代位权

第８卷第４期　２００６年１２月　沈阳教育学院学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈｅｎｙａｎｇ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　ｏｆ　Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ　Ｖ０ｌ＿８　Ｎｏ．４　Ｄｅｃ．２ｏｏ６　

论　论债权人的代位权　

任春野　

（沈阳广播电视大学，辽宁沈阳　１　１Ｏ００３）　摘要：围绕代位权这一内容，结合司法实践，就该制度的几个基本理论与实践问题加以讨　

关键词：代位权；构成要件；效力　中图分类号：９２３．３　文献标识码：Ａ　文章编号：１００８—３８６３（２００６）０４—００３５—０３　

为了确保债权的实现，保护交易安全，各国民法　大都设立有债的担保制度。代位权作为一种法律制　度正式确立于法国。《法国民法典》第１１６６条规定：　“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼。但权利　和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民　法典》第１１１条、《意大利民法典》第１２３４条、《日本　民法典》第４２３条也有代位权的规定。根据《中华人　民共和国合同法》第７３条的规定，代位权是指债务　人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向　人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权　的权利。　一、债权人代位权的主要特点　第一．代位权是债权人代替债务人向债务人的　债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于　债务人。而且及于与债务人发生债的关系的第三　人。　第二，债权人代位行使的范围应以保全债权的　必要为标准。所谓必要。是指债权人的债权有不能　以债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务　人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人　无资力为要件．因为债权与债务人有无资力并无直　接关系，即使债务人有资力，也可为保全债权而行　使债权人的权利。　第三，债权人在行使代位权的过程中应以自己　的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不　能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人　造成的损失承担赔偿责任。　代位权不同于代理权。一是名义不同，代理人　是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代位权　人是以自己的名义实施民事法律行为的；二是权限　不同，代理人的权限是委托授权或者在指定、法定　的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围　以内；三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范　围以内的行为一般不具有原告资格，代位权人一般　具有原告资格；四是法律后果不同，代理的法律效　果归于被代理人，代位的法律效果是债权人债权的　实现。　二、债权人代位权的构成要件　（一）债务人享有对第三人的权利　债务人对第三人的权利。为债权人代位权的标　的。债权人的代位权属于涉及第三人的权利。若债　务人享有的权利与第三人无关，自不得成为代位权　的行使对象。作为代位权标的的债务人的权利，按　《合同法》的规定，仅指到期债务。按债权人的代位　

论代位权及其实现方式

代位权制度是一项古老的民事诉讼制度，它是为了保护交易的公平安全设立的。当债务人不履行到期债务，又怠于行使到期债权时赋予债权人必要的救济，以保全其债权。代位权的实现方式有两种：代位诉讼与代位执行。我国在20世纪90年代分别确立了代位执行制度与代位诉讼制度，但是二者在程序设置上都存在一定的缺陷，特别是因为两种制度并存，于是产生诸多问题，因此应在完善代位诉讼的前提下，及时废止代位执行。

标签：代位权制度；代位诉讼；代位执行

一、代位权制度概况

所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付，此种诉讼即债权人代位诉讼。

(一)代位权制度的国外立法情况

代位权制度最早是由《法国民法典》第1166条明确加以规定的，实际上在《法国民法典》编纂前，它就存在于法国古老的习惯法中。法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不足，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学者将之称为“间接诉权”。起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由于该种规定经常造成程序的繁杂、迟延及无益的费用，因此在民法典的规定中删去了这样的规定，仅在第788条保留。大陆法系的《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规定代位权制度。《日本民法典》仿照《法国民法典》在第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典称代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”之中。在英美等国的民事执法中，代位执行程序被称为扣押第三人持有的债务人财产程序，也称伸手抓住第三人持有的债务财产程序。它是指债权人(扣押人)阻止欠债务人(被扣押人)款项或应把有形动产交给后者的第三人(次债务人)支付或交付给债务人，并在可能时请求法院命令已被扣押的财产清偿他的债权。该程序涉及三个当事人即债权人、债务人及其债务人和两个债权。

浅析代位权制度 -

代位权制度是我国合同保全制度中的一项重要制度，《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）对此作了明确的规定。合同的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权。合同的保全的目的在于克服以前长期存在的债务人逃避债务、损害债权人利益以及三角债等问题，确保交易安全，以维护债权人合法利益、保障债权人债权的顺利实现。《合同法》中合同的保全制度主要有代位权制度和撤销权制度。

一、代位权概念及代位权行使的要件

代位权是指因债务人怠于行使其对第三人享有的权利，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人对第三人权利的权利。

根据《合同法》的规定精神，代位权的行使必须同时具备以下三个要件。

1、债务人对第三人享有债权，且该债权必须是到期债权，而且必须是非专属于债务人本身的权利。这里应注意，专属于债务人本身的权利，不能行使代位权，主要包括：①非财产性权利，如监护权、离婚请求权；②主要为保护权利人无形权益的财产权，如抚养请求权，因生命健康等受到侵害而产生的损害赔偿请求权

等；③不得扣押的权利，如养老金，救济金等；④不得让与的权利。这里应注意涉及破产的问题，如果第三人破产时，没到期的，也可以行使代位权，其理由是《破产法》第31条规定：“破产宣告时，未到期债权视为已到期债权。”

2、须债务人怠于行使对第三人的权利，且陷于迟延。如果债权人的债权没有到期，则不存在行使代位权的问题，否则是债权人对债务人行使权利的不当干涉。行使代位权必须是主债务次债务均已到期。

3、债务人怠于行使自己的债权已经损害了债权人的利益。这里应注意，债务人虽怠于行使到期债权，但其本身具有履行能力，则不会对债权人债权实现构成现实的影响和损害，也不得行使代位权。

二、司法实践中关于代位权的若干问题

（一）代位权的行使方式

在理论上代位权的行使方式有二种，即诉讼行使方式和直接行使方式。诉讼行使方式是指债权人通过诉讼向第三人及债务人行使代位权；直接行使方式则是债权人不通过诉讼直接向第三人及债务人行使代位权。我国《合同法》对此明确规定，代位权以诉讼方式行使，这是符合我国现实国情的，因为我国目前尚处于社会主义市场经济的初始阶段，当事人法律意识不强，法制观念淡薄，若规定直接行使方式很可能会出现债权人滥用代位权，

代位权制度是由法国《民法典》在立法中最先确立的。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

代位权特点

A.代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，体现了债的对外效力。

B.代位权是一种法定债权的权能。无论第三人是否约定，债权人都享有此种权能。

C.代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。

D.代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。在内容上，代位权是债权人为了保全债权，再从代替债务人行使债务人的权利，而且不能就收取的债务人的财产优先受偿。

简介

1999年12月1日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》对于代位行使的前提条件、范围及代位权诉讼等一系列问题作了进一步的规定。 （一）债权人代位权的概念和职能债权人代位权，是指债务人怠于行使对第三人的到期债权，并危及债权人债权的实现，债权人为保全其债权，以自己的名义代替债务人向第三人行使权利的权利。债权人代位权的职能主要是保全债权，弥补强制执行法的不足。

（二）债权人代位权的成立要件第一，须债务人享有对第三人的到期权利。如果债务人对他人没有权利存在或者曾经存在的权利已行使完毕，债权人则失去代位行使的权利，就无法行使代位权。债权人可代位行使的债务人的权利是受法律限制的，《合同法》第73条第1款明确将债权人代位权的标的限定于债权，且须为到期债权。学者认为《合同法》的这一规定不符合债权人代位权制度的立法目的，代位权行使。

（三）债权人的代位权债权人代位权制度是由法国《民法典》在立法中最先确立的。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”1999年12月1日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的代位行使的前提条件