许霆案的法理分析

第1篇摘要：许霆案是中国近年来备受关注的金融犯罪案件之一，涉及盗窃罪与信用卡诈骗罪的法律适用问题。

本文通过对许霆案的事实分析、法律适用及争议焦点进行探讨，旨在从法律角度论证许霆的行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪，并提出相应的法律建议。

关键词：许霆案；盗窃罪；信用卡诈骗罪；法律适用一、引言2008年，河南省郑州市发生了一起特殊的盗窃案——许霆利用ATM机故障非法取款17.5万元。

一审被判无期徒刑，二审改判有期徒刑五年。

此案引发了社会广泛关注，关于其定性问题，存在盗窃罪与信用卡诈骗罪的争议。

本文将从法律角度对许霆案进行分析，论证其行为构成盗窃罪。

二、许霆案事实分析2008年5月21日，许霆在河南省郑州市一家银行的ATM机取款时，发现该ATM机存在故障，每次最多可取出99999.99元。

许霆利用该故障，先后取款171次，共计17.5万元。

案发后，许霆被抓获，一审被判无期徒刑。

二审法院认为，许霆的行为构成盗窃罪，改判有期徒刑五年。

三、法律适用及争议焦点（一）盗窃罪与信用卡诈骗罪的区分1. 盗窃罪：指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。

2. 信用卡诈骗罪：指以非法占有为目的，使用伪造、变造的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，骗取公私财物的行为。

许霆案中，关于其行为的定性存在争议。

一种观点认为，许霆的行为构成信用卡诈骗罪，因为其利用了银行的ATM机进行非法取款。

另一种观点认为，许霆的行为构成盗窃罪，因为其秘密窃取了银行的资金。

（二）争议焦点1. 许霆是否利用了ATM机的故障？2. 许霆的行为是否具有非法占有目的？3. 许霆的行为是否构成盗窃罪？四、法律论证（一）许霆利用了ATM机的故障许霆案中，ATM机存在故障，导致每次最多可取出99999.99元。

许霆利用该故障，先后取款171次，共计17.5万元。

由此可见，许霆的行为与ATM机的故障存在直接关联，其利用了ATM机的故障进行非法取款。

深受社会各方关注的许霆最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。

许霆案终于算是尘埃落定了，但是由许霆案所引发的思考却还在继续。

一、对许霆案的法律分析首先，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为作如下分析：(一)罪与非罪对于许霆的恶意取款行为，首先应当考虑的是其是否构成犯罪的问题。

在对许霆案的讨论中，有很多学者都认为许霆的行为不构成犯罪，不应当把其纳入刑事法领域进行调整，而应当作为一般的民事违法，如不当得利等来评价。

我认为，许霆的行为不应当在民事法领域进行调整，理由如下：一般的违法行为和犯罪行为其实是具有很大的关联性的，而非绝对地对立的，我们把违反刑法的行为就称作为是犯罪行为。

所以刑法并非是空中楼阁，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是经济法等，只有当一行为超出其前置法所能调整的范围之时，才进入刑法的调整领域，因而说刑法是对人们违法行为规制的最后一岗哨。

举例说，A殴打B致B轻微伤属于一般的治安违法行为，我们可以通过《治安管理处罚条例》来对于A的行为进行行政处罚，但如果A的这个殴打行为造成了B重伤，则超出了《治安管理处罚条例》所能调整的范围，我们必须用刑法去评价它。

所以，在此案中，我觉得也是同样的道理，当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，我认为没有任何的异议，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域，而民法则成为此案中刑法的前置法，因此，我们应当进入刑法领域来评价此行为，而不应当再在其前置法中纠缠不休。

此外，有学者试图用期待可能性理论来免除许霆的法律责任，我认为同样不甚妥当。

不同法律经济学理论视角下的许霆案□文/侯丽永鹏光许霆案引起的争论和探讨的空间是巨大的，从关注现实的角度来看，对法律问题的剖析也是法律经济学的旨趣。

本文试在介绍古典自由主义学派、批判法学派与保守主义学派的法与经济学理论的同时分别对此案进行讨论和论证，以期形成一些观点的对照，并进一步深化对法与经济学理论的学习与了解。

案件始末2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。

结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。

当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。

两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。

后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。

事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。

经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在火车站被警方抓获。

2007年12月，市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审结果宣判后，引起社会各界强烈关注，九成以上的网友认为银行有错在先，法院不该重判被告许霆。

2008年1月10日，许霆案裁定发回中院重审。

3月31日下午，备受关注的许霆案一审重审结果宣布，中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元，许霆当庭表示不上诉。

（一）古典自由主义理论的分析本次讨论的前提是基于这样一个共识：每个法官在审理案件时都受某种意识形态的影响。

我组将假定以一个古典自由主义法官的身份来审理许霆案。

一古典自由主义的观点1 尊崇自由甚于平等、正义、效率等其他价值；古典自由主义否认奴隶制并非因为其较之封建制无效率，而是其较之封建制更不自由。

许霆案件的法理分析作者：张慧慧来源：《决策与信息·下旬刊》2013年第11期摘要许霆案由一个普通刑事个案上升成为引起社会广泛关注和公共场合热议的公共事件，其本身的意义明显已经超越个案本身，它是在我国民主法治进程中，当代刑事法治深度演绎的一个鲜活的范本。

自此而论，研究许霆案的相关法理问题，就不仅具有重要的理论价值，而且更富深远的实际意义。

关键词无罪说盗窃罪量刑中图分类号：D915.3 文献标识码：A许霆案的发生引人深思，对于许霆案的研究是很有必要的。

学者们对于许霆案的研究看法不同，本文将为大家一一展现。

一、罪与非罪的区别：许霆的行为是否构成犯罪（一）主张许霆的行为无罪的观点。

许霆的行为是否构成犯罪，是许霆案定性的首要问题。

有不少人持许霆的行为无罪的观点。

关于为什么无罪，理由千姿百态。

本文概括了其中两种具有代表性的观点：其一，不当得利说。

该说认为许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应该纳入民法的调整范围。

许霆获得的超额款项是银行溢付的结果，而非许霆盗窃所得。

因此，对许霆行为应该定性为不当得利，不构成犯罪，只需返还非法所得就行了。

其二，无效交易说。

该说认为，许霆的行为只是一个民法意义上的“无效交易”行为，他从ATM机中取出的17.5万元是“无效交易”的后果，刑法保护的对象是财产本身，而不是“无效交易”的后果，因此许霆的行为不应在刑法调整范围内。

因而主张对许霆不应治罪。

（二）对许霆无罪说观点的质疑。

1、关于“不当得利说”。

该观点认为许霆的行为属于民法上的不当得利，事实是否如此呢？我国《民法通则》第29条明确规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

”而许霆在明知ATM机出现故障的情况下，仍反复操作取款710余次，获利17万余元，不应该也不能认为是不当得利。

因为此时，许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理改变为非法占有的意图。

2、关于“无效交易说”。

对许霆案的法理分析摘要：2008年8月20日，随着最高人民法院法槌的重重落下，许霆一案落下了帷幕。

但该案留给社会、公民、法官、律师、官员的思考是久远的。

本文从分析许霆案焦点问题入手，引用期待可能性原理对该案进行深度剖析。

关键词：盗窃罪；金融机构；期待可能性已经离开公众视线的许霆案，尽管已尘埃落定，但是它留给社会、公民、法官、律师、官员的思考是久远的。

在该案中，情理与法律的碰撞、权利与民情的互动、时代与人心的纠结得到了鲜活展现。

许霆案从一审起，就有广大的学者和社会公民对该案的定罪量刑展开了深入的讨论。

讨论的焦点主要集中在以下几个方面：（1）atm 机是否属于金融机构？（2）许霆是构成盗窃罪还是仅构成民法上的”不当得利”？（3）量刑是否合理？笔者将就以上三个问题逐一展开分析。

一、atm机是否属于金融机构？许霆不论是在一审中被判处无期徒刑还是在一审重审后改判为5年有期徒刑，法院都是认定其构成盗窃金融机构罪，属于盗窃罪中的加重处罚情形。

于是，大家就有了一个疑问，本案中的atm机是否属于金融机构。

大多数学者都认为许霆构成盗窃金融机构罪，如陈兴良教授认为，”《刑法》第264条规定的’盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。

只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。

”①但是也有一些学者和实务部门的工作人员给出了相反的意见，“……能成为’机构’者，是包括组织、人员在内的。

金融机构，不但包括坚固的房舍、严密的保安，更包括金融系统的组织、领导、员工。

……atm机顶多也只能算是金融机构的一种工具而已，说它是金融机构的延伸，实在荒唐。

”②根据立法和司法解释可知，盗窃金融机构实际上指的是盗窃金融机构管理和控制的金融财产，atm机的资金的所有权、管理权和控制权都是属于金融机构的，是金融机构的一部分，就此难说盗取atm 中的钱财不构成盗窃金融机构。

在2008年，中国法学会商法学研究会会长王保树等知名法律学者受邀会诊”atm机涉嫌无照经营”问题的采访中，就网友提出的”如果atm机不是商业银行的分支机构，那么许霆偷窃atm机上的钱就不能定性为盗窃金融机构”一问，专家给出的答案是：”……不管atm机的主体地位如何，atm机终归是商业银行的一部分。

惠州“许霆”案，一份伟大的判决——分析透彻、富有哲理、浸透人性引言“盖着法院大印的裁判文书不单只是一份公文,更是一名法官的作品。

”“如果是说裁判文书只是个公文,与个人没有关系,大家都不尊重,糊弄出去就完了。

这样的话,带来的最大问题是没有荣誉感。

判决书如果连自己都感动不了,怎么感动人民群众?自己都说服不了,怎么说服得了别人?”这是该案审判长万翔披露判决书产生过程时谈到的。

这份判决书共计12265字，全文对罪名认定与刑罚裁量进行了充分的说理，以“我们”代替了“本院”，判决书最后，还注明了具有法官个人色彩的“最后的说明”。

除了分析法律论证、分析透彻之外，下面这些文字，吸引着法律人：“被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。

欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就会有欲望，所以欲望是人的本性，它来自于基因和遗传，改变不了，因而是正常的。

欲望本身也是有益于人类的，没有欲望人类可能早已灭绝。

与此同时，人作为社会中的存在，欲望必须得到控制，必须被控制在合理范围之内。

我们知道，许多犯罪尤其是财产犯罪的最初（甚至是唯一）动因就是贪欲，当然在极端情况下，如严重冻饿、危及生命时，可能还有其它动因，但是属于例外或极少数，这里不予以展开。

对财产犯罪科以刑罚，目的就是通过报应和预防两种方式，将人的欲望控制在一个合理范围，不让欲望演变为贪欲而危及他人利益，以维持社会的正常交易秩序和人类正常的生活秩序。

”“就本案而言，判词虽然已经详细阐明理由，但因本案被告在犯罪手段上非常特殊，合法形式与非法目的交织在一起，理论界对案件的定性争议也比较大，那么本判决结果可能难以让所有人肯定或认可。

因此，我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的，我们唯一能保证的是，合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断，是基于我们对全案事实的整体把握和分析，是基于我们对法律以及法律精神的理解，是基于我们对实现看得见的司法正义的追求。

”相信，上述这些文字，很少在我国的刑事判决书中看到。

第1篇一、引言许霆案是我国近年来备受关注的金融犯罪案件之一，该案涉及到法律方法在金融犯罪案件中的适用问题。

本文将从许霆案的具体情况出发，探讨法律方法在金融犯罪案件中的适用，以期为我国金融犯罪案件的司法实践提供一定的参考。

二、许霆案的基本情况许霆，原为广东省广州市的一名男子。

2006年4月22日，许霆在广州市一家银行自动取款机上取款时，发现该取款机出现故障，连续取款1000元后，账户余额并未减少。

在短短几分钟内，许霆连续取款171次，累计金额17.5万元。

随后，许霆被公安机关抓获。

经过审理，法院认定许霆犯盗窃罪，判处其无期徒刑。

三、许霆案的法律方法适用1. 事实认定在许霆案中，法院对许霆的行为进行了事实认定。

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。

许霆在自动取款机上连续取款171次，累计金额17.5万元，其行为符合盗窃罪的构成要件。

2. 法律适用（1）罪名适用根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

在许霆案中，法院认定许霆盗窃的金额巨大，符合无期徒刑的适用条件。

（2）刑罚适用根据《中华人民共和国刑法》第五十二条的规定，对于被判处无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。

在许霆案中，法院对许霆判处无期徒刑，并附加剥夺政治权利终身。

3. 司法解释在许霆案中，法院对盗窃罪的司法解释起到了关键作用。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，盗窃金融机构的，应当按照盗窃金融机构的数额认定盗窃数额。

在许霆案中，法院依据该司法解释，认定许霆盗窃的金额为17.5万元，符合无期徒刑的适用条件。

对许霆案各方观点的评析提要许霆案的判决虽已生效，但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。

对许霆行为性质的正确分析，是正确认识本案的关键之所在。

本文拟从许霆的行为性质出发，对许霆案各方观点做一个简要评析，以期对本案有一个正确的认识。

关键词：盗窃罪；不当得利；信用卡诈骗罪一、对支持许霆无罪几个观点的评析（一）不当得利说。

该观点认为，许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系，其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系，因而其行为属于民法上的不当得利。

笔者认为，许霆的行为不属于不当得利。

我们知道，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上无非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。

即受益人获得不当得利是被动的，而非积极实施获益行为，如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益，则不能认定为不当得利。

本案中，许霆利用机器故障，通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为，其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为，因而其行为不符合民法中不当得利的要求。

（二）诱惑犯罪说。

即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪，因此不应当受到刑罚处罚。

不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发，从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。

但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由，是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。

这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题，而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。

故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。

且诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？银行并无诱使他人犯罪的意图，仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。

同时，上述观点在逻辑上也是有很大问题的。

在刑法中，许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”，很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线，从而走上违法或犯罪的道路。

中外法学　P e k i n g U n i v e r s i t y L a wJ o u r n a lV o l .21,N o .1(2009)p p .30-56许霆案的刑法学分析张明楷＊由于种种原因,法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。

本文首先就许霆的行为构成盗窃罪(盗窃金融机构)予以论证;其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论;最后对许霆无罪的看法进行分析。

〔1〕一、许霆的行为构成盗窃罪认定行为是否构成犯罪,是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。

所以,怎样理解盗窃罪的构成要件(尤其是怎样理解“盗窃”),以及如何归纳许霆案的事实,成为认识许霆案的重要问题。

(一)何谓盗窃?我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为:“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。

”〔2〕显然,这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。

〔3〕但是,要求盗窃必须具有“秘密”性,是存在疑问的;这一定义也没有说明窃取对象的属性(财物由谁占有),更没有回答何谓“窃取”。

1.要求盗窃具有秘密性,是为了区分盗窃与抢夺(盗窃是秘密的,抢夺是公开的),但是,这种区别难以成立。

根据通说,“`秘密'是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。

如果行为人已经明知被被害人发觉,公然将财物取走,不构成本罪(指盗窃罪———引者注),而应认定为抢夺＊〔1〕〔2〕〔3〕清华大学法学院教授。

关于许霆案减轻处罚的根据与方法,参见张明楷:“许霆案减轻处罚的思考”,《法律适用》2008年第9期。

高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,页566。

尽管根据这一定义,也可以得出许霆的行为构成盗窃罪的结论,但这一定义并不准确,导致不少人以许霆并未“秘密窃取”为由否认许霆的行为成立盗窃罪。

所以,有必要重新定义盗窃罪。

罪。

”〔4〕据此,只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物,就属于盗窃;如果认识到自己是在公开取得他人财物,就成立抢夺;至于客观行为本身是秘密还是公开,则无关紧要。

许霆案的法理分析【文章摘要】通过许霆案的始末，我们可以发现：我国法官的断案必须处理好法律与民意的关系，使他们互相促进而非俨然分裂；法官必须深入思考利用现有的制度资源来减少判决带来的社会压力，而不是一味地回避；“社会”严厉监督的同时可能也伤害了司法的独立，并且不利于民意走上正轨；中国法治构建的一大艰难在于法律职业群体政治观念与道德意识的不趋一致，这是我们整个社会的责任而非仅仅属于法学家或法律职业群体的话语。

【关键词】法律推理政治观念与道德意识司法独立司法的法律效果与社会效果法治被称为“史上最牛提款机”的许霆一审被广州中院于2007年12月以盗窃罪判处无期徒刑后，在社会上引起了轩然大波，社会舆论纷纷指责广州中院枉法裁判而量刑过重。

法学界也颇为积极，各专家学者尤其是刑法学者纷纷就许霆案的定性与量刑发表了自己的独到理解，有称许霆犯盗窃金融机构罪的，也有称其犯侵占罪的，更有声称许霆无罪故而是一起重大民事纠纷的等等。

最后许霆犯盗窃罪但量刑过重的声音占了主流，也被二审的广东高院听取并把案件发回广州中院重审，最后广州中院通过重新审判以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，广东高院及时地做出了维持一审的裁定，最后也通过了最高法的核准（刑法第63条规定———犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚）。

由于本文仅从法理学的角度来评论这次案件的始末，故不会专注于许霆案的刑法定性以及其量刑是否过重的问题，例如提款机是否属于金融机构，被害人有过错是否应该成为被告人减轻处罚的情节（也就是我们常说的混合过错），而且我也说不好。

中国的法官目前应该以什么为判案的依据？这个问题的提出可能有些意外，也和我们大多数人的思维不一致，可能也会招致许多的批评和非议。

因为法条本本上不是写的很明确吗——以法律为依据，以事实为准绳。

暂且不说这话的严谨性与否（事实上法律事实并非我们经常所说的客观事实——它只是一个相对事实而已，因为客观事实已经过去而无法复原），但在许霆案中，广州中院法官在给被告人许霆以盗窃罪定罪并处以无期徒刑后，社会舆论哗然纷纷指责法官枉法裁判，致使广东高院面临巨大压力以事实不清、证据不足为由而将案件发回重审，最终许霆虽仍然被定盗窃罪但刑期已从无期换位5年，如此大的落差不是能够通过简单的以法律或民意为依据就能够解释的。

第1篇一、引言许霆案件是一起备受关注的金融犯罪案件，发生在2006年，许霆因ATM机故障连续取款17万元而被判无期徒刑。

该案件引发了社会各界的广泛关注和讨论，从法律角度来看，许霆案件涉及多个法律问题，本文将从法律角度对许霆案件进行分析，探讨其法律适用与反思。

二、许霆案件的法律适用1. 犯罪构成许霆的行为是否构成犯罪，是本案的核心问题。

根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，犯罪构成包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。

（1）犯罪主体：许霆作为完全刑事责任能力人，具备犯罪主体资格。

（2）犯罪客体：许霆的行为侵犯了银行财产所有权，损害了银行的经济利益。

（3）犯罪主观方面：许霆在ATM机故障的情况下，主观上具有非法占有公共财物的故意。

（4）犯罪客观方面：许霆连续取款17万元，具有非法占有公共财物的行为。

综上所述，许霆的行为符合犯罪构成要件，构成犯罪。

2. 犯罪性质关于许霆行为的犯罪性质，存在争议。

一种观点认为，许霆的行为属于盗窃罪；另一种观点认为，许霆的行为属于侵占罪。

（1）盗窃罪：许霆利用ATM机故障，非法占有银行财物，符合盗窃罪的构成要件。

（2）侵占罪：许霆在ATM机故障的情况下，没有主动放弃取款，而是连续取款，不符合侵占罪的构成要件。

综上所述，许霆的行为更符合盗窃罪的构成要件。

3. 刑罚适用对于许霆的刑罚适用，存在较大争议。

一种观点认为，许霆应被判处无期徒刑；另一种观点认为，许霆应被判处有期徒刑。

（1）无期徒刑：根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，盗窃公私财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

（2）有期徒刑：许霆在ATM机故障的情况下，没有主动放弃取款，而是连续取款，其主观恶性较小，且在案件审理过程中，许霆认罪态度较好，悔罪表现明显。

综上所述，许霆的行为虽然构成犯罪，但鉴于其主观恶性较小，悔罪表现明显，建议判处有期徒刑。

三、许霆案件的反思1. 法律适用问题许霆案件反映了我国法律在适用过程中存在的问题。

许霆案尘埃落定后对法理的思考定性之再思考：在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，不宜认定为盗窃金融机构。

量刑之再思考：一审原审判处无期徒刑显属过重，而重审改判为5年有期徒刑又量刑过轻，显属矫枉过正。

许霆案随着广东省高级人民法院于2008年5月22日作出终审判决，决定驳回上诉，维持原判而基本上尘埃落定（由于系特别减轻，还要依法报请最高人民法院核准后才能生效）。

从刑事法治建设的视角以观，许霆案无疑具有很强的代表性和标本意义，其带给我们的启示也是多方面的。

笔者虽亦早已对许霆案有所关注和研讨，但出于对司法独立的尊重以及为研讨的确切而计，待许霆案基本尘埃落定之际，方就该案定性与量刑的法理问题，略抒己见。

定性之争议许霆案的定性方面，主要涉及许霆的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，那么是盗窃罪还是其他犯罪？关于许霆的行为是否构成犯罪，主要存在有罪说和无罪说两种观点。

无罪的观点中有不当得利说、无效交易说、银行过错说、没有实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等种种主张。

在认为许霆的行为构成犯罪的基础上，又有着构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等不同的观点。

笔者认为，上述无罪说的诸种观点以及构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的见解均值得商榷，限于篇幅，在此不一一评析。

在笔者看来，在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，主要理由如下：从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度。

首先，许霆在意识到ATM机出现故障后，在贪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累计取款17万余元。

在取款后，又携款潜逃一年多，足以证明其有相当程度的主观恶性。

其次，许霆行为造成的客观危害严重。

许霆恶意取款达17万余元，数额不可谓不巨大，而且事后都被其挥霍一空，严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全。

从法律上衡量，许霆恶意取款的行为完全齐备了刑法规定的盗窃罪的全部构成要件。

许霆案的法理探析2019-09-11曾经在我国轰动⼀时的许霆案，其意义显然已经超越了个案本⾝，它作为我国社会主义法治建设进程中的⼀个典型案例，对于民主法治的意义，引⼈深思，发⼈深省。

因此，透过许霆案的表⾯，去探究案例背后的法理问题，不仅具有丰富的理论价值，⽽且更具有深远的实际意义。

⼀、法的滞后性的权衡法应该保持⼀定的稳定性，不会朝令⼣改。

因此，法律的稳定性和社会变化性之间的⽭盾似乎不可避免，这也必然导致了法律的滞后性的出现。

回到本案中，我国1997年《刑法》第264条规定：盗窃⾦融机构，数额特别巨⼤的,处⽆期徒刑或死刑,并处没收财产。

根据1998年最⾼⼈民法院《关于审理盗窃案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》的规定,个⼈盗窃公私财物价值⼈民币三万元⾄⼗万元以上的,为“数额特别巨⼤”。

基于此，⼴州中级⼈民法院的⼀审法官，“以事实为依据、以法律为准绳”严格依法审判的审判风格完全符合形式正义的要求。

可是为什么⼀审判决结果⼀出，却引起轩然⼤波呢？⼀⽅⾯是当⼤多数⼈在⾯对如此诱惑时很难理智的进⾏抉择。

另⼀⽅⾯，公众为许霆因为区区17.5万元就要接受⽆期徒刑惩罚，付出⼀⽣为代价⽽觉得不公。

具有讽刺意味的是，有些国家公务⼈员贪污受贿往往千万乃⾄上亿，却判罚要⽐许霆轻得多。

这让公众⼼⽬中的那杆公正之秤失去了平衡。

这必然值得我们深思，在许霆案发⽣的2007年，97刑法已经沿⽤了⼗个春秋，⼗年的社会和经济飞速发展，公众的思维⽅式和社会的道德标准也在不断发展，因此作为社会最后⼀道防线的刑罚也应与时俱进，如再以⼗年前的经济标准来衡量今天的⾏为，我们很难由衷的说这⼀判决合情合理。

虽然我们⼀直强调法律的稳定性，但过度的稳定必然导致法律发展滞后于社会，法律的滞后是以牺牲个案的实质公正为代价的。

对此，⼀些⼈建议参照各地上年的⼈均收⼊制定数额浮动变化的标准具有相当的借鉴意义，⽽更进⼀步，尽管可能在短期之内⽆法实现，但是就犯罪的成⽴问题真正像国外那样⽴法定性、司法定量，由司法者在具体案件的裁量中确定成⽴犯罪以及罪轻罪重的具体标准，应该是⼀个治本的⽅案。

“许霆案”案例分析“许霆案”案例分析“许霆案”案例分析(姓名:杨理学号:1101212551)【案件背景】2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款。

当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡(该卡内余额170多元)提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175000元。

得手后携款潜逃，赃款被用光。

【案件审判】2007年11月29日，广州市中级人民法院经过一审将“许霆案”定性为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。

同年12月，“许霆案”经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。

2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。

2008年3月31日，广州市中级法院第二次公开开庭审理，以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的现金。

【综合分析】纵观“许霆案”的整个案情，主要应解决如下几个争议:第一，许霆的行为是否构成犯罪,(罪与非罪)第二，如果许霆的行为构成犯罪，那么应该如何定罪,法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确,(此罪与彼罪)第三，一审判决为无期徒刑，二审改判为5年有期徒刑，量刑是否合理,(罪轻与罪重)首先，对许霆的行为是否构成犯罪存在争议，认为其无罪的观点有三种:一种观点认为许霆恶意取款的行为是由于银行自动取款机的故障导致，后果应由银行承担。

但ATM机故障只是许霆恶意取款行为的诱因，导致其产生贪念，乘机作案，所以该案中不能仅以银行的过错为由免去对许霆的归责。

另一种观点认为许霆从取款机里所得的多余钱款属于不当得利，基于银行疏忽的一种额外给付。

还有一种观点认为，自动取款机出现故障使许霆不能正常取款，属于无效交易。

“许霆案”案例分析但从许霆在第一次取款后的多次取款行为中可以看出，他已产生非法占有钱财的主观故意，因此这两种说法也不能成立，许霆多次恶意取款的行为已然构成犯罪。