法硕刑法辅导之非法经营罪司法依据

非法经营罪如何认定情节严重认定1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

2、在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成，而只能给予行为人以行政处罚。

3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

注意事项市场经济既是自由经济，也是法治经济，判断非法经营罪应当注意如下问题：1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。

非法经营的非法性是指违反国家规定。

这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。

无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。

2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。

根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。

并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营行为的规定，应当受到“禁止适用事后法”原则的限制，否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。

法律条例3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两种犯罪形式。

第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

2023年考研-法硕联考（刑法学）考试备考题库附带答案第1卷一.全考点押密题库(共50题)1.(单项选择题)(每题 1.00 分) 关于处断原则的下列表述中，错误的是（）。

A. 对于法条竞合犯，适用的基本规则是特别法优于一般法B. 对于想象竞合犯，一律从一重罪处断C. 对于牵连犯，一律从一重罪处断D. 对于吸收犯，仅按吸收之罪处断，不数罪并罚正确答案：C,2.(单项选择题)(每题 1.00 分) 甲与乙想盗窃某厂仓库的钢材，乙的一个亲戚恰好在该厂工作，甲让乙设法配一把钥匙，乙将钥匙配好交给甲。

某日晚，二人约好在仓库门口会合，但乙思前想后，觉得事情早晚会败露，最后没有如约前往。

甲久等乙不来，只好自己用钥匙打开仓库大门，盗走钢材。

几日后，甲将钢材卖出，得赃款30000元，甲分给乙10000元，但乙拒绝接受。

下列说法正确的是（）。

A. 甲、乙是共同犯罪B. 甲的行为是盗窃既遂，乙的行为是犯罪中止C. 甲的行为是盗窃既遂，乙的行为是犯罪未遂D. 对甲应以盗窃罪定罪处罚，对乙应当按照中止犯的规定减轻处罚正确答案：A,3.(多项选择题)(每题 2.00 分) 下列有关我国刑法中危害结果的表述不正确的有（）。

A. 危害结果是所有过失犯罪的必要条件B. 危害结果是所有故意犯罪的选择性条件C. 危害结果是所有犯罪既遂的条件D. 如果犯罪行为发生了某种严重的危害结果，则加重其法定刑正确答案：B,C,D,4.(多项选择题)(每题 2.00 分) 甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。

对此，下列哪些说法是错误的?（）A. 由于证据不足，甲、乙均无罪B. 由于证据不足，甲、乙成立故意伤害(轻伤)罪的共犯，但都不对丙的重伤负责C. 由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适D. 甲、乙成立故意伤害(重伤)罪的共犯正确答案：A,B,C,5.(单项选择题)(每题 1.00 分) 某农村少妇只身居家，深夜12时，一男子闯入其家中，以暴力相威胁欲行强奸，少妇口头答应，男子正做准备，她从炕头上抓起一把剪刀，反身猛刺男子胸腹部两下，致男子死亡。

法硕（非法学）考研：刑法学法条分析示例法条分析：从两种考试模式把握。

两种考试模式：⒈给出法条，根据法条给出4个提问的问题，要求按照提问做出具体回答，并分析原因。

其中包含一个相关概念比较、认定问题。

⒉一个不做出具体要求的怎么答，一般那四个犯罪构成都要回答，具体要求一般是每个要点就是出题点重点法条：情节加重犯、结果加重犯的法条是考试的一个重点，要求将《中华人民共和国刑法》第二章、第四章、第六章的重点法条认真把握。

法条举例：【法条分析1】《刑法》第一百二十一条以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。

『题型1』1、适用犯罪构成的理论分析该法条所确认的构成(什么是劫持航空器的行为方式)?2、如果甲15岁、乙20岁共同劫持航空器致人死亡的，如何处理?不得适用死刑3、问如果此人劫持航空器后又杀人或者致人重伤的，如何处罚?数罪并罚。

4、既遂的标准?行为犯。

『题型2』：请对该法条进行评析。

分析：1、本罪的罪状是简单罪状。

罪名是劫持航空器罪。

2、犯罪构成：本罪侵犯的客体是劫持航空器罪的四个构成要件，客体是什么，客观方面表现为怎么样，主体要注意的是什么，如果主体是自然人犯罪的话一定要强调它是具有辨认或者控制自己行为能力的自然人。

3、法定刑。

本罪的法定刑有两档，犯本罪处10年以上有期徒刑或无期徒刑，这是相对确定法定刑，致人重伤死亡或者航空器遭受严重破坏的处死刑，这是绝对确定法定刑，属于结果加重构成。

【法条分析2】第二百六十三条【抢劫罪：结果犯】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

非法经营罪及相关司法解释根据刑法第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

故意从事非法经营活动是够构成非法经营罪的基本构成要件。

对于何谓“非法经营活动”，刑法第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

在1997年刑法颁布后，全国人大常委会颁布了一系列立法解释或刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院也颁布了相关的司法解释，对刑法第225条进一步补充，对“非法经营活动”作了进一步列举，主要包括： 1．《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序的，以非法经营罪论处；2．中华人民共和国刑法修正案（1999年12月25日），对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处；3．《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪论处；4．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，对非法生产、销售盐酸克罗仑等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；5．《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；6．《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；7．《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但是实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第1篇一、案例背景某市甲公司成立于2008年，主要从事医疗器械的销售。

2010年，公司总经理乙为了追求更高的利润，决定涉足非法经营业务。

乙通过内部人员了解到，某品牌药品的市场需求较大，但该药品尚未取得我国食品药品监督管理局的批准。

乙认为这是一个巨大的商机，于是决定非法经营该品牌药品。

乙组织公司员工进行市场调查，发现该药品在周边地区有很高的需求。

随后，乙通过非法渠道购进了一批该品牌药品，并雇佣了一批销售人员，在未经批准的情况下进行销售。

在一段时间内，甲公司通过非法经营该品牌药品获得了巨额利润。

然而，好景不长。

2011年，食品药品监督管理局接到群众举报，对甲公司进行了调查。

经调查，甲公司确实存在非法经营行为，遂将其移送司法机关。

二、案件定性本案中，甲公司总经理乙的行为涉嫌构成非法经营罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

在本案中，甲公司未经许可经营未经批准的药品，扰乱了市场秩序，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件。

三、案件分析1. 非法经营罪的主观方面非法经营罪的主观方面表现为故意，即明知自己的行为违反国家规定，仍故意为之。

在本案中，甲公司总经理乙明知未经批准的药品不能经营，但为了追求利润，仍然决定非法经营，其主观方面为故意。

2. 非法经营罪的客观方面非法经营罪的客观方面表现为违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序。

在本案中，甲公司未经批准，非法经营未经批准的药品，扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的客观方面。

3. 非法经营罪的客体非法经营罪的客体是国家对市场秩序的管理制度。

在本案中，甲公司的非法经营行为破坏了国家对药品市场的管理制度，损害了消费者的利益，符合非法经营罪的客体。

4. 非法经营罪的情节严重非法经营罪的情节严重是构成犯罪的重要条件。

在本案中，甲公司非法经营未经批准的药品，扰乱了市场秩序，且非法经营所得数额巨大，符合非法经营罪的情节严重。

⾮法经营罪的构成要件包括什么⾮法经营是⼀种违法⾏为，有很多种类的违法经营，⽐如说没有经营学科就经营或者说经营⼀些违法的商品或者是多消费者⼈⾝安全有害的商品都是违法经营，那么什么可以构成违法经营呢?构成的要件有些什么呢?下⾯就有店铺⼩编为⼤家解释⼀下吧!希望能够帮助到⼤家!⾮法经营罪的构成要件包括什么⾮法经营罪犯罪客体⾮法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出⼝物品市场，国家实⾏上述物品的经营许可制度。

其中进出⼝许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出⼝许可证和进出⼝原产地证明的⾏为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。

根据《对外贸易法》的规定，国家实⾏统⼀的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。

中华⼈民共和国在对外贸易⽅⾯根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约⽅、参加⽅或者根据互惠、对等原则给予对⽅最惠国待遇、国民待遇。

任何国家或者地区在贸易⽅⾯对中华⼈民共和国采取歧视性的禁⽌、限制或者其他类似措施的，中华⼈民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出⼝货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出⼝许可证。

因此，进出⼝原产地证明、进出⼝许可证必须是真实有效的，不允许进⾏伪造、变造。

同时，进出⼝原产地证明、进出⼝许可证是针对特定进出⼝⼈的特定进出⼝贸易⽽使⽤的，不允许进⾏买卖。

买卖进出⼝原产地证明、进出⼝许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。

⾮法经营罪客观⽅⾯客观⽅⾯表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出⼝许可证、进出⼝原产地证明以及其他法律、⾏政法规规定的经营许可证或者批准⽂件，以及从事其他⾮法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的⾏为。

主要有以下⼏种⾏为⽅式：1、未经许可经营法律、⾏政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

第1篇一、引言经营权，是指企业、个体工商户等市场主体依法对其拥有的资产进行经营管理的权利。

经营权是市场主体参与市场竞争、实现自身利益的重要手段，也是维护市场经济秩序、促进经济社会发展的重要保障。

然而，在市场经济实践中，侵犯经营权的行为时有发生，严重扰乱了市场秩序，损害了市场主体合法权益。

为了规范市场行为，维护市场主体合法权益，我国法律法规对侵犯经营权的行为进行了明确规定。

二、侵犯经营权的概念与特征（一）概念侵犯经营权，是指违反法律规定，以非法手段剥夺、限制市场主体对其拥有的资产进行经营管理的权利的行为。

（二）特征1. 违法性：侵犯经营权的行为违反了我国相关法律法规，损害了市场秩序和市场主体合法权益。

2. 非法性：侵犯经营权的行为采取非法手段，如暴力、胁迫、欺诈等。

3. 损害性：侵犯经营权的行为对市场主体合法权益造成了实际损害。

4. 侵害对象：侵犯经营权的行为侵害的对象是市场主体对其拥有的资产进行经营管理的权利。

三、侵犯经营权的法律规定（一）刑法规定1. 刑法第二百七十四条规定，以暴力、胁迫或者其他方法侵犯他人财产权利的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2. 刑法第二百七十五条规定，故意毁坏财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）民法总则规定1. 民法总则第一百零九条规定，民事主体依法享有财产权利，包括占有、使用、收益和处分。

2. 民法总则第一百一十一条规定，民事主体的人身、财产权利受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

（三）反不正当竞争法规定1. 反不正当竞争法第八条规定，经营者不得采用下列手段侵犯他人合法权益：（1）假冒他人注册商标；（2）擅自使用他人企业名称或者姓名；（3）伪造、冒用产品质量标志；（4）虚假宣传；（5）侵犯商业秘密；（6）侵犯他人合法权益的其他不正当竞争行为。

非法经营罪及相关司法解释有哪些在我国，对于一些比较特殊的“商品”需要经过国家的批准后才能经营，比如烟草、电信业务等等，否则的话就会构成非法经营罪。

而我国也针对非法经营罪制定了一些规定、司法解释等等，具体的内容请阅读下文进行了解。

在我国，对于一些比较特殊的“商品”需要经过国家的批准后才能经营，比如烟草、电信业务等等，否则的话就会构成非法经营罪。

而我国也针对非法经营罪制定了一些规定、司法解释等等，具体的内容请阅读下文进行了解。

相关法规① 经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，办理经营许可证;② 不买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;③ 严格按照工商行政管理机关核准的经营范围经营。

1、刑法：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

2、《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》四、在国家规第的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

司法解释：《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年5月15日起施行) 第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

周加海（最高人民法院研究室）有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。

最高人民法院研究室经研究认为：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

【解读】一、问题由来王某于2011年3月以某信息科技公司名义，以每月6700元的租金租用办公室，并聘请多人为业务员，在没有营业执照及证券业执业许可的情况下，在电视股评节目进行广告宣传吸收客户，由业务员以打电话方式与客户达成口头协议，非法向客户提供股票信息，向客户收取服务费。

截至同年5月案发，共收取客户服务费10万元。

在办案过程中，对于该案中的违法所得应如何认定，出现意见分歧。

据此，有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题，向最高人民法院研究室征求意见。

二、主要争议问题第一种意见认为，该案中收取的10万元服务费只是销售股票信息咨询服务的收入，即非法经营数额；违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润。

第二种意见认为，该案中收取的10万元服务费就是违法所得数额，不应扣减为了犯罪继续进行而支出的经营成本。

主要理由是：1．刑法中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品。

在具体认定违法所得数额时，应当区分不同情况予以认定：一是司法解释作出明确规定的，应当依据司法解释予以认定。

例如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“违法所得数额”是指获利数额。

二是立法、司法解释没有明确规定的，应当对违法所得作广义上的理解，即不宜限制为获得数额，而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。

2．立法、司法解释未对非法经营证券业务行为中的“违法所得”作限制性规定，因此，非法经营证券业务收取的服务费应当全部认定为违法所得数额。