念上，启用了2022年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第一条的规定。

本次修订，司法部将《决定》第一条之“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，完整置于修订版《通则》第二条，作为该条的前半句。

2、修订后的“司法鉴定”具备三个特性：①启动程序的法定性，是指“司法鉴定”仅发生于诉讼活动中，包括刑事、民事、行政三大诉讼。

修订版《通则》第二条、第十一条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”之规定，已显然明确了司法鉴定程序只能由办案机关委托而发动，将来司法鉴定机构恐不再受理司法机关以外的鉴定委托。

办案机关指的是办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。

②待解决问题的专门性，且是针对已进入诉讼程序后所涉及到的专门性问题。

这体现在修订版《通则》第二条前半句。

前言之“已进入诉讼程序”，在民事诉讼中，包括法院正式立案受理，也包括法院接受起诉材料后未正式受理之前，即先行启动鉴定程序，待鉴定意见出具后再正式受理案件之情形。

③鉴定意见的辅助性，这一点是司法鉴定的本质所决定的。

变化二对鉴材的审查有所不同1、旧版规定。

根据2022版《通则》，鉴定机构对送检的鉴定材料的真实性、合法性负有审查义务。

实践中，对鉴定材料真实性有异议的，有的法院会将此问题一并提交鉴定机构审查判断。

如此，此种审查具备了实质性的司法审查的性质。

2、新版的变化之处。