虚假广告的法律规制

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资料 目录

引 言............................................................................................................................ 1

一、虚假广告的界定.................................................................................................... 1

二、我国在虚假广告规制方面存在的缺陷................................................................ 2

（一）立法方面的缺陷......................................................................................... 2

（二）广告发布事先审查不严............................................................................. 4

（三）监管体系不完善......................................................................................... 5

（四）罚则轻、处罚力度小................................................................................. 6

（五）虚假广告证明责任归属不当..................................................................... 6

三、我国虚假广告法律规制的完善............................................................................ 7

（一）加大广告事前审查制度，严把市场准入关............................................. 7

（二）加大社会监督力度，补充行政监管不足................................................. 8

（三）加大违法惩罚力度，提高违法成本......................................................... 9

结 语.......................................................................................................................... 10

注 释.......................................................................................................................... 11

参考文献...................................................................................................................... 11

论文摘要...................................................................................................................... 12 .

资料 引 言

在广告业蓬勃发展过程中，作为广告“变种”的虚假广告不但没有得到有效的遏制，反而越来越泛滥，发布虚假广告的手段越来越隐蔽，发布虚假广告的行业越来越集中，影响范围更广泛，从而对消费者的危害更大，影响了广告业的健康发展。而在现阶段，由于我国广告法制和监管不健全、不完善，导致不能有效的治理虚假广告，如任其的发展下去，不但会消费者利益受到更严重的损害，还会影响广告业的健康发展，败坏社会风气，扰乱社会主义市场经济秩序，甚至影响国民经济的健康发展。

一、虚假广告的界定

广告有广义和狭义之分。在我国，习惯上将广告分为政府广告、公益广告和商业广告。广义的广告包括前三者，狭义的广告只指商业广告。《中华人民共和国广告法》对广告所下的定义是：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告” 【1】。本文广告的概念是指狭义的广告即商业广告。何谓商业广告，它是指推销商品、提供服务、以盈利为目的广告。在市场经济活动中，最常见且可能给消费者和社会大众造成影响的，主要是商业广告。

何谓虚假广告，1993年国家工商行政管理局湖南省工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复中对虚假广告的定义为：凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。国家工商行政总局对虚假广告下的定义其实是虚假广告的认定标准。我国《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。《反不正当竞争法》第9条明确规定：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告经营者不得在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第19条第1款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。上述法律规定均没给虚假广告下定义【2】。

通过对虚假广告定义的陈述与分析，本文认为，所谓虚假广告是指那些以任何方式，包括其表达方式，对商品进行作虚假宣传，促使消费者做出错误决策的.

资料 广告是虚假广告。虚假广告的核心是虚假，其与真实是相对的，广告的真实性美国联邦最高法院则定义为“作为广告，它不仅每段文字都应是真实的，而且作为一个整体，广告也不应给人以误解的印象。广告不得模糊或掩盖事实真相，广告不得设法误导读者对真实含义的理解。

结合虚假广告的定义，笔者认为虚假广告具有以下几个特征：

1.虚假广告发生在商业活动中与市场竞争密切相关，这是作为不正当竞争行为的虚假广告和其他虚假广告的一个重要区别，非商业性虚假广告或与市场竞争无关的虚假广告不属于反不正当竞争法所规制的范畴。

2.虚假广告的主体是进行产品或服务宣传的经营者（广告主），还包括广告经营者和广告发布者。广告主是为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他组织或个人。广告发布者是指为广告主或其委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。

3.虚假广告的内容主要针对商品和服务的基本要素，涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供服务的质量、形式、特征等。虚假广告实际就是利用广告捏造事实，以并不存在的产品或服务进行欺诈宣传，或广告宣传的产品和服务的主要内容与事实不符。

4.虚假广告会产生引人误解的后果，这种后果可能是已经发生的致人误认误购的现实情况，也可能是足以引起消费者或用户误认误购的可能性。法律并不要求消费者因为虚假宣传实际上当受骗，只要求广告有使人误解的可能，就可认定为虚假宣传，而不必对事实受骗进行举证【3】。

二、我国在虚假广告规制方面存在的缺陷

广告法在实施以来，对于保护消费者合法权益，维护社会主义广告市场秩序，促进我国市场经济的迅速发展，起到了积极的推动作用，功不可没。但仍然有一定的局限性。

（一）立法方面的缺陷

对任何行为的规制一般都需要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法治进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外，我国虽然己经于1994年出台了广告法，但其也存在不同程度的不足。主要表现在以下几个.

资料 方面：第一，《广告法》作为部门行政法，缺少国家对广告业发展基本方针的表述；缺少对广告活动主体基本权利的表述；缺少国家支持、促进广告业发展的基本政策措施的表述。第二，从《广告法》所管辖的范围来看，实际上是一部商业广告法，回避了大量对社会、公共类广告的管理问题。第三，《广告法》在对广告活动的原则做出某些规定的同时，并未对广告活动主体违反规定应当承担的法律责任做出规定。这是国家工商行政管理局广告监督管理司对广告法的局限性的阐述，广告法对广告市场中发布秩序和经营秩序的规范调节功能正在弱化，面对形形色色的广告及新出现的问题，显然存在着缺陷。通过分析缺陷及原因来完善对虚假广告的规制及监管，遏制现在虚假广告的过度猖獗，更好的维护消费者的合法权益及经营者的公平竞争秩序，为社会主义市场经济的发展创造良好的环境。

对某些虚假广告行为缺乏处罚的法律依据，什么是虚假广告，广告法没有做出明确的界定，对这一概念不做内涵和外延的界定。只在广告法、广告管理条例中笼统地规定，广告应当真实，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《广告法》中的“真实性”，目前我国法律没有给“真实”下一个严谨的、法律意义上的定义，我们只是将不真实的广告称作“虚假广告”。根据该规定，可以认为，虚假广告可分为欺骗性虚假广告，即广告显示与事实不符，该类广告在广告法的第9、10、11条中已做出明确规定。但对于误导性虚假广告则没有明确规定。我国《广告法》中的“真实性”，目前我国法律没有给“真实”下一个严谨的、法律意义上的定义，我们只是将不真实的广告称作“虚假广告”。目前违法广告发布的途径已经从报纸、广播等传统媒介扩展到互联网和移动通讯网络，而现行《广告法》却缺乏相对应的规范条款，使得广告监管部门行使监管职权时缺乏依据。

对有关标准不清楚缺乏明确性进而降低可操作性。目前许多名人、明星都为许多企业做广告，但是现行《广告法》对于在广告中宣传商品或服务的个人，应负何种法律责任没有提及，这无异于让那些名人明星们进了“保险箱”。个别名人并不了解其介绍的产品，却以专家的口吻告诉消费者某某产品是最好的，未必用过其推介的产品，却以消费者的身份说该产品使其受益匪浅。名人对虚假广告泛滥起了推波助澜的作用。 .

资料 有些名人受巨额经济利润的驱动，披星戴月地紧拍数种品牌的广告，而同时又缺乏责任感，对广告中的产品缺乏真正的了解，拍摄前从未用过，对其功能更是毫无所知，只是一手签约接钱，一转身就站到摄像机前。可想而知，这样拍出的名人广告在各大媒体播出，对消费者会带来什么样的影响。由于做广告代言的收益大大高于成本，加上没有对名人自身的制约和惩罚机制，在利益驱使下，某些名人莫不争相出镜，全然不顾自身形象和名誉受损的风险，在众多虚假和欺诈广告中“现身说法”。而没有相关法律规定对其规制，是我国在立法上明显的缺陷。