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深受社会各方关注的许霆最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
许霆案终于算是尘埃落定了，但是由许霆案所引发的思考却还在继续。
一、对许霆案的法律分析首先，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为作如下分析：(一)罪与非罪对于许霆的恶意取款行为，首先应当考虑的是其是否构成犯罪的问题。
在对许霆案的讨论中，有很多学者都认为许霆的行为不构成犯罪，不应当把其纳入刑事法领域进行调整，而应当作为一般的民事违法，如不当得利等来评价。
我认为，许霆的行为不应当在民事法领域进行调整，理由如下：一般的违法行为和犯罪行为其实是具有很大的关联性的，而非绝对地对立的，我们把违反刑法的行为就称作为是犯罪行为。
所以刑法并非是空中楼阁，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是经济法等，只有当一行为超出其前置法所能调整的范围之时，才进入刑法的调整领域，因而说刑法是对人们违法行为规制的最后一岗哨。
举例说，A殴打B致B轻微伤属于一般的治安违法行为，我们可以通过《治安管理处罚条例》来对于A的行为进行行政处罚，但如果A的这个殴打行为造成了B重伤，则超出了《治安管理处罚条例》所能调整的范围，我们必须用刑法去评价它。
所以，在此案中，我觉得也是同样的道理，当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，我认为没有任何的异议，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域，而民法则成为此案中刑法的前置法，因此，我们应当进入刑法领域来评价此行为，而不应当再在其前置法中纠缠不休。
此外，有学者试图用期待可能性理论来免除许霆的法律责任，我认为同样不甚妥当。
许霆案案例分析广东省高级人民法院2020年5月22日对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并当庭作出裁定，驳回许霆上诉，维持原判，许霆仍将获刑五年，并惩罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
山西籍的打工青年许霆因利用银行犯错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。
许霆不服一审裁决，上诉至广东省高级人民法院。
2020年1月14日，广东高院将该案发还重审。
2020年3月31日，广州中院作出重审裁决，判处许霆有期徒刑5年并惩罚金2万元。
许霆仍对裁决不服并提出上诉。
近日来，广州发生的许霆利用银行ATM机故障歹意取款万元，被一审判处无期徒刑的案例，在全国引发普遍关注。
案例分析：笔者以为：许霆犯有盗窃罪，二审的量刑是适合的。
关于许霆案的定罪量刑，在刑法上本来并非复杂，但各类各样的缘故，致使本案被炒得沸沸扬扬。
笔者以为：许霆的行为属于盗窃金融机构，但能够判处低于无期徒刑的刑罚。
盗窃，是指以非法占有为目的，违背被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有的行为。
许霆具有非法占有目的。
就盗窃罪而言，非法占有目的这一主观要素的性能，在于使盗窃罪与故意损坏财物罪和不值得处以刑罚的盗用行为相区别，故非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。
许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发觉了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有非法占有目的。
许霆所提出的“本意是想把钱掏出来，爱惜好还给银行”的辩白，不可能取得认同。
许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。
（1）许霆的行为是违背银行治理者意志的行为。
依照大体的金融规那么，银行治理者仅同意存款人掏出与其存款额相应的现金，可不能同意取款额超出存款额的情形。
这一点也为存款人所知。
许霆的行为不可能取得银行治理者的同意，相反必然违背银行治理者的意志。
许霆的行为并非是使银行治理者产生处分财产的熟悉错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，固然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。
备受社会各界关注的许霆利用银行自动柜员机ATM取款案，广州市中级人民法院在今年3月31日作出“以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年”的重审判决，许霆于4月9日提起上诉后，广东省高级人民法院今天对该案进行公开开庭审理后做出终审判决，驳回了许霆的上诉，维持原判。
许霆仍将获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
记者获悉，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故还须报请最高人民法院核准后才能生效。
附『法律论坛』[学术争鸣]陈兴良、张明楷两大刑法学泰斗联名支持许霆案判决！！分页链接：[1] [2] [3] [下一页] [末页] [回复此帖]作者：爱在台大提交日期：2008-4-1 22:24:00许霆案的法理分析作者：北京大学法学院教授陈兴良发布时间：2008-04-01 08:24:59编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。
各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。
在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。
这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。
在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。
就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。
这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。
二是违法程度较轻。
许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。
三是责任程度较轻。
银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。
从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。
许霆案评析一、案情回顾2006年4月21日，许霆在广州商业银行的ATM自动柜员机取款。
偶然发现,取出人民币1000元银行卡账户里只被扣1元。
随后陆续取款171笔，合计人民币17.5万元。
接着，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。
一年后，许霆被捕归案。
2007年11月29日，广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。
但是许霆案经媒体报道后，在中国社会引起舆论广泛关注和争议。
2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。
2008年3月31日,广州市中级法院第二次公开开庭审理，当庭以盗窃罪判处许霆五年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的17.3万余元，许霆不服提起上诉。
2008年5月22日,广东省高级人民法院裁定驳回许霆的上诉,维持原判，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故报请最高人民法院核准。
,最高法对许霆案做出刑事裁定，核准广东省高院维持二审的裁定。
这意味着，许霆最终被判有期徒刑5年，并处罚金2万元。
二、许霆的行为是否构成犯罪许霆一审判决盗窃罪判处无期徒刑，舆论哗然。
民众普遍认为许霆的行为并不构成犯罪，但是作为一名法律专业的学生，我们还是应该从理性的角度进行分析，而不是出于感性的认识就认定许霆无罪。
根据我国的刑法理论，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取或者多次窃取数额较大的公私财物的行为。
依照主客观相一致的犯罪构成理论，许霆应构成盗窃罪。
首先，在主观方面上，许霆具有非法占有的目的。
当然，许霆第一次取款行为并不具备非法占有的目的，主观上是出乎许霆的意料的，应构成民法上的不当得利。
但是，当许霆意识到 ATM 机发生故障后，其余的 170 余次取款恶意取款行为已表明许霆具有非法占有银行钱财的目的。
事发后许霆潜逃的行为也印证了这一点。
其次，在犯罪客观方面，许霆实施了秘密窃取数额较大财物的行为。
根据我国刑法理论，“秘密窃取”是指行为人采取自认为不会被财物所有人、保管人、持有人发觉的方法将他人财物转归本人或第三人所有。
许霆案引发的法律思考摘要：许霆案经媒体报道后，全国舆论一片哗然，在民间和法律界引发了一场激烈的争论。
如今，许霆案已经审判结束了，然而人们对于本案的争议却依然存在，特别是由于本案引发出来的一系列法律问题，非常值得人们细细思考。
本文主要从本案引发的“罪与非罪的问题”、“罪名的确定问题”、“量刑的问题”、“对司法独立与司法监督的法律思考”这几个方面来进行思考。
关键词：许霆、A TM机、盗窃罪、侵占罪、法律思考、司法独立、司法监督2006年4月21日，许霆来到广州天河区黄埔大道某银行ATM机取款。
发现自己取了1000元，ATM机却只在卡里扣划了1元。
狂喜之下，许霆将此事告诉同伴郭安山。
小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。
此后一天之内，许霆从这台柜员机先后取出17.5万元，随后离开广州。
事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
许霆在外潜逃1年之后，于2007年5月被警方抓获。
2007年11月20日，广州市中级人民法院审理后认定许霆犯盗窃金融机构罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴违法所得175000元返还给银行。
案件经媒体报道后，全国舆论一片哗然，在民间和法律界引发了一场激烈的争论。
迫于舆论压力，检察院将此案发回重审。
2008年2月22日广州市中级人民法院公开重新审理许霆案。
2008年2月22日中午“许霆案”庭审结束，广州市中级人民法院将择日宣判。
2008年3月31日下午，广州市中级人民法院做出一审判决，判处其有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴其未退还的非法所得17万3千多元。
后许霆向广东省高院提出上诉，省高院二审驳回许霆的诉讼请求，维持原判。
许霆案已经审判结束了，然而人们对于本案的争议却依然存在，特别是由于本案引发出来的一系列法律问题，非常值得人们细细思考。
一、罪与非罪的问题罪与非罪是许霆案争议的焦点问题之一，从本案一审判决、发回重审的理由及这次表态，可见法院方面是持有罪态度，笔者对此表示赞同，主要基于如下两点考虑：1、在主观上有恶性行为人的罪过（包括故意和过失）是一切犯罪构成都必须具备的主观方面要件。
再论“许霆案”之犯罪构成四要件分析陷阱及辩护思考刑法中的犯罪构成理论是⾏为事实与刑法规范之间进⾏沟通对话的话语平台。
在我国，这⼀平台采⽤的是源⾃原苏联的犯罪构成四要件理论。
虽然对该理论体系的批评不绝于⽿，但似乎是基于司法界长期统⼀实践和学术界⼴泛深⼊研究仍争议不断的现状，四要件理论占据统治地位的现实⼀时还难以动摇。
对犯罪构成四要件理论的批评，有认为是该耦合式犯罪评价体系，过于偏重于抽象地、⼀次性地、整体性地实现对具体犯罪⾏为的全⾯认识，以形成⼀个完整的犯罪证明体系，能否实现这⼀⽬标估且不论，该理论更容易扩⼤定罪的范围，易于反映定罪结论，少有体现辩⽅诉求，从⽽对刑事案件的控⽅有利，使辩⽅难以充分运⽤罪刑法定原则开展有效辩护。
记得当初讲刑法总论的⽼师对此就有⾮议，既认识到了其明显的不⾜，⼜感到难以在实践中⽴即以⼤陆法系“三⼤块”犯罪构成理论、当然更不可能以英美法系“双层次”犯罪构成体系取⽽代之。
最近听了⼀段名家讲座，⼀时有顿悟之感，且以当年引起很⼤争议现仍处于申诉中的“许霆案”记之。
该案中许霆的⾏为简单⽽清晰。
当⽇，许霆到银⾏ATM机上取款，发现了取款机每取出1000元仅在帐户中扣除1元的系统错误，对此许霆的应对⾏为是，连续取款5.4万元后离开，并于⼀天内再两次返回取款，前后三次共取款17.5万元，之后携款潜逃。
最终，⼴州法院终审认定许霆的⾏为构成盗窃罪并判处有期徒刑五年。
以犯罪构成四要件理论分析许霆案，在客体要件，许霆之⾏为侵犯的客体是刑法所规定的公私财物所有权，本案中，银⾏的财产受到较⼤损失，考虑到我国的银⾏很可能兼具公私性质，许霆同时侵犯了公和私的财产所有权是明显的。
在客观要件，许霆案的客观⽅⾯表现为许霆利⽤银⾏ATM机的系统错误“反复取款”，将数额较⼤属于银⾏的财产据为已有。
在主体要件，许霆作为在⼯作的成年⼈，具备刑事责任能⼒，如构成犯罪应承担相应的刑事责任。
在主观要件，许霆取款后携款潜逃，显然具有⾮法占有的⽬的，并且属于直接故意，其明确意识到所取之款属于银⾏，也意识到其⾏为会对社会造成较⼤危害，以⾄于畏惧潜逃。
对许霆案各方观点的评析提要许霆案的判决虽已生效，但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。
对许霆行为性质的正确分析，是正确认识本案的关键之所在。
本文拟从许霆的行为性质出发，对许霆案各方观点做一个简要评析，以期对本案有一个正确的认识。
关键词：盗窃罪；不当得利；信用卡诈骗罪一、对支持许霆无罪几个观点的评析（一）不当得利说。
该观点认为，许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系，其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系，因而其行为属于民法上的不当得利。
笔者认为，许霆的行为不属于不当得利。
我们知道，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上无非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。
即受益人获得不当得利是被动的，而非积极实施获益行为，如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益，则不能认定为不当得利。
本案中，许霆利用机器故障，通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为，其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为，因而其行为不符合民法中不当得利的要求。
（二）诱惑犯罪说。
即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪，因此不应当受到刑罚处罚。
不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发，从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。
但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由，是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。
这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题，而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。
故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。
且诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？银行并无诱使他人犯罪的意图，仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。
同时，上述观点在逻辑上也是有很大问题的。
在刑法中，许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”，很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线，从而走上违法或犯罪的道路。
许霆案的刑法学分析张明楷由于种种原因，法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。
本文首先就许霆的行为构成盗窃罪（盗窃金融机构）予以论证；其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论；最后对许霆无罪的看法进行分析。
⑴( )一、许霆的行为构成盗窃罪认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。
所以，怎样理解盗窃罪的构成要件（尤其是怎样理解“盗窃”），以及如何归纳许霆案的事实，成为认识许霆案的重要问题。
( )（一）何谓盗窃？我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。
”⑵显然，这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。
⑶但是，要求盗窃必须具有“秘密”性，是存在疑问的；这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。
( ) 1．要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺（盗窃是秘密的，抢夺是公开的），但是，这种区别难以成立。
( )根据通说，“…秘密‟是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。
如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪一引者注），而应认定为抢夺罪。
”⑷据此，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则无关紧要。
但通说存在以下问题：（1）通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时提出，只要行为人主观上“自认为”没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性，这便混淆了主观要素与客观要素的区别。
（2）根据通说，在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。
这种观点颠倒了认定犯罪的顺序，形成了“客观行为类型完全相同，主观认识内容不同，就构成不同犯罪”的不合理局面。
“许霆案”罪行法定再分析——驳“许霆案”无罪论崔嵬①（西南政法大学二学位班重庆）摘要：“许霆案”终审宣判后对其是否构成犯罪的争论依然不断，以事实为依据以法律为准绳详悉本案经过及细节，依照刑法“罪刑法定原则”案中许霆完全符合盗窃罪犯罪构成且应当负刑事责任，“许霆案”无罪论是经不住仔细推敲的。
关键词：许霆案；罪行法定；秘密窃取；盗窃罪2008年5月22日，，广东省高级人民法院对该案进行公开审理后作出驳回许霆上诉，维持原判的终审判决，即：被告人许霆犯盗窃罪，判处5年有期徒刑，并处罚金2万元，追缴赃款。
作为个案，“许霆案”业已审结，虽并非至善至美，但笔者认为其定罪量刑并无不妥。
然而关于此案的讨论并未停止甚至愈为激烈，从坊间到知名法学专家教授纷纷对“许霆案”从多种角度探讨其判决结果。
许多民众仍然对“许霆案”是否构成犯罪心存疑惑，此且尚可理解，毕竟本案具有偶发性、特例性且民众对于刑法各项条文的了解十分有限；然而部分法学界教授至今却亦坚持许霆无罪论，笔者以为，严格依照我国现行刑法及相关司法解释解析“许霆案”，其无罪论是难以立足的。
一、“许霆案”回放及争论焦点2006年4月21日，许霆到广州市天河区黄浦大道某银行ATM 取款机取款，结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之余，许霆连续取款5．4万元。
当晚，许霆回到住处将此事告诉了同伴郭安山，两人随即再次前往提款，许霆先后取款171笔，合计17．5万元，郭安山则取款1．8万元。
事后，二人各携款潜逃。
同年11月7日，郭安山投案自首，并全额退还赃款，经广州市天河区法院审理后，认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判①作者简介：崔嵬，男，山西大同人，现公派进修于西南政法大学二学位班，主要研究方向为刑法学、刑事诉讼法学、检察业务。
处有期徒刑1年，并处罚金1000元。
而潜逃一年的许霆今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
2007年年底，经过一审，广州市中级人民法院认为许霆以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处元期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2008年1月14日，该案被广东省高级人民法院以“事实不清，证据不足”裁定发回广州中院重审。
3月31日下午，“许霆案”重审结果判决：“被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，返还受害单位。
”①许霆不服判决，提起上诉。
2008年5月22日，经过漫长的法庭审理，广东省高级人民法院当庭作出终审裁定：“依法裁定驳回许霆的上诉，维持原判”。
至此，“许霆案”暂告一段落。
自一审判处无期徒刑至终审判决后，“许霆案”就一直受到广泛注意和讨论，其中有有罪、无罪、有罪但量刑不当和有罪且量刑得当等不同观点，其中最突出的争论焦点是其是否构成犯罪、究竟适用民法还是适用刑法来调整。
笔者在此结合“许霆案”终审判决后东南大学法学院诸位教授所发表的许霆无罪论观点相关论文来再次分析我国现行刑法及相关司法解释在“许霆案”中的运用，并对典型的无罪论观点进行必要的澄清，而对终审宣判前的各种观点不做评论。
二、许霆有罪证明我们先来分析许霆在自动柜员机上的第一次取款行为。
由于其与银行之间存在着真实、有效的民事关系——银行与储户之间的合同关系，因许霆的正常操作而多吐出的900元钱，应当归为民法上的不当得利——没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。
与其说这种界限的确定是由《民法通则》第九十二条所明确的。
到不如说是由刑法主动将其排除在自己的调整范围外。
因为此时许霆在主观上并没有罪过，其根本不可能预见到这台自动柜员机会成上千倍地往外吐钱，因此连“过失”都谈不上。
正是由于许霆在主观上没有罪过。
所以刑法才将其推给调整手段相对缓和的民法中的“不当得利”调整。
但随后许霆的行为性质就发生了根本性的变化，由于许霆发现了此台柜员机的漏洞，便利用此漏洞．共取款170余次，数额达到17．5万元，而这些取款就与银行之间不存在任何合法的民事法律关系的前提了。
这时刑法就要出面予以调整了，从表面上看是因为17．5万元已经超出了许霆与银行之间的合法的存款合同范围，但刑法前后态度差异的深层次原因就是因为许霆在主观上有了罪过，用专业的话说就是“以非法占有为目的”。
既然行为人在主观上有罪过，在客观上有危害行为，行为与危害结果之间又存在因果关系，刑法就要毫不留情地出面惩罚了，此时如果刑法再遮遮掩掩、羞羞答答的话，呈现在民众面前的就不是刑法的宽容与谦抑，而是对犯罪的轻纵。
盗窃罪，是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者是多次秘密窃取公私财物的行为。
笔者认为，利用柜员机故障逾额提款行为完全符合我国刑法盗窃罪的犯罪构成，应定为盗窃罪。
本罪的特征是：1．侵犯客体是公私财物所有权。
本罪的犯罪对象是公私财物，包括公共财物和公民私人所有的财物，但限于动产。
许霆利用柜员机逾额提款的行为严重侵害了公私财产的所有权，符合盗窃罪的客体要件。
柜员机出现故障，并不影响银行对柜员机中的钱款享有所有权。
许霆在明知其工资卡中余额只有170元的情况下，利用柜员机故障逾额提款，将属于银行的运营资金非法据为己有，并携款潜逃，严重侵害了广州市商业银行的财产所有权。
2．客观方面表现为秘密窃取公私财物数额较大，或者多次秘密窃取公私财物的行为，具体包括了两个要素：(1)必须实施了秘密窃取公私财物的行为。
所谓秘密窃取，是指行为人采取自以为不被财务所有人、保管人或者持有人发觉的方法，暗中取走财物的行为。
盗窃罪的本质特征是秘密窃取，是区别本罪与其他财产犯罪的本质特征。
许霆以合法的银行卡，合法的操作程序取款，也不能否认许霆行为的秘密性从而认为是正大光明的，这一点恰恰具有迷惑性。
盗窃行为的秘密性，应是行为人自以为不为人所知。
即使存在取款记录和监控录像，也不应否认许霆取款时的秘密心态，以及行为的秘密性——发生贪念，利用机器故障在银行不知晓的情况下取走其财物。
因此，许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。
(2)必须盗窃公私财物数额较大，或者是多次盗窃。
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“盗窃公私财物数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准如下：①个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为数额较大；②个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为数额巨大；③个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为数额特别巨大。
许霆利用ATM机的漏洞在没有任何合法依据的情况下取出17．5万元符合数额较大的标准。
3．主体是一般主体，即可以由已满16周岁并具有辨认和控制能力的自然人构成本罪。
许霆1983年出生，犯罪的时候已年满16周岁而且精神和智力健全，他应当也能够预见到自己行为的后果，符合盗窃罪的主体特征。
4．主观方面只能出于直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。
许霆主观上具有非法占有的目的和故意的罪过形态，符合盗窃罪的主观方面要件。
在第一次取款后，许霆马上查询了账户余额，并意识到ATM机发生了异常，此时他仍反复在柜员机上逾额取款，并携款潜逃，非法占有银行资金的目的已显而易见，其行为性质就不再是不当得利而是一种违法侵权行为。
当侵犯的财产达到一定的数额，其行为便构成了犯罪。
主观方面完全符合盗窃罪对犯罪目的和主观罪过的要求。
依据刑法“罪行法定原则”，本案中许霆完全符合“盗窃罪”特征，已触犯刑律。
三、对终审判决后仍认为许霆无罪的若干观点的反驳东南大学法学院龚向和教授在《时代法学》上撰文提出许霆无罪的关键在于其手段并非“秘密窃取”：“许霆虽然有非法占有的目的，但是并没有采取秘密方式窃取银行财物的行为。
具体来说，秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。
……笔者认为批判许霆构成盗窃罪的关键在于否定其具有秘密窃取的相对性，而是否符合秘密窃取的相对性，关键是要看银行是否有无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。
由于银行ATM机是银行的代理，因此，ATM机能够体现和代表所有者银行的意思表示，……（ATM）虽然是错误的，但仍然是银行的意思表示；……即货币的转移占有是银行的主动配合行为导致的。
由此可见，许霆实施取款的行为虽然符合秘密窃取的主观特征，但是并不具备秘密窃取的相对性，因而许霆并不构成盗窃罪”②东南大学法学院张赞宁教授在《南京医科大学学报(社会科学版)》上也撰文表示“许霆案”中ATM即银行的代理：“笔者认为，最合乎情理的解释，应当是ATM柜员机是代替银行职员向储户行使兑付职责的，因此，柜员机行使的就是银行职员的职责，它应当是银行职员职能的延伸，所以柜员机出错了，将钱多给了储户(法律上叫债权人)，与银行职员出错，将钱多支付给储户的性质是相同的。
”③笔者就以上论点反驳如下：1、不论是主观性上还是相对性上，案中许霆均已构成“秘密窃取”诚如龚向和教授所言，秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性。
即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已被他人发觉或者注视，如被财物的所有人或者公安人员暗中监视的，也不影响盗窃的性质。
在本案中，当事人许霆是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得财物，这种方式是合法的，是符合银行与客户问的合同协议，是一种公开的行为，好像不符合秘密窃取的特征，但是事实上行为人许霆在主观上认为他取款的行为银行即财物的所有人是不知道的。
许霆的这种形式上的公开取款行为，实质上是一种秘密窃取，因为他每次所取是他拥有所有权的那一块钱，从这个角度讲，是以形式上公开窃取来掩盖实质上秘密窃取，因此他的行为是一种比较典型的盗窃。
在本案中，许霆持有自己的工资卡，以真实身份在公开场合公开取得财物，其取得财物时被害人(银行)并不知情；而且取款时也自以为银行不知道；虽然银行事后容易查出取款人，但这并不能否定许霆取款当时的秘密窃取性。
刑法最终是给行为人定罪量刑的，应当以行为人行为时自认的情形为基础并在主客观相统一的范围内来认定。
如果说许霆第一次是误取款项，可以认定为民法上的不当得利，那么随后的170余次的恶意取款便是在非法占有目的的支配下实施的窃取行为(即排除了银行对财物的支配，并重新建立了自己对该财物的新的支配关系)，其主观上也认为自己是在秘密的状态下取得财物的。
(即不为银行所知晓的情况下，此种心态可以从许霆随即潜逃得到印证。
)由上所述，在主观性和相对性两方面，许霆均符合“秘密窃取”。
因此，许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。
2、ATM并不具有法律主体资格与自然人柜员不同的是，ATM不具备意思主体资格（既非自然人，也非法人，甚至不是民诉法上讲的其他组织）。
所以自然人柜员的行为产生的法律后果可以适用代理制度而由银行承担，而ATM则不能；自然人柜员可能有行为能力问题，而ATM没有；自然人柜员能独立作出意思表示，而ATM基于其性质不能作出意思表示。
