2011年10月自考国际私法重点难点串讲9

10月自考“国际私法”重点难点串讲9
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第九章财产权
 对于物权在法律适用上，有采用分别制的，即对不动产主张适用物之所在地法;对动产主张适用所有权人的属人法(主要是住所地法)。

也有主张采取同一(统一)制的，即不问动产或不动产，均适用其所在地法。

后者在理论上为德国萨维尼所力倡，目前占主导地位。

 物之所在地法原则，是14世纪意大利的巴托鲁斯在法则区别说中率先提出来的，不过他认为仅适用于不动产物权关系。

对动产物权则是根据18世纪末19世纪初大陆法系国家提出的”动产随人”、“动产附骨”的理论或18世纪英美法系国家提出的“动产无固定场所”的理论，适用当事人的住所地法。

这主要是由于在当时动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，因而允许作为属地主权管辖的例外。

 到了19世纪，“动产附骨”理论已遭到许多学者的非议。

他们认为在国际商事交往中，物的所有人的住所时常有变，购买人或债权人很难知道所有人住所在什幺地方，即使知道其住所，也难以了解其住所地物权法的具体内容，倒不如适用物之所在地法易为当事人所掌握。

况且倘若对物权发生争议的双方当事人的住所地不同，究竟应适用其中哪一方的法律，也不好确定。

国际私法的渊源它是用以表现国际私法规范的具体形式。

国际私法在源源上具有两重性，既包括国内成文法和判例，还包括国际条约和国际惯例。

一，国内成文法国际私法规范最早是在国内立法这出现的，至今，国内立法仍是国际私法的最主要的渊源。

k冲突法的国内立法的不同立法方式：1，将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，1804年《拿破仑法典》2，以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范，最早的是1896年的：德国民法施行法》3，在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范4，在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。

二，国内判例判例是指法院的某判决具有法律效力，可以成为以后审判同类案件的依据。

大陆法系国家早先不承认判例可以作为法律的渊源。

英美一直以判例为主。

戴西1896年《冲突法论》，美国里斯第二部《冲突法重述》我国对判例的态度：我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们应充分认识判例的作用。

1，因为在国际法领域，光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。

2，在案件判决涉及普通法国家的法律时，更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。

3，赶快十分的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。

判例在我国的体现：我国虽不把判例作为法律，但最高人民法院的或有关中央机关的某些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。

三，国际条约和国际惯例依据：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。

1 ，19世纪起，国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。

2，国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。

前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范，后者在估计上起着统一实体规范的作用。

2011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲22011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲22011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲22011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲22011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲2第二章国际私法(guójìsīfǎ)的历史中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律(fǎlǜ)论”这样的冲突规范。

在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律(fǎlǜ)关系本座说”的重大影响。

最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。

但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。

《法国民法典》关于(guānyú)冲突法有三个特点：(1)在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。

(2)通过单边冲突(chōngtū)规范只规定对什么问题适用法国法。

(3)采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突(chōngtū)规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。

《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范(guīfàn)的方式。

最新的冲突法典明显(míngxiǎn)地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，表现在：首先，国际私法的调整(tiáozhěng)范围扩大了，而规定却愈趋详明了。

其次，法律选择的灵活性增加了：(1)大都采用双边冲突规范的形式。

(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。

国际私法重点难点辅导第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象（二）涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突（一）法律冲突（二）法律冲突产生的原因（三）法律的域效力（四）法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法（重要）（一）冲突法调整（二）实体法调整第二节国际私法的围和定义一、国际私法的围（一）不同法系和国家学者的观点（二）教材观点1．外国人民事法律地位规2．冲突规3．统一实体规4．国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。

二、国际私法渊源包括的类型。

第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史（重点）一、意大利法则区别说（重点把握）二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说（重点把握）五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说（重点把握）九、里斯与《冲突法重述（第二次）》第二节国际私法的立法史一、国际私法的国立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规。

1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。

1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。

19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。

二、国际私法的国际立法海牙国际私法会第三节我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。

1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。

1953年中国颁布《涉外法律适用法》。

第三章冲突规第一节冲突规的法律特征与冲突规的结构和类型一、冲突规的概念与法律特征二、冲突规的结构冲突规在结构上有围和系属组成。

围是指冲突规所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。

三、冲突规中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。

10月自考“国际私法”重点难点串讲12
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第十二章国际货物买卖及与之有关的
 几种主要合同
 根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，国际货物买卖合同是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。

它主要有如下特点：(1)它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。

(2)它的标的是进出口的货物。

(3)它是双务合同和诺成合同。

 《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的，其基本原则是：1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》，是一个实体法公约，其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则：1、以建立国际经济新秩序为目标;2、在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系;3、照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。

 为了贯彻和落实这些基本原则，公约还规定了两个一般原则，即：第一，。

2011年10月自考国际私法重点难点串讲8D地，C、当事人属人法，D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。

为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法，自20世纪30年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。

此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。

英美法中的代理主要是委托代理。

而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。

被代理人与代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。

如：在法定代理中，应依身份关系得准据法;在意定代理中，仅从代理源于委托合同来分析，应依照合同冲突法原则决定准据法。

代理权关系准据法的适用范围有：1、代理人的权限，2、代理人得请求报酬的数额，3、本人或代理人得中止代理关系的条件，4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭，5、狭义无权代理人应负的责任。

关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。

在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：1、适用代理关系成立地法。

2、适用代理人为代理行为地法。

3、适用代理人住所地法或营业地法。

4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。

《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。

本人与第三人关系的准据法：本人与第三人的关系，即效果关系，实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。

一般而言，若本人就代理人与第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件：一是代理人有权拘束本人;二是代理人与第三人订立的合同有效。

确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：(1)代理人是否享有代理权或表见代理权;(2)代理权能否撤回;(3)代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。

10月自考“国际私法”重点难点串讲6
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第六章自然人
 国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

 国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一;其次，国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素;最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。

 在国际法上，把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。

 在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时，必须首先明确的是，一个人是否具有某一国家的国籍，只能依该国国籍法来判定。

 解决自然人的国籍冲突，在国际公法和国际私法上有着不同目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象;而在国际私法上解决。

10月自考“国际私法”重点难点串讲2
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第二章国际私法的历史
 中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。

 在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。

最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。

但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。

 《法国民法典》关于冲突法有三个特点：
(1)在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。

2011年10月自考国际私法重点难点串讲2第二章国际私法的历史中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法。

异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。

在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。

最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。

但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。

《法国民法典》关于冲突法有三个特点：(1)在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。

(2)通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。

(3)采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。

《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。

最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。

其次，法律选择的灵活性增加了：(1)大都采用双边冲突规范的形式。

(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。

(3)一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调(如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》等)。

最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。

海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。

罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。

第三种则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。

2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲5更新用户名：xljy 更新日期：2011-9-26 11:00:00 阅读次数：316第五章外国人的民事法律地位外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提。

在历史上，外国人的民事法律地位曾几经变迁，由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇，经封建时期采取差别待遇，到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。

国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

目前，各国还将国民待遇制度通过缔结条约的方法相互赋予对方的法人、商船及产品等。

国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出来的。

1804年《法国民法典》率先在国内法中作出国民待遇原则的规定。

它也是WTO法律的一项基本原则。

当今国民待遇原则主要有以下三个特点：(1)虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度。

(2)在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。

(3)还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。

中国在处理外国人的民事法律地位问题时，历来对国民待遇原则持肯定态度。

最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国(最惠国)的公民或法人的优惠同样给予缔约他方(受惠国)的自然人或法人。

给惠国也称优惠授予国。

受惠国是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。

最惠国待遇制度的作用，在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等。

最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于，前者是保证在内国的外国人之间的民事权利地位平等，而后者是保证在内国的外国人和内国人之间的民事权利地位平等。

第二次世界大战后，最惠国待遇原则也成为GATT和WTO的一项基本原则。