论不确定性对法律的基本建设作用
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法律的确定性与不确定性法律是否具有确定性?法律的确定性具体如何表现?什么因素导致法律具有不确定性?应当如何对待法律的不确定性?对这些问题的思考有助于我们进一步理解法律、认识现代法治。
一、法律的确定性确定性可以有三种不同含义,即本体论上的客观性、科学意义上的可复现性和交谈的合理性。
法律的确定性可以从两个角度来了解,第一:法律条文的可确定;第二,法律推理的可确定性,而从法律推理的可确定性出发,我们就可以得到这样一个结果,那就是法律判决的确定性。
⏹法律的确定性意味着法律具有统一、持续、稳定的性质,是现代民主政治和法律制度的显著特征;⏹它从心理上满足了人类对稳定性和确定性的需求,使人类的社会关系处于井然有序的状态。
亚里士多德:“常人既不能完全消除兽欲,虽最好的人们未免有热忱,这就往往在执政的时候引起偏向。
法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。
”二、法律的不确定性不确定性的概念一般可以用概率来加以描述,即在某种环境状态下,某一特定事件的概率分布处于离散状态。
如果不苛求定义表述的严格,不确定性可以通俗地理解为行为者对环境状态的无知程度。
博登海默:人们之所以会在法律中寻求无法实现的确定性,是因为他们试图在法律中发现类似其童年时代对父亲所具有的稳定性、可靠性、确定性和万无一失性的替代物。
现实主义法学的代表人物之一卢埃林认为:法律是不断变化的规则;它不仅包括“书面规则”(paper rules),而且应包括“现实规则”(real rules);后者是更重要部分。
书面规则仅仅告诉人们应当如何去行为,但人们实际上如何行为并不完全符合书面规则。
只有对人们的行为特别是法官的行为进行实际研究分析,人们才能发现现实规则是什么。
书面规则的作用只有在研究了现实规则后才能够发挥。
因此,书面规则是不确定的。
弗兰克认为法律永远是不确定的,就在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面,在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生,而在我们这个万花筒式的时代,这种情况比以往更甚,认为“法律可以是静止的或确定的是非理性的观点,是一种神话——基本法律神话。
2011年第3期山东社会科学No.3总第187期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No.187解释对法治造成的创伤及其弥合———没有逻辑基础的法治信念①陈金钊(山东大学威海分校,山东威海264209)[摘要]“法律不确定性”命题对法治理论来说是一个致命的打击,这使得法律人无法根据法律进行思考。
法律的不确定性一方面来自法律必须解释才能使用,而法律一旦解释就会产生意义的流变;另一方面来自所有的法律规定都是假定,在众多的法律规定中,法律人的“自由”选择余地太大。
如何在司法过程中不使解释成脱缰的野马,法治论者绞尽脑汁,提出了一系列维护法治捍卫法律客观性和合法性的命题,但似乎问题并没有得到解决。
也许法治就是一种理想,法治论者只能设法接近法治,而不可能完全实现法治。
法治论者应该勇敢面对解释对法治造成的创伤并设法予以弥合。
[关键词]法治信念;法律解释;法律的确定性;合法性;客观性[中图分类号]D920.0[文献标识码]A[文章编号]1003-4145[2011]03-0009—06法治的命题是与解释命题相克的。
法治命题的基本教义是要捍卫法律意义的安全性,以法律明示的固有意义调整社会关系,使各种行为主体都接受法律的约束,在法律的框架内进行决策。
然而,法律多以文本的形式表达出来,它不会自动履行,即所谓“徒法不足以自行”,法律的执行以及司法都需要人来操作,而人只有在理解的基础上,才能解释并最后运用法律。
法律必须被理解、解释才能运用,但在解释过程中,法律的意义会发生流变,在理解法律的过程中,误解、曲解的现象时常发生。
但是,理解的标准是什么?以及什么是误解、曲解?这是一个缠绕法学家心头的、永恒难解的谜团。
尽管千百年来,法学家们一直努力想缓和法治要求与解释意义流变之间实际存在的紧张关系,但是,解释学每发展一步都会向法治理念提出新的挑战。
法治理想虽然被长期坚守,但并没有哪一种理论给予彻底证成。
《商事通则》:中国商事立法的基本形式【摘要】《商事通则》作为中国商事立法的基本形式,具有重要的意义。
它在制定背景、主要内容、适用范围和立法原则等方面都具有独特的价值。
通过对《商事通则》的解读和分析,我们可以深入了解中国商事法律的基本框架和发展方向。
《商事通则》的实施将为商事领域改革和发展提供重要支持,推动商事法律体系的完善和健全。
《商事通则》是中国商事立法的重要组成部分,对促进商事领域的发展和规范具有重要意义。
【关键词】《商事通则》、中国商事立法、基本形式、重要意义、制定背景、主要内容、适用范围、立法原则、基本框架、商事领域改革、发展、商事法律体系、完善、健全、实施、促进。
1. 引言1.1 《商事通则》:中国商事立法的基本形式商事通则是中国商事法领域中的一项重要立法,是商事法的基本框架。
通过商事通则的制定和实施,可以为商事领域的规范提供一个统一的标准,促进商事法律体系的完善和健全。
商事通则对于中国商事立法具有重要意义。
它不仅可以为商事法的实践活动提供法律依据,还可以规范商事主体之间的关系,保护商事交易的合法权益,促进商事活动的正常进行。
商事通则的制定背景主要是为了适应市场经济发展的需要,推动商事领域改革和现代化建设。
随着社会经济的发展,商事活动日益频繁,商事纠纷也日益增多,需要一个系统完善的商事法律体系来规范和保障商事活动的顺利进行。
商事通则的主要内容包括商事主体、商事行为、商事合同、商事责任等方面。
它规定了商事法律关系的基本原则和基本规则,为商事活动的进行提供了明确的法律依据。
商事通则适用范围广泛,涵盖了各类商事活动和商事主体。
无论是个体经营户还是大型企业,无论是国有经济还是私营经济,都适用商事通则的规定。
商事通则的立法原则主要包括保护商事主体的合法权益、维护市场秩序、促进商事活动的发展等。
这些立法原则为商事法的制定提供了指导和保障,确保商事法律制度的科学性和有效性。
2. 正文2.1 《商事通则》的重要意义《商事通则》的重要意义在于为中国商事立法提供了统一的基本框架,统一了商事法律的适用范围和立法原则,使商事法律体系更加完善和健全。
论法的可预测性法律作为社会管理的重要工具,应当具有可预测性,以确保公正和秩序的维护。
可预测性是指人们能够合理预期法律的内容和适用方式,从而在行为上做出正确的选择。
因此,论法的可预测性对于法治社会的建设至关重要。
首先,法律的可预测性有助于确保公民的权益得到保障。
在一个法治社会中,公民应当能够清楚地知道哪些行为是合法的,哪些是违法的。
只有当法律的内容和适用方式能够被公民理解和预期,他们才能在行为上做出明智的选择,避免违法行为并维护自己的权益。
如果法律不具备可预测性,公民将无法预测到自己的行为是否合法,从而导致法律的执行难以实现,社会秩序无法维护。
其次,法律的可预测性对于司法公正至关重要。
司法公正是法治社会的核心价值之一。
只有当法律的内容和适用方式能够被司法机关准确理解和预测,才能保证司法决策的一致性和可信度。
如果法律的可预测性不足,司法机关将很难根据法律精神和原则做出正确的判断,可能导致判决结果的不确定性和不公正性,破坏公众对司法体系的信任,进而削弱法治社会的基础。
此外,法律的可预测性也对经济和社会发展起到重要作用。
在一个法治社会中,法律对于经济和社会的规范和引导作用是不可或缺的。
如果法律不具备可预测性,企业和个人将很难预测到自己的行为是否符合法律规定,从而影响投资和创新的决策,阻碍经济和社会的发展。
相反,如果法律具备可预测性,将为经济和社会提供一个稳定、透明和可靠的环境,促进各方面的良性发展。
综上所述,论法的可预测性对于法治社会的建设具有重要意义。
通过确保公民权益的保障、司法公正的实现以及经济和社会发展的促进,可预测性有助于维护公正和秩序,进一步巩固法治社会的基础。
因此,我们应当不断加强法律的可预测性,提高法治水平,以实现社会稳定和公正的目标。
不确定法律概念的法律解释作者:邵方琦来源:《法制与社会》2019年第08期摘要无证收购玉米的农民王某经过再审后被改判无罪反映了我国司法机关对个案的纠正的积极态度和对司法公平正义的不懈努力,同时此案也折射出另外一些问题,其中争议的焦点之一就是对《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”及其他“口袋条款”中的不确定法律概念的理解和适用问题。
本文以该案件为切入点,分析了对不确定法律概念进行法律解释的必要性、可能性,在此基础上又论证了解释的原则、方法和监督机制以期待能更好地构建司法的公平正义,为我国的法治建设添砖加瓦。
关键词不确定法律概念法律解释监督作者简介:邵方琦,武汉大学。
中图分类号:D90 ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;文献标识码:A ;;;;;;;;;;;; ;;;;;;;;;;;DOI:10.19387/ki.1009-0592.2019.03.120王某在没有粮食部门和工商部门行政许可的情况下,从附近农户家里收购玉米,然后卖给当地的粮油公司,被区法院以非法经营罪判处有期徒刑 1 年,缓刑两年,并处罚金人民币两万元,追缴非法获利 6000 元。
后最高人民法院依法指令当地中级人民法院再审此案,中级法院依法公开审理王某非法经营案并改判无罪。
一、案件争议焦点本案经媒体报道后引起广泛讨论,争议焦点主要围绕在以下几个方面:(一)对非法经营罪第4项的理解非法经营罪是经济转型时期遗留下来的罪名,而当时保护法益处在计划与市场之间。
非法经营罪的前身是投机倒把罪,当时的制定背景是计划经济,这个罪也是一个口袋罪。
与它的前身投机倒把罪相比,非法经营罪缩小了犯罪行为的范围,提升了法的稳定性和可期待性,但非法经营罪第四项仍保留了兜底性条款。
司法实践中,对非法经营罪的前三项内容的理解基本上达成了共识,但第四项的规定给“自由裁量”留出了不限定空间,致使大量与经营有关的案件都被适用该条款定罪,也可能导致同案不同判的隐忧。
2022-2023年一级造价师《建设工程造价管理》预测试题(答案解析)全文为Word可编辑,若为PDF皆为盗版,请谨慎购买!第壹卷一.综合考点题库(共50题)1.下列关于工期优化的基本方法的说明,正确的是()。
A.工期优化的基本方法是改变网络中工作之间的逻辑关系B.工期优化主要是通过压缩持续时间最长的工作的持续时间来减小总工期C.工期优化过程中,不能将关键工作压缩成非关键工作D.工期优化过程中,如有多条关键线路,只压缩其中一条即可正确答案:C本题解析:本题考查的是工期优化。
网络计划工期优化的基本方法是在不改变网络计划中各项工作之间逻辑关系的前提下,通过压缩关键工作的持续时间来达到优化目标。
在工期优化过程中,按照经济合理的原则,不能将关键工作压缩成非关键工作。
2.对于非政府投资项目,投资者自行确定基准收益率的基础有()。
A.资金成本B.存款利率C.投资机会成本D.通货膨胀E.投资风险正确答案:A、C本题解析:2021教材P182本题考查的是经济效果评价的内容及指标体系。
资金成本和投资机会成本是确定基准收益率的基础,投资风险和通货膨胀是确定基准收益率必须考虑的影响因素。
3.工程设计中运用价值工程的目标是()。
A.降低建设工程全寿命期成本B.提高建设工程价值C.增强建设工程功能D.降低建设工程造价正确答案:B本题解析:本题考查的是设计方案的评价与优化。
价值工程法主要是对产品进行功能分析,研究如何以最低的全寿命期成本实现产品的必要功能,从而提高产品价值。
4.在投资项目经济评价的不确定性分析中,敏感性分析的主要目的是()。
A.分析不确定因素的变化对项目评价指标的影响B.度量项目风险的大小C.判断项目承受风险的能力D.分析不确定因素发生变化的概率正确答案:A本题解析:本题考查的是敏感性分析。
敏感性分析的主要目的是分析不确定因素的变化对项目评价指标的影响。
5.以下各项中,属于设计概算编制深度审查的是()。
A.编制依据的时效性B.概算编制的完整性C.编制依据的适用范围D.主要材料用量的正确性正确答案:B本题解析:设计概算编制深度审查:①审查编制说明。
论民法的基本原则及适用摘要:民法基本原则是表达民法的基本属性和基本价值,为民法所固有的,对民事立法和司法活动具有最高指导意义的标准和共同性价值准则。
90年代以来,学术界对民法基本原则的研究逐渐完善。
然而,新形势对民法基本原则的司法适用提出新的要求,使其面临不少问题。
因此,确立民法的基本原则,加深对民法基本原则司法适用必要性的认识,对于解决好民法基本原则司法适用中存在的问题具有重要启示。
关键词:民法基本原则法律适用一、民法的基本原则(一)平等原则《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等,这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系,也体现了民事法律关系的实质。
民法为民事主体提供机会的平等(程序的平等),在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认,尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。
(二)意思自治原则《中华人民共和国民法通则》规定:"民事活动应当遵循自愿原则"。
该规定的实质是意思自治原则。
[1]意思自治的内涵是:保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉,享有充分的意志自由。
(三)诚实信用原则《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则,这不仅是立法上的突破,而且是民法理论上的突破。
具体来讲,这种意志如果基于主体的良好行为,就是客观诚信;这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维,就是主观诚信。
(四)禁止权利滥用原则一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了"权利不得滥用"原则。
然而,该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的,而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。
(五)公序良俗原则《中华人民共和国民法通则》中第七条规定:"民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
"事实充分证明,"公序良俗"是社会发展到一定阶段的必然产物,是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。
法治的基本概念法治是指以法律为基础,依法治国,实行以法律为主导的国家治理方式。
它是现代社会不可或缺的基本原则,旨在保障公民权益,维护社会稳定,促进社会发展。
法治的基本概念包括法律的权威性、公正性、公平性和稳定性。
一、法律的权威性法律的权威性是法治的核心要素之一。
它体现在国家法律具有最高的法律效力,所有公民和组织都必须遵守法律的规范。
法律权威性的确立,使人们在社会生活中形成了共同遵守法律的习惯和意识,促使社会秩序的形成和维护。
二、法律的公正性法律的公正性是法治建设的重要目标。
法律应具备公正的内容和权威的制定程序,确保所有公民都能在法律面前一律平等,无论社会地位、财富状况都不得干预法律的适用。
法律的公正性能够保护公民的正当权益,维护社会公平正义。
三、法律的公平性法律的公平性是法治的又一重要特征。
法律应当适用于所有公民,不论贫富、地位、种族等,都应受到公正和平等的法律保护。
法律的公平性体现在司法实践中,通过审判程序的公正、庭审的公开等方式,确保每个人都能享有公平的司法权利。
四、法律的稳定性法律的稳定性是法治的基础和保障。
法律应该稳定且一致,在法律的变更与发展中,保持合理的稳定性,避免频繁改变法律规则带来的不确定性和混乱。
法律的稳定性对于社会经济的发展和人民生活的稳定具有重要意义。
五、法治的意义和作用法治的基本概念体现了法治的意义和作用。
首先,法治保护公民权益,确保公民享有合法权益,维护社会秩序。
其次,法治是社会稳定的重要保障,通过法律的公正和公平,有效预防和惩治各种违法犯罪行为。
此外,法治也促进社会经济发展,为各类市场主体提供公正和稳定的经营环境。
六、加强法治建设的重要性加强法治建设是推动国家治理体系和治理能力现代化的重要任务。
积极推进法治建设,可以为人民群众提供更加公正、公平、稳定的社会环境,并为社会主义现代化建设提供强有力的法治保障。
七、法治建设的路径和方法要加强法治建设,需要遵循以下原则和方法:坚持依法治国的方针,推动法治观念深入人心;完善法律体系,健全法律制度;加强法治宣传教育,提高公民法治素质;加强司法改革,提高司法公信力;加强监督机制,确保法律的有效执行。
论基本权利冲突一、概述在法治社会中,基本权利作为保障公民自由和平等的基石,具有至关重要的地位。
这些权利在实际运行过程中,有时会发生冲突和矛盾,即一种权利的行使可能会侵犯到另一种权利。
这种基本权利冲突的现象,不仅考验着法治体系的完善程度,也对司法实践提出了挑战。
基本权利冲突的本质在于不同权利之间的价值冲突和利益博弈。
例如,言论自由与隐私权的冲突、宗教信仰自由与公共利益的冲突等。
这些冲突并非简单的黑白分明,而是需要在具体的法律框架和社会背景下进行权衡和抉择。
为了应对基本权利冲突,法律体系需要建立一套完善的冲突解决机制。
这包括明确权利位阶、设立权利限制、强化司法审查等。
同时,社会各界也应积极参与到权利冲突的讨论和解决方案的制定中,共同推动法治社会的进步和发展。
1. 基本权利冲突的定义与背景基本权利冲突是一个在法学领域中日益凸显的重要议题。
它源自于社会生活的多元化、资源的有限性、个体价值观的差异性以及法律规范的抽象性和普适性。
当不同的个体或群体在追求各自所认为的基本权利时,如果这些权利在某种程度上相互抵触或冲突,那么基本权利冲突就不可避免地产生了。
基本权利冲突的本质在于,不同的权利主体在行使自己的基本权利时,可能会触及或侵犯到其他主体的相应权利,从而导致权利之间的对立和矛盾。
这种冲突并非单纯的是非问题,而是涉及到复杂的价值判断和利益权衡。
解决基本权利冲突需要我们在尊重和保护每一个权利主体的同时,寻求一种公正、合理且可行的解决方案。
从背景来看,基本权利冲突的产生与社会的发展紧密相连。
随着社会的进步和人们权利意识的提高,越来越多的人开始关注并追求自己的基本权利。
由于资源的有限性和法律的抽象性,不同的权利在追求过程中难免会产生冲突。
个体价值观的差异性也加剧了这种冲突的可能性。
不同的个体或群体可能根据自己的价值观来判断和行使自己的权利,这可能导致他们之间的权利冲突。
我们需要对基本权利冲突进行深入的研究和探讨,以便更好地理解和解决这一问题。
论不确定性对法律的基本建设作用[内容提要]由于人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间的巨大鸿沟,不确定性始终是人类社会生活必然面对的基本问题。
法律,是人类为克服不确定性而拣选出来的应对手段之一。
籍此,把义务,尤其是不能为的义务作为社会主体的行为边界,并通过发展法律的一般性特质来构建确定性的社会生活的做法一直左右着法律治理的理念和实践。
近代以来的科学技术进步使法的确定性出现了问题并遭遇批判。
在这个问题上持有一种相对的态度和立场将有利于我们在重建现代化的努力中深化对法的确定性的关切,重塑法的确定性权威,并在反思性认识基础上坚持一种融会了经验和理性的法治之路。
[关键词]不确定性/法的确定性/法律的一般性不确定性是人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间对立的产物,是认识对象在人的视野里不能充分反映所致。
有限与无限之间的紧张注定了人类自择穴而居时就开始面对各种各样不能完全认识、控制、驾驭和难以预测的风险。
虽然经验和知识的累积不断增强着人的能力与信心,但是,绵延不绝又总是不期而至的新问题却依旧抖搂出人类智慧在无限面前的局促和无奈。
不确定的境况深深影响着人类的生活,由于不确定性,“人们无法对生活整体中的许许多多的未知事物进行控制,这些东西永远导致了一种精神上的严重不安”,[1](P12)这就是恐惧。
从“原始住民对生存斗争中的不确定性怀有深深的恐惧”开始到现在,人们仍然“无时不在恐惧之中,无处不在恐惧之中”。
① P51)然而,不愿束手待毙似乎是上帝为人所作的命运安排,试图通过各种延展性能的工具和手段驾驭不确定性,从而摆脱萦绕我们心灵的恐惧的追求与实践始终主导着人类文明发展的历史。
法律,作为这个历史画面中的重要部分,自然承担着克服不确定性,保证人类社会生活的连续性、一致性和稳定性的历史重任。
不确定性也是人们在法律生活中必然面对的问题。
在法学中,不确定性对司法的影响一直受到广泛的关注,以至于在论及不确定性时,一般都从司法的角度认为“不确定性是指对法律规则的含义和它们应该如何于适用特定案件中缺乏确定的认识”。
[2](P382)司法是法律生活的重要领域,司法的不确定性的确是我们应该认识和分析的。
然而,不确定性对人类法律生活的影响不仅仅是司法,它是全方位的,涉及到了法律的观念、制度、行为等各个层面。
就基本方面而言,它不仅左右了人们的思想进路,而且操控着法律发展的必然性脉络,使法律发展在各个阶段都打上了与不确定性作斗争的深深烙印。
特别是,当我们在饱经现代社会不断涌现的错综复杂问题的折磨和面对后现代思潮的激烈抨击、淋漓解构和彻底颠覆之后,已无法否认并更清醒认识到,17世纪以来的现代化努力在使基础性、普适性、同一性、一元性、合理性、确定性等现代性因素成为现代社会理性的价值追求时,其话语也不自觉地带有一种绝对或真理意义时,今天通过追溯历史,分析不确定性在法的产生、发展过程中对法律理念和制度建设发生的深刻影响,探究人类生活的不确定性境况对法律的基本建设作用,这对修正具有霸权性的法的确定性话语,重构我们对错综复杂的法律现实的理解和认识,并在反思性认识基础上坚持一种融会了经验和理性的法治之路具有非常重要的意义。
一、不确定性对法律生成的本源意义法律的产生和形成是一个漫长的过程,对其必然性的揭示和特点的分析有很多视角,如理性、正义的价值分析和阶级、国家的实证分析等。
恩格斯从阶级分析的视角认为:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样一种需要,即把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使每个人服从生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。
”[3](P538—539)恩格斯的分析是以法律的物质制约性为前提,即法律受到生产力、生产关系等社会物质生活条件的制约。
物质制约性当然是重要的,但从整个人类生活的场景来看,它对法律产生的意义仍不具有根本性,因为它毕竟只是人类生活境况的不确定之表现而已。
不确定性,作为人类社会生活的基调,对法律的产生和形成才具有本源意义。
在这个意义上,我们可以说,法律的产生和存在是人类克服不确定性的需要,法律是人们拣选出来的用来应对不确定性的手段。
当然,在这个过程中,人的经验积累和认识深化非常重要,只有这种积累和深化到一定程度,如能将对象的范围和性质在一定条件下予以明确,并以规则的形式确定下来,作为进行可控性生产和生活的一般或基本条件,法律才可能出现。
当一般意义上的规则被赋予了一种更有效的权威性,即成为法律后,社会关系的连续性、稳定性和有序性进一步增强。
与此相应,人们的焦虑感不断减少,安全感增加,生活的信心和勇气得以焕发。
在法律的幼年期,义务要求,尤其是禁止性的义务要求在法律中不仅普遍,而且发达。
对此,人们的一般解释是,禁忌是法律的源头或前身。
的确,法律是从原始人的禁忌,尤其是早期的宗教和习惯禁忌中走出来的,[4](P316)禁忌成为早期,乃至以后法律的主要内容不足为奇,何况法律存在本身就是禁忌的一种标志。
但这些都只是现象并不是原因,其原因是不确定的生存境况使然。
早期人类对不确定性的最深刻感受莫过于环境的不确定性,鉴于当时的生产力和人的智识水平都很低下,人类在自然力面前软弱无力。
在这种情况下,作为一个被动的承受者,避免身体和心灵受到伤害和摆脱不确定性带来的恐惧和害怕的最简单也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物,所谓三十六计,走为上计。
具体作法就是划禁区,即把无法把握和控制的领域确定为行为的禁区,属人所不能为或不应为的领域,在此领域之外,人们的行为是自由的。
除了消极地躲避外,出于对无限性的敬畏,人们后来又发展出积极的膜拜,即寻求一种能帮助自己免受不确定性伤害的力量,在崇拜和敬畏之中得到安慰。
从历史上看,消极躲避结合积极膜拜作为一种以有限应对无限的智慧是人类在不确定性的背景中行为或活动,包括进行法律实践的基本方式。
与此时人类的发展水平相适应,法律设定的行为禁区也相当广泛,能够享受的自由少而又少,义务性的要求,尤其不能为的义务是法律的主要内容。
如不管是古巴比伦的汉穆拉比法典、古印度的摩奴法典,还是古代中国法、古代阿拉伯法,其基本特点都是充斥着大量的义务性要求,刑法的规定比较发达①。
由此,我们不难理解为什么梅因解释类比在法律学的初生时代是最危险的陷阱时,详细阐述的是禁令和命令的类比。
[5](P11)人类文明的发展在不断增强认识能力和提高认识水平的同时,也改进和完善着认识的手段和方法。
与此相应,人类对确定性的把握越来越充满信心,权利的观念也随之发展起来,权利规定出现并愈加完善。
现代社会以权利本位为价值取向,认为义务的存在是为权利的实现而服务的,权利是主要的,义务是次要的。
这很容易给人一种错觉,似乎权利的产生先于义务。
但事实上,由于不确定性的制约,法律义务的观念和制度建构在历史上是先于权利的存在,这正如庞德所说,“为了理解形式在严格法中的作用,我们必须牢记这样一个要点,即有关保障实质利益的观念以及有关这些利益据以保障的法律权利的观念乃是在此后的法律发展中出现的。
尽管逻辑序列是利益、法律权利、义务和救济,但是历史序列却正与此相反,亦即救济、义务、法律权利和利益。
”[6](P402)义务先于权利表明了义务规定对权利实现的意义。
事实上,从功能的角度分析,不论古代社会,还是现代社会,要想有效地调控人的行为,法律都应当首先明确义务,当且仅当法律上的义务被明确时,权利在法律上才是确定并能真正得到保障。
特别是当我们所认定的自由是法律之下的自由时,法律义务的进一步明确就也意味着人的自由度的增强。
正因为如此,在法律规定中,与义务的要求必须以明确的形式表述不同,权利并不总是需要明确表述的,它可以从义务规定中推定出来。
英国法学家哈特从规则角度对法律的分析表明了人们对这个问题的清醒认识。
哈特认为法律是基本的或第一性规则和第二性规则的结合,前者要求去做或不做某种行为,而不管他们愿意与否;后者依附于前者,它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。
[7](P83)按照哈特的说法,第一性规则设定义务,第二性规则授予权力(公权力和私权力),后者是为了克服前者的不确定性而产生的,显然,这是从功能的角度对法律规则所做的分类。
哈特的规则分析模式首先选择的是义务的角度以及他对这两种规则之间关系的分析实际都暗含着权利的存在有赖于义务的规定,只有在义务规定的模式中,法律权(力)利才能被赋予和被明确。
在这个意义上,追求权利本位的现代法更应该重视法律中的义务规定,尤其是不能为的义务,而不是一种不明确的或具有象征意义的权利宣告,只有如此,才能有效和充分地实现权利。
总之,不论科学技术如何发展,知识如何积累,人毕竟成不了上帝,其以有限对无限的境况永远不会改变。
至今为止,人类仍是苍茫宇宙中的孤儿,不知自己从何而来,更不知自己向何处去。
所以,把义务要求,尤其是不能为的义务作为行为不能跨越的边界来面对和把握不确定性应该说是人基于自身的境况无奈而又聪明的做法,它一直影响着我们的法律理论和实践。
除了上述法律权利和义务关系以外,在对待公权力和私权利的关系上,为了避免国家权力对公民权利的侵害,人们一直坚持在法律上首先明确规定国家权力的行使界限,然后从这种限制中引出个人所拥有的权利和自由的范围是这种思路的体现;此外,法治过程中所形成的一系列基本原则,如法不禁止的即自由,法无明文规定不为罪,法不溯及既往,罪责法定等也贯串着同样的逻辑理路。
二、不确定性与法律的发展及价值追求在不确定这样一种恒久状态之中,过一种安全、稳定和有秩序生活的渴求始终引导着人类的行为和活动,并因此塑造了人们不断追求确定性生活的心态和习性。
在这个过程中,法律,作为一种通过自觉束缚来有效地减少和控制不确定性因素的社会调整手段逐渐被有意识地奉为权威。
因此,寻求确定性,追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。
法的世界是人的生活世界,它直接面对的是人的行为。
因此,法律力图克服的是人行为的不确定性或随意性,如使行为保持一种必要的一致性、连贯性、顺序性、稳定性和条理性,从而使人们能够确切地可靠地预知自己行为的后果、他人对自己行为的反应以及自己将从他人那里获得怎样的合作,有计划有目的地安排自己的活动,并将自己的行为与他人乃至整个社会协调统一起来。
惟有如此,秩序才能够形成,生活也才是确定的。
就每个人作为一个相对独立的存在来说,导致其行为不确定的因素来自两个方面,即外部世界和人自身。
相应地,法律一般从客观和主观两个方面来确定所调整的行为,具体做法是根据行为的外部条件、行为人主观方面、行为的特征等对行为进行归类,确定和赋予其一定的法律性质和地位,如权利还是义务、责任还是惩罚、违法还是犯罪等,从而有效地指引人的行为,规范社会活动。